知识产权(郑国辉).doc

一、 单选1、 我国历史上第一部成文著作权法是（大清著作权律）、2、 甲经乙许可，将甲小说改编成剧本，丙将该剧本改编成电影剧本，对丙的行为如何看待（丙同时侵犯了甲、乙的著作权）3、 乙单位受甲单位委托，乙单位完成研究，双方事先无协议，该研究成果如何确定（该研究成果应当属于乙单位所有）4、 注册商标许可使用合同被许可人实施了，到期后继续使用侵权5、 甲国国民在我国申请注册商标要求优先权，必须符合哪一条件（甲国是巴黎公约的成员国）6、 依专利法规定，哪种情况可授予专利权（发明植物生产方法）7、 甲经乙许可，独占使用注册商标，丙也用，经查是丁的违法许可，哪种说法不正确，乙厂承担违约责任8、甲公司有汽车仪表盘发明专利，其权利要求记载的必要技术特征，可分解为A+B+C+D，乙公司制造四种仪表盘，必要技术特征作四种分解，与技术特征相同，乙哪种构成侵权A+B+C+D+E9、某县甲公司未经漫画家乙许可，将漫画作为商标使用并于2003年3月3日被注册，乙认为著作权被侵害，引起纠纷，（请求商标评审委员会撤销该商标）10、李2006年8月4日创作小说，2007年3月5日发表文学刊物，被张改编为剧本，甲公司拍摄成电影，乙电视台播放，错误的说法是（李从2007年3月5日享有著作权）11、甲获得某医用镊子实用新型技术，不久乙研制出相同的镊子，丙销售给丁使用，乙丙丁不知甲获得专利（丙、丁能证明合法来源不承担责任），12、甲与唱片公司签订了许可使用合同，约定支付报酬，甲即开展下载业务，对甲行为如何定性13、甲设计并雕刻了雄狮，放在门口招揽顾客，正确的说法是（乙可以拍照纪念，不构成侵权）14、可以申请方法专利的是（大豆的培育方法）15、不能以自然人名义申请注册商标的是（证明商标）16、商标法规定，商标使用许可合同（须报商标局备案）17、商业秘密与商标不同的是（商业秘密没有时间性）18、某外商向律师咨询，中国参加的国际公约中，哪项是最广最强的（与贸易有关的知识产权协议）二、改错1、电影作品的著作权由导演享有（错）应由制片人享有2、为个人学习、研究、欣赏目的，可不经许可免费使用他人未经发表的作品（错）已发表的作品3、作者死亡后，人身权由继承人享有。（错）由继承人保护4、专利法意义上的发明人只能是自然人，不能是单位、集体。（对）5、发明专利经初步审查认为符合要求只申请期满的12月公布（错）18个月6、外观设计的保护范围以表示在图片或者照片中的钙外观设计专利产品为准。（对）7、乙在中国注册驰名商标，我国仅禁止他人在相同或相类似的商品上注册商标并使用。（错）不相同或相类似8、已经注册商标属于侵犯他人在先权利的，任何人都可申请撤销（错）在先权利人可申请9、在注册商标中含有通用名称、图形、符号或地名的，注册商标人无权禁止他人使用（对）10、执行本单位任务或利用单位物质条件完成职务发明的，属于职务创作。（错）利用单位主要物质条件11、著作权许可使用合同，著作权人未明确许可使用，未经著作权人同意，可在善意时使用（错）不得使用12、说明书以审查人员的实现为准(错)应以相关人员的实现为准13、为生产经营目的使用或销售不知未经专利权人许可而制造并出售的专利的，能证明其合法来源地不承担侵权责任（错）不承担赔偿责任14、注册商标期满可以续载，有效期为十年，自续载日期计算（错）期满日起计算15、市级以上行政区划地名或者公众知晓的外国地名不得注册商标使用（错）县级以上地名三、简述1、驰名商标认定标准有哪些？答：相关公众对该商标的知晓程度该商标使用的持续时间该商标 的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围该商标作为驰名商标受保护的记录该商标驰名的其他因素2、著作人身权包括哪些权利及含义答：发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（是否发表、何时发表、以何种方式发表）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；修改权，即作者享有的修改或者授权他人修改作品的权利；（自己修改或授权他人修改；禁止他人对作品修改）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利3、什么是发明、实用新型、外观设计？（242）答：发明：对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案；（可以是一种产品专利、方法专利、，可以是原创、在已有技术基础上改进的新的技术方案）实用新型：对产品的形状、构造或其结合所提出的适于实用的新的技术方案；（与发明相同的是均属于技术方案；区别：保护范围不同、实用新型的创造性要求比发明专利低、审查程序不同）外观设计：对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作的富有美感并适用于工业应用的新设计；4、知识产权的特征？（8）答：专有性；又称排他性、垄断性、独立性，是指知识产权所有人对其知识产权具有独占性。 （1、知识产权所有人对自己的智力成果享有专有、排他的权利；2、在某一法律的有效范围内，就同样的智力成果而言，附着其上的只是产权只能由一个人享有） 时间性；指知识产权的效力有法定期限，超过法定期限，权利归于消灭，其保护对象从私有领域进入公有领域，任何人均可以自由加以利用； （与有形财产的区别，有形财产不受时间的限制；） 地域性；指知识产权只在授予其权利的国家或者确认其权利的国家发生并且职能在该国范围内发生法律效力，受法律保护，而其他国家则对其没有必须给予法律保护的义务。 （1、一国的知识产权由该国的法律规定；2、权利 仅仅影响发生在权利赋予地域内的人的行为；3、权利只能赋予权利的国家的本国人或法律所包括的自然人或法人；4、权利只赋予一国法院主张）5、新专利法判断新颖性的标准技术公开时间标准地域标准参考P2572586、我国商标法对驰名商标的保护为在我国注册的驰名商标的保护，已经在我国注册的驰名商标的保护对恶意注册的驰名商标可撤销，对善意注册的，自注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销。参考P234最后一段235第一段7、作品的法定许可使用有哪些作品的法定许可使用时法律规定的许可使用，是指在法律规定的条件下使用作者已经发表的作品，可以不经著作权人的许可，但应向著作权人支付报酬，并写明作者姓名、作品名称的法律制度。P91的第一段8、软件著作权的法律内涵计算机软件保护条例第9条规定，软件著作权人享有发表权、开发者身份权、使用权、使用许可权和获得报酬权及转让权。P76的第二段四、论述题一.论述我国专利法对职务发明的归属是如何规定的。职务发明创造，是指发明人或设计人执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。1单位本职工作中完成；2单位委托的非本职工作中的完成的；3离职退休后完成原单位本职或委托工作相关的；4主要利用单位的物质条件完成。（一）职务发明创造属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。不过专利法第六条“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”也即对于前述第二类职务发明创造，其归属可由单位与发明人或设计人自行规定。（二）尽管职务发明创造的专利申请权和取得的专利权归属于发明人、设计人所在的单位，但发明人、设计人仍然享有如下权利：其一，署名权，专利法第十七条“发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人”其二，获取奖励报酬的权利。专利法第十六条“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。”其三，优先受让权。根据合同法第326条规定，单位转让职务发明创造时，其发明人或设计人享有以同等条件优先受让的权利。2.现行专利法中对职务发明专利权的规定能否最大限度刺激创作者的积极性。不能，其原因有：（一）在立法的指导思想上，专利法对职务发明判断实行的是“雇主优先”的原则，没有体现意思自治精神，没有发挥契约在职务发明权属认定和利益分配中的重要作用。1、专利法关于职务发明的规定未协调好单位物质技术条件与科研人员的个人能力和创造性脑力劳动的关系，没有赋予发明人与单位就职务发明权利归属及利益分配进行协商的权利，压制了广大科研技术人员的从事发明创造的积极性，不利于科技创新。2、没有考虑到我国目前经济体制结构的复杂性和企业事业单位权属的多样性，单一赋予职务发明单位在职务发明中理所当然的权利人地位，单位对科研成果没有权利危机意识，不利于推动单位及时将科研成果转化为生产力。（二）专利法立法中，对于与职务发明有关的具体法律条文的设置存在若干不合理的地方。1、职务发明与非职务发明绝然对立的“二分法”的规定，不利于调动发明人的创造积极性，也不利于保证发明创造活动的延续性。2、专利法实施细则关于发明人离职后一年内作出的与原单位职务有关的发明归职务发明的规定存在可规避性，且没有对发明人转职两个以上单位的情况作出规定。3、对专利职务发明的奖励措施规定比较机械，形式较单一，已不能满足当今科技创新的实际需要。完善我国职务发明规定的几点建议：（一）在关于职务发明的立法指导思想上，改变现行的“雇主优先”原则，树立尊重契约约定的思想，允许单位和发明人之间以契约的方式约定职务发明专利权利归属和利益分配方式，赋予发明人与单位平等协商的权利，促使单位重视对发明人权利的保护，提高科研技术人员从事发明创造的主动性和积极性。（二）严格单位在职务发明纠纷案件中的举证责任形式要求，促使单位重视书面文件和契约在职务发明中的重要作用，不断加强内部管理。（三）改变目前专利法中将职务发明与非职务发明严格对立的“二分法”的规定，对与职务有关的发明创造的权利归属和利益实现形式做出形式多样的规定，在促进科技进步的原则下，尊重发明人与单位之间的约定。（四）修改专利法第6条中关于“主要利用本单位的物质技术条件”所完成的发明创造为职务发明创造的规定。（五）修改并完善专利法实施细则中关于发明人离职后一年内作出的与原单位职务有关的发明归职务发明的规定，使之更严谨和具有可操作性。（六）修改专利法关于职务发明的奖励措施的规定，根据鼓励科技创新的原则，在肯定发明人有获得报酬的权利前提下，丰富发明人获得报酬的形式。二、专利制度有什么作用？专利法是如何体现的？专利制度的作用主要有以下几方面：一是有效地保护发明创造，发明人把其发明申请专利，专利局依法将发明创造向社会公开，授予专利权，给予发明人在一定期限内对其发明创造享有独占权，把发明创造作为一种财产权予以法律保护；二是可以鼓励公民、法人搞发明创造的积极性，充分发挥全民族的聪明才智，促进国家科学技术的迅速发展；三是有利于发明创造的推广应用，促进先进的科学技术尽快地转化为生产力，促进国民经济的发展；四是促进发明技术向全社会的公开与传播，避免对相同技术的重复研究开发，有利于促进科学技术的不断发展。体现在专利法中主要有:1.对发明专利权的保护，体现在专利法第七章；2.对侵犯专利权的救济，包括行政救济，民事救济呵刑事救济三种途径；3.对发明人或者设计人给予报酬和奖励，在国家方面我国设立了国家最高科学技术奖，国家技术发明奖（只针对中国公民），国家科学技术进步奖，另外单位也应对职务发明人和设计人给予奖励，鼓励公民、法人搞发明创造的积极性。五、案例题一、甲卷烟厂使用注册商标蓝鸟牌香烟，一年后发现乙乡政府卷烟厂未经商标注册，也生产销售蓝鸟香烟，且质量低。甲厂认为乙厂的行为严重损害了自己的产品信誉，就委托某律师事务所丙律师，意诉请法院求偿。乙厂得知后，找到甲厂，申明：本厂使用该商标已有二年之久，并无假冒侵权之意。并主张通过许可协议，取得甲厂的使用权。甲厂同意，并订定商标许可协议，但坚持要求乙厂先行赔偿。后，双方找到律师进行咨询，问：1、乙厂的行为属于何种性质？违反我国商标管理的哪些规定？其法律后果如何？ 2、如果甲、乙双方达成了使用许可协议，当事人应遵循我国商标法的哪些规定？答： 1、乙厂属于违反商标注册管理和商标侵权的双重性质。 A乙厂的行为违反了我国强制性注册规定，根据规定，产销烟草制品必须使用注册商标，否则不得在市场上销售。对乙厂的此种行为，工商企业部门可依法责令其限期注册，并罚款。 B乙厂的行为侵犯了甲厂的注册商标专用权，根据商标法规定，未经商标权人许可，在同种商品上使用与其注册商标相同或近似商标的，构成商标侵权。工商管理部门或人民法院可根据甲厂请求，责令乙厂停止侵权，赔偿损失，并加处罚款。 2、如果甲、乙双方事后达成使用许可协议，乙厂又承担侵权行为，双方应遵循以下规定： A双方除需订立书面协议外，甲厂作为许可方，还必须在规定期间内将合同副本交工商行政管理部门存查，并报送商标局备案，否则不发生合同效力。 B、根据我国商标管理和质量管理相结合的原则，甲厂作为许可方，有义务监督乙厂使用其注册商标的相应质量，乙厂作为被许可方，则必须保证使用甲厂注册商标的相应质量。二、1994年12月，H化工研究院工程师梁某在一次技术洽谈会上与G化工厂厂长张某结识。张请梁帮助解决污水净化重复利用的技术难题，梁某答应试试。1995年春节，梁某与其在大学读书的儿子在H化工研究院院内一个废弃多年的人防工程里，用三个箩筐、一堆渣土、扫帚、水桶等工具，还自费购买了十余种试剂、试纸、电炉等物品，对G化工厂的污水样进行净化实验。实验结果达到了G化工厂的技术指标要求。梁某将实验资料交给H化工研究院一份，院里认为梁某为该院工程师，污水净化又是其业务研究范围，此成果应是职务技术成果，便以研究院的名义于1995年5月向国务院专利行政部门提交了“HI-PQ703污水净化方法”专利申请。1998年7月，研究院获得专利权。在此期间，梁某一直认为自己的成果是非职务发明，故强烈要求办理专利权人变更手续。双方争执不下，梁某诉至法院。1、 涉案技术成果是职务发明创作还是非职务发明创作，谁有权申请，为什么2、 本案应如何处理答：（1）梁某的主张成立，即该发明为非职务发明，梁某享有专利申请权和专用权。根据我国专利法（第6条）。本案中，梁某虽然是H化工研究院在编职工，污水净化也是他的业务研究范围，但案中涉及的发明创造既不是梁某在执行本单位的任务时完成的，也不是主要利用本单位的物质技术条件所完成的。梁某做实验的时间是在1995年春节期间，他本人和他的儿子利用休息时间而非工作时间从事的实验活动并取得成果，不是执行本单位任务，而是个人接受他人委托完成的技术成果；再者从他的实验条件看显然不是利用其单位的物质技术条件完成的发明创造。所以，梁某要求变更自己为专利权人的主张是有法律依据的；2、梁可以起诉至中级人民法院，确权之诉。三、2002年1月1日，音乐家杂志发表了作曲家赵某创作的一首以民族唱法演唱的音乐作品朝霞。2002年2月1日，某艺术院校的学生钱某看到该音乐作品以后，为完成教师孙某布置的作业，就将该作品改编成通俗歌曲，命名为太阳升，并将其提交给老师孙某。钱某并未在作业中标明该歌曲改编自赵某的音乐作品朝霞。孙某也是一位歌唱演员，为提高知名度，他正在筹划举办个人巡回演唱会。看到其学生钱某提交的作业太阳升以后，孙某决定在其个人巡回演唱会中演唱该歌曲。由于工作疏忽，孙某未将该决定告知其学生钱某。2003年3月1日，孙某的演唱会如期举行，该演唱会免费对公众开发，孙某也不收取任何报酬。演唱中，孙某向观众表明该太阳升为其学生钱某所创作，并对其表示了感谢。孙某的演唱会引起了李氏音像公司的关注。2003年4月1日，李氏音像公司与孙某签约录制了以孙某的演唱会为内容的录像制品，并公开发行。其合同约定，录像制品的录制、发行所涉及的著作权许可授权事宜均由孙某负责办理，但孙某认为录制自己的演唱会不会涉及其他人的权利，因此也未再处理此事。2003年5月1日，录像制品以光盘的形式发行后，周氏唱片公司购买了部分光盘。不久，周氏公司拟出版一辑名为太阳颂的录音制品，并选中了太阳升作为其中的主打歌曲。该公司的法律顾问认为太阳升系以发表作品，不需要取得作者的授权即可用以录制录音制品。故，周氏公司直接请其雇员演唱，并录制完成了该辑录音作品。事后，周氏公司按照规定与惯例向钱某寄去的报酬。天南电视台购买了部分周氏公司发行的太阳颂唱片。2003年7月1日，天南电视台在营业中用该唱片播放了歌曲太阳升。按照以往习惯，天南电视台也并没有就该播放行为向任何人请求许可，也没有支付任何报酬。地北系当地的有线电视台，在天南电视台播放歌曲太阳升时，地北转播了天南电视台的该期节目，并且也没有就该转播行为向任何人请求许可，也没有支付任何报酬。问题 1、试分析以上案例中钱某的行为是否属于侵权行为;如果属于侵权行为，则侵犯了哪个(些)主体的权利;并指出著作权法上的相关依据。2、试分析以上案例中孙某的行为是否属于侵权行为;如果属于侵权行为，则侵犯了哪个(些)主体的权利;并指出著作权法上的相关依据。3、试分析以上案例中李氏音像公司的行为是否属于侵权行为;如果属于侵权行为，则侵犯了哪个(些)主体的权利;并指出著作权法上的相关依据。4、试分析以上案例中周氏唱片公司的行为是否属于侵权行为;如果属于侵权行为，则侵犯了哪个(些)主体的权利;并指出著作权法上的相关依据。5、试分析以上案例中天南电视台的行为是否属于侵权行为;如果属于侵权行为，则侵犯了哪个(些)主体的权利;并指出著作权法上的相关依据。答：(1)钱某的行为侵犯了赵某的署名权，虽然钱某的改编行为属于合理使用，但该行为不得侵犯著作权人的其他权利;(2)孙某的行为侵犯了钱某的著作权，也侵犯了赵某的著作权。赵某的作品已经发表，而钱某的作品尚未发表，免费表演已经发表的作品才可能构成合理使用;(3)李氏音像公司的行为侵犯了赵某、钱某的著作权，基于合同的相对性原理，李氏与孙某的合同不具有对抗第三人的效力，因而不能免除李氏的侵权责任(4)周氏唱片公司的行为侵犯了赵某、钱某的著作权，依法律规定，录制者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品时，可以不经著作权人许可，但应支付报酬，赵某、钱某的音乐作品系被在先录制为录像制品，而非录音制品，且在先录制行为本身就已经属于侵犯著作权的行为，故不符合此法定许可的要件;(5)天南电视台侵犯了赵某、钱某的著作权和周氏唱片公司的录制者权，天南电视台虽然可以不经赵某、钱某、周氏唱片公司的许可而播放其作品或录音制品，但应当支付四、自蝴蝶缝纫机被评定为驰名商标后,某生产缝纫机用品的A公司为扩大知名度，推销自己的产品，将自己公司的名称改为“市蝴蝶缝纫机用品有限责任公司”。同时以“蝴蝶”商标为其缝纫机用品进行了注册。由此，许多消费者都认为该公司是蝴蝶缝纫机厂的连锁公司，是为工厂配套的。由于这种误导，给蝴蝶缝纫机厂造成了很大的损失。请分析：1、商标法对“驰名商标”有哪