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第七章 经济竞争法律制度 一、非法经营并损害他人商品声誉 【案例介绍】 1999年8月6日，刘毅、何燕生、李阳三人合伙开办了茂盛化学制品厂，生产由吴海权提供配方的“洒得安”农用杀虫剂。吴海权向茂盛化学制品厂提供的“洒得安”说明称：“洒得安属于吴海权教授的发明专利。目前市场上销售的所谓复方某酸乙酯，稀释后油水分离，含甲醇很高，属于洒得安的伪造品，不能取代洒得安使用，特此说明。甲醛和有机酸本来有杀虫效果，而麦稻乐却当成主农用杀虫剂来代替某酸乙酯。用这种洒得安，只会增加环境污染，完全失去洒得安固有特征。这是以冒牌来掩饰侵权，不仅严重损害消费者的利益，而且是明目张胆地破坏洒得安的声誉，实属可恨。”何燕生稍加修改后，印制了2000份“洒得安”说明书。说明书称：“发明人吴海权教授授权声明：目前市场上有假冒洒得安出售，伪品改头换面，以所谓复方某酸乙酯（麦稻乐）之名出现，欺骗广大消费者，并侵犯了专利权人吴海权教授的专利权及我厂的专利使用权，实属违法行为。请广大用户认准我厂生产的友骁牌正宗洒得安，它对人体绝对无毒无害，保证杀灭麦、稻害虫的有效率达95%以上” 茂盛化学制品厂将这些说明书向全国有关单位邮寄了数百份，并在国内多家报纸上以上述内容进行广告宣传（未经登记）；致使诚民生物化学厂“麦稻乐”农用杀虫剂的销售受到很大影响，有的客户要求停止执行已订立甚至已部分履行的合同。诚民生物化学厂于是起诉至某市中级人民法院，要求茂盛化学制品厂停止专利侵权、赔偿损失。法院审理后查明，诚民生物化学厂生产的“麦稻乐”农用杀虫剂是经省农业局于1999年2月3日批准生产的农用杀虫剂；茂盛化学制品厂生产的“洒得安”却无任何许可文件且未获专利权。“洒得安”和“麦稻乐”都是复方某酸乙酯制剂，基本原料相同但含量不同。某酸乙酯在国内是由诚民生物化学厂厂长张兢光首创，于1998年11月申请发明专利。专利局以申请文件不符合专利法第31条规定通知其修改，但他未在规定期限内给予答复。【几种观点】 1、认为茂盛化学制品厂及吴海权的行为构成专利侵权，应按照专利法承担侵权责任。2、认为茂盛化学制品厂违反了广告法的规定，应受行政处罚。3、认为茂盛化学制品厂的行为构成不正当竞争，侵犯了诚民生物化学厂的商品声誉。【评析意见】 首先，茂盛化学制品厂及吴海权的行为并未构成对张兢光的专利侵权。专利侵权的前提是专利权的有效存在。专利权是经法定程序、对符合法定条件的发明创造由法定的专门机构审查批准而授予的专有权。它不是随发明创造的作出就自然获得，也不是只要申请就一定取得的权利。本案中，某酸乙酯的首创者张兢光虽然于1998年11月提交了发明专利的申请，但他未在专利局限定的期限内对专利申请文件进行修改。根据专利法实施细则第42条第二款的规定：“专利局认为一件专利申请不符合专利法第三十一条和本细则第三十五条的规定的，应当通知申请人在指定期限内对其申请进行修改；申请人期满未答复的，该申请被视为撤回。”因此，张兢光没有获得该专利权，不发生其专利权被侵害的情况。但是，茂盛化学制品厂及吴海权的行为属于假冒专利行为，因为他们的产品并未获得专利权。根据专利法第63条第二款的规定：“将非专利产品冒充专利产品的或者将非专利方法冒充专利方法的，由专利管理机关责令停止冒充行为，公开更正，并处以罚款。” 其次，茂盛化学制品厂的行为违反了农药管理条例。根据该条例的有关规定，国家实行农药登记制度。生产农药和进口农药，必须进行登记。国家还实行农药生产许可证制度：生产有国家标准或者行业标准的农药的，应当向国务院化学工业行政管理部门申请；生产尚未制定国家标准、行业标准但已有企业标准的农药的，应当经省、自治区、直辖市化学工业行政管理部门审核同意后，报国务院化学工业行政管理部门批准，发给农药生产批准文件。茂盛化学制品厂未取得许可证的生产经营行为是违法行为。对该擅自生产农药的行为，依法责令停止生产，没收违法所得，并处违法所得1倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得的，并处10万元以下的罚款。 再次，茂盛化学制品厂的行为违反了广告法中关于农药广告内容和审查的规定。广告应当真实、合法。该厂的广告中使用了无毒无害等表明安全性的绝对化断言，又使用了不科学的表示功效的断言和保证，是广告法第17条所禁止的内容。发布农药广告还必须由广告审查机关对广告内容进行审查，禁止未经登记的农药刊登、播放、设置、张贴广告。对此，广告审查机关可责令广告主、广告经营者、广告发布者停止发布，没收广告费用，并处广告费用1至5倍的罚款。 最后，茂盛化学制品厂及吴海权的行为已构成对诚民生物化学厂的商品声誉的侵犯。广告法规定，广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。反不正当竞争法第14条亦规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”本案的侵权人（茂盛化学制品厂及吴海权）为打开产品销路，在竞争中占有优势，利用产品说明书和广告在全国范围内公开诋毁诚民生物化学厂的商品声誉，已造成后者严重的经济损失和名誉损害。这是典型的不正当竞争行为，应由监督检查部门责令其停止侵权，在公开场合及报纸等大众传媒上为诚民生物化学厂恢复名誉、赔礼道歉并赔偿经济损失。二、串通投标构成不正当竞争 【案例介绍】 某省欲修建一条纵贯全省的高速公路，决定采取分段招标方式选择承包商。其中一段120公里的路段因地形简单易于施工而引起了各建筑公司的兴趣。兴达建筑公司已有几个月未承接到项目，很想借助这一工程使企业扭亏增盈。该公司的领导对此次招标极为重视，经多方打听，得知负责本次招标的李国力是本公司职员方芹的大学同学。于是，兴达建筑公司通过方芹以重金（5万元）收买了李国力。李国力答应帮忙，但告知兴达建筑公司，省内还有一家名叫建业建筑公司的投标者是其最大的竞争对手，对方开出的价格（6800万元）和条件非常优惠，建议兴达建筑公司和建业建筑公司先“谈判”一下。 根据李国力提供的情况，兴达建筑公司找到了建业建筑公司的老总。经过一番谈判，双方达成协议，约定在这次投标中，建业建筑公司将“全力支持”兴达建筑公司，提高自己的标价，减少提出的优惠条件；作为补偿，兴达建筑公司给建业建筑公司20万元的协助费；双方以后将长期“友好地合作”。在投标截止日的前一天，李国力又将其他建筑公司的投标价和投标文件等重要信息悄悄交给方芹，方芹则立即将这些资料转交给公司的领导。当天，兴达建筑公司从领导到工程技术人员加班加点工作到深夜，终于在投标截止的当天上午10时（最后期限为这天的下午1时）递交了投标书。当众开标、评标的结果是，兴达建筑公司以低于其他投标者的最低投标价（7300万元）和相对更优惠的条件中标。【几种观点】 1、李国力和兴达建筑公司应对本案后果承担主要责任，他们的行为属于商业贿赂的不正当竞争行为。2、兴达建筑公司和建业建筑公司是本案的主要责任人，他们的行为属于串通投标的不正当竞争行为。李国力不构成串通投标，应给予行政处分。3、兴达建筑公司、建业建筑公司和李国力的行为均已构成串通投标的不正当竞争行为，应当给予依法制裁。【评析意见】 首先，李国力的行为违反了建筑法、招标投标法和反不正当竞争法。招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。招标人及其工作人员在招标中不得收受贿赂、回扣或索取其他好处；否则就是受贿行为，往往导致徇私舞弊，使国家、集体、社会公众及他人的合法利益遭受损失。本案中的李国力作为代表政府的招标负责人收受兴达建筑公司的贿赂后，向后者透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，违反严格保密的义务，导致不法投标人中标，严重破坏了公平、公开、公正的招标投标秩序。其行为是招标人和投标人的相互勾结，以排挤竞争对手公平竞争的不正当竞争行为。根据招标投标法第52条的规定，对这种行为应给予警告，可并处1万元以上10万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据反不正当竞争法第27条的规定，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。根据建筑法第68条，不构成犯罪的，分别给予罚款，没收贿赂的财物，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 其次，兴达建筑公司的行为亦违反了建筑法、招标投标法和反不正当竞争法。投标单位不得利用向招标单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段达到承揽工程的目的。兴达建筑公司与李国力串通投标而中标，排挤了其他公平竞争者的竞争，依招标投标法第53条规定，该中标是无效的；可处以中标项目金额5以上10以下的罚款，对其单位直接负责的主管人员和其他责任人员处以单位罚款数额5%以上10%以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理部门吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据反不正当竞争法第27条的规定，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。根据建筑法第68条，对在工程承包中行贿的单位，不构成犯罪的，分别给予罚款，没收贿赂的财物，还可责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 再次，兴达建筑公司和建业建筑公司之间的交易违反了招标投标法和反不正当竞争法。本案中的两公司经李国力的牵线，互相串通投标标价，抬高标价，故意让原可能中不了标的兴达建筑公司中标，排挤了其他竞争对手的公平竞争，损害政府及他人的合法权益。根据招标投标法第53条，对于他们的行为可处以中标项目金额5以上10以下的罚款，有违法所得的，并处没收违法所得；对其单位直接负责的主管人员和其他责任人员可处以单位罚款数额5%以上10%以下罚款；情节严重的，可取消其一至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，最严厉的行政处罚是由工商行政管理部门吊销其营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据反不正当竞争法第27条的规定，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。最后，从以上的阐述中可见，不同的法律对上述串通投标行为的规定有的比较详细，如招标投标法（2000年1月1日起施行）、建筑法（1998年3月1日起施行）；有的则比较简单，如反不正当竞争法（1993年12月1日起施行）。各部法的适用范围和侧重点又各不相同。招标投标法调整我国境内进行的绝大多数招标投标活动；建筑法调整在我国境内从事的建筑活动中涉及到的一小部分招标投标活动；反不正当竞争法则是调整所列举的11种不正当竞争行为，其中包括了串通投标行为。一般情况下，在进行执法时，可选择相关法律中规定最严厉的作为上限；但不能重复给予罚款的处罚，因为我国行政处罚法规定了一事不再罚的原则。另外，在行政执法过程中还应注意不能超越权限进行处罚，如吊销营业执照是工商行政管理部门才能进行的处罚；而降低资质等级或者吊销资质证书只能由建设行政主管部门来实施。三、商业贿赂行为的认定 【案例介绍】 某旅游城市内有两家生产宾馆、招待所用的一次性塑料拖鞋的厂家常鑫旅游商品厂和曼顿旅游商品厂。两家厂的产品质量相差无几，生产能力也相似，竞争十分激烈。1998年5月，当地又将新开了一家四星级宾馆玫瑰苑宾馆。常鑫旅游商品厂和曼顿旅游商品厂都认为这将是他们的大客户，应想方设法让宾馆购买自己的产品。 4月的某天下午，玫瑰苑宾馆采购部的黄经理正在犹豫买哪家的一次性塑料拖鞋，恰巧碰到以前读大学时的同窗好友老陈来访。在交谈中，黄经理得知老陈现正在一家商品调剂中介公司工作，对宾馆用品采购十分熟悉。于是黄经理就请老陈为其决定购买哪家的产品。老陈和常鑫旅游商品厂的张厂长是老邻居，因而向黄经理推荐常鑫旅游商品厂的产品，并表示愿意代劳与厂家联系。当天晚上，老陈找到张厂长，告之白天向玫瑰苑宾馆推荐其产品的情况。张厂长非常高兴，表示事成后要付给老陈中介费。很快，常鑫旅游商品厂和玫瑰苑宾馆达成了协议：以每双042元的价格，共需40，000双，4月26日交货，买方若在3天内付款可享受3%的折扣。常鑫旅游商品厂如约交货后，第三天就收到了货款；于是按约将货款的3%返还给宾馆。张厂长于4月29日给老陈中介费2，000元，厂里会计如实记入帐簿。老陈将钱交给公司的财务入帐，并按公司的规定提取了其中的15%作为奖金。后来黄经理又给老陈一张价值200元的超市磁卡作为对他中介的酬谢（宾馆在其销售费用中列支），老陈私下接受了。数月后，玫瑰苑宾馆又向常鑫旅游商品厂购买了50，000双，在上次价格的基础上打九五折，双方在财务上均如实作了反映。 曼顿旅游商品厂一直想把玫瑰苑宾馆拉过来。1999年5月，黄经理辞职，由李立接替经理职务。曼顿旅游商品厂遂派出业务员蔡敏进行公关；约定暗地里（不入帐）给李立每次货款5%的回扣作为咨询费，并允诺为其一家三口提供澳门五日游。李立于是借口常鑫旅游商品厂的产品有质量问题而不再与其继续合作，以每双043元的价格与曼顿旅游商品厂达成长期合作协议。【几种观点】 1、常鑫旅游商品厂首先构成了商业贿赂，引起不正当竞争，应负主要责任；曼顿旅游商品厂是受害者，但其给李立的回扣（钱）属于商业贿赂，应给予制裁。2、常鑫旅游商品厂和曼顿旅游商品厂都没有构成商业贿赂，主要责任在老陈和蔡敏身上，应追究他们的个人责任。3、常鑫旅游商品厂和曼顿旅游商品厂在此次争夺玫瑰苑宾馆这一客户时，所有进行的行为都是不正当竞争行为，拉关系、给回扣，是典型的商业贿赂行为，应当严厉整治。【评析意见】 首先，常鑫旅游商品厂同玫瑰苑宾馆两次交易中的销售行为不构成商业贿赂，不属于不正当竞争。常鑫旅游商品厂采用的是以明示方式给予对方折扣，并如实入帐，根据国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定，是合法的折扣行为。该规定指出：折扣，是商品购销中的让利，指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。通常，卖方为鼓励买方及早偿还货款而协议许诺给予买方的一种折扣优待，即销售折扣，如10天内付款，货款折扣2%；20天内付款，货款折扣1%；30天内付款，全价付款。本案中常鑫旅游商品厂同玫瑰苑宾馆的第一次交易就是这种情况。卖方因买方购货数量较大等原因而给予买方的价格优惠，称为折扣销售，如购买5件，价格折扣5%；购买10件，价格折扣10%。本案中常鑫旅游商品厂同玫瑰苑宾馆的第二次交易就是这种情况。两种折扣行为合法的关键在于是否明示和入帐，即根据合同约定的金额和支付方式在依法设立的会计帐簿上按照财务会计制度明确如实记载。根据案情介绍，常鑫旅游商品厂和玫瑰苑宾馆均如实入帐，因此双方的交易不是不正当竞争。 其次，老陈接受常鑫旅游商品厂和玫瑰苑宾馆给他的中介费是否合法应区别对待。老陈作为中介人，为玫瑰苑宾馆提供了销货方，因常鑫旅游商品厂和曼顿旅游商品厂的产品并无大的差异，所以这种推荐是合法的，他取得的中介费其实就是佣金。根据关于禁止商业贿赂行为的暂行规定，佣金是经营者在市场交易中给予为其服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。但应注意，经营者给予佣金和中间人接受佣金都必须如实入帐。本案中常鑫旅游商品厂给老陈的中介费和玫瑰苑宾馆给老陈的购物卡均如实入帐，是合法行为。老陈接受常鑫旅游商品厂给他的中介费已如实入其公司帐上，按公司规定提取奖金是合法的，应予以肯定和保护；但他将玫瑰苑宾馆给他的购物卡私下收下而未入帐，是违反经济竞争法律法规及财会、税收规定的行为，应予以警告，责令其入帐，视情况给予罚款。 再次，曼顿旅游商品厂同玫瑰苑宾馆的交易行为属于不正当竞争行为。根据反不正当竞争法第8条的规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度归明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。该法所指的财物是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式给付对方单位或者个人的财物。其他手段是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。由此可见，曼顿旅游商品厂在帐外以咨询费和允诺提供免费旅游等手段获取玫瑰苑宾馆的定货，是一种商业行贿行为，已构成对常鑫旅游商品厂的不正当竞争。玫瑰苑宾馆李立私下接受这些贿赂，是商业受贿行为，同样构成对常鑫旅游商品厂的不正当竞争。 第四，关于本案中的商业贿赂行为是经营者的行为还是职工个人的行为。根据案情所述，李立是玫瑰苑宾馆的采购部经理，虽然他不是法定代表人，但他有权也有义务代表宾馆决定采购事项；蔡敏作为曼顿旅游商品厂的业务员受厂里委派进行推销，都是为经营者在工作。根据关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第3条之规定，经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。单位不能以贿赂行为是个人所为而不承担责任。最后，商业贿赂行为由县级以上工商行政管理机关监督检查。依照反不正当竞争法第22条的规定，根据情节对经营者及有关单位或者个人处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。四、发布引人误解的广告应承担责任 【案例介绍】 1996年1月下旬，上海肯德基有限责任公司在上海市电视荧屏及报纸等媒体上刊登了“新年肯德基奇妙时光餐”的促销广告。广告内容如下：“新年到，戴新表，肯德基里吃套餐，就有一块新手表；尝新味，戴新表，肯德基里真热闹，快去快去肯德基，新年戴新表。”在印刷精美的画面上，一只别致的手表非常突出，引人注目；在两只装食物的纸盒旁有两段红色的文字：“A套餐：两块鸡+菜丝沙拉+土豆泥+面包+手表 只要2750元；B套餐：一块鸡+两块辣鸡翅+菜丝沙拉+土豆泥+手表 只要2750元”广告海报上还写有几段黑体字：“现在吃A套餐或B套餐就能拥有一只漂亮的奇妙时光表。”“数量有限，售完为止。” 上海肯德基有限公司为此次促销活动共准备了26万块表，原打算从1月30日开始一直延续至2月19日春节。但没想到，广告做出后影响特别大，许多孩子吵着向自己的父母要这块奇妙时光表；爱子心切的上海父母竟在9天之内将24万多份（去除手表损耗）奇妙时光餐抢购一空。但是，有一位为孩子购买了一份奇妙时光餐的母亲在孩子满足地吃着套餐时，心里却算起了套餐的成本。这一算使她产生了疑惑和被骗的不满。她发现这块时光表不是赠送的，成本已打入了套餐价格。于是她向电台投诉 据查，上海肯德基有限公司以760元的进货单价向香港一家贸易公司订购了26万只标有KFC字样的手表（手表上再无其他明显标识），加上媒体广告费、传单费和POP（海报）费等，实际每只手表的成本价是909元。套餐中的食物若单买，价格为1850元。因此，肯德基有限公司未凭此牟利。其实，这批手表的真正产地是广东。【几种观点】 1、上海肯德基有限公司进行的是正常且成功的促销活动，不存在欺诈。消费者的投诉是无理的。2、上海肯德基有限公司的行为构成广告欺诈，侵犯了消费者的合法权益，应承担相应的责任。3、上海肯德基有限公司的行为是搭售行为，但公司并未“强迫”消费者，虽然该行为构成不正当竞争，但并不侵犯消费者权益。【评析意见】 首先，上海肯德基有限公司所作的广告不是虚假广告。在案情的介绍中可以看出，广告中并未表明手表是免费赠送的，而是作为套餐的一部分随套餐出售的。但是，仅管广告内容未具有“赠送”的欺诈，该广告仍应属于法律禁止之列。根据反不正当竞争法第9条，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。我们认为，该法条所禁止的广告包括两种，即虚假广告和引人误解的广告。虚假广告往往容易辨别，引人误解的广告则更具隐蔽性，对消费者的侵权也不能忽视。在判断一个广告是否有误导倾向时，不能光看广告词，而应看该广告在消费者中产生的实际效果。在事后的调查中，绝大多数消费者以为奇妙时光表是送的，因此，上海肯德基有限公司在广告中存在误导行为，构成不正当竞争。对此行为，应责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。类似的例子还有，如“优惠展销美国进口柚木家具”，到底是从美国进口的家具，还是用从美国进口的柚木制作的家具，令消费者疑惑；一般消费者理解为前一种，而事实是后者，结果消费者上当。 其次，上海肯德基有限公司的套餐销售行为有强行搭售的嫌疑。根据反不正当竞争法第12条，经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。当然，肯德基有限公司并未用暴力或者其他威胁手段“强迫”消费者，但24万多份销售出去的套餐不可能是消费者都愿意接受，而是因为他们中的绝大多数认为这是送的。而肯德基有限公司并未在广告中提醒消费者这一事实，或者标明“套餐中食品也可单买”“手表也可单买”等字样。因此，这实际上是“巧妙”地剥夺了消费者的自主选择权，使消费者处于不利，侵犯了消费者的合法权益；同时该行为也构成了不正当竞争。对此，工商部门应责令其改正，给其他经营者或者消费者造成损害的，还应予以赔偿。 再次，肯德基有限公司是否有出售手表的资格。该公司在当时的工商登记中，营业执照上的经营范围未包括零售手表这一项。因此，仅管公司的套餐中销售手表并没有盈利，但该行为仍属于超越经营范围，违反了公司登记管理条例等法律法规的规定。根据公司登记管理条例第71条的规定，超出核准登记的经营范围从事经营活动的，由公司登记机关责令改正，并可处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。 最后，上海肯德基有限公司套餐中的手表也不符合产品质量法的规定。按照产品质量法第15条，产品或其包装上的标识应有产品质量的检验合格证明、中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。而本案中，肯德基套餐中的手表只有KFC英文字样，无其他明显标识，应属于禁止销售的“三无”产品。因此，从这一方面来看，肯德基有限公司的行为又违反了产品质量法。对之，管理产品质量监督工作的部门应责令其改正。四、不合法的有奖销售 【案例介绍】 某沿海开放城市前些年保龄球馆寥寥无几，保龄球运动只是极少数有钱人才能涉及的娱乐，每局价格颇高，因此保龄球馆的利润颇丰。随着社会主义市场经济的不断发展，越来越多的先富起来的人也开始热中于保龄球运动。于是，保龄球馆的生意热得做不过来。不少商家都认为这是一个大有发展潜力的行业，纷纷立项投资建立保龄球馆。没过多久，该市一下子冒出大大小小数十家保龄球馆，原先供小于求的状况很快被打破，每局价格大跌。为了吸引消费者，不少保龄球馆纷纷使出各自的“绝招”。 1996年5月，金道保龄球馆在杂志等媒介上刊登广告，称凡是在有奖销售期内，十局打到300分的顾客，均能获得一辆“YAMAHA”摩托车（价值为3万元）作为奖励。不少人看了广告后，冲着奖品来到该保龄球馆以试身手，但大多无功而返。保龄球馆生意出奇的好，老板非常高兴，因为十局得300分几乎是不可能的，奖品无须兑现，这样低成本高收益的促销好不让人兴奋。不料一天上午，顾客施俊来到球馆买了十局球票，他不经意地玩着。谁知那天他运气非常好，在围观者的喝彩声中，竟然十局全中，得到了300分。施俊高兴地拿着电脑记分单去服务台领奖。然而，保龄球馆的工作人员却告诉他，他们不相信300分会出现，该成绩是伪造的，并称有证人和录象为证。双方遂发生争议。施俊要求金道保龄球馆给付广告中所允诺的“YAMAHA”摩托车；保龄球馆则认为施俊“舞弊”，成绩不算数。据查，由于该保龄球馆设立巨奖，已被工商部门处罚，广告中的“YAMAHA”摩托车已改为“精美礼品”。该保龄球馆所提供的证实施俊弄虚作假的证据材料不足以采信。【几种观点】 1、金道保龄球馆应向顾客施俊给付一辆“YAMAHA”摩托车，因为他们的行为已构成合同。2、金道保龄球馆的广告含有欺诈，因违反广告法而应承担全部责任。3、金道保龄球馆的行为已构成不正当的有奖销售行为，应受行政制裁。【评析意见】 首先，金道保龄球馆和顾客施俊之间已形成合同关系。一般说来，广告应该属于要约邀请，又称要约引诱，即经营者发出信息是为了希望其他人（包括消费者）向他发出要约；其本身不具有要约的约束力。但是，广告并不是绝对不能成为要约。当它具备了要约的条件后，它就成为要约，发布者则应承担合同的责任。本案中，金道保龄球馆发布广告，其广告内容表明：只要在有奖销售期内十局打到300分，就能获得奖品一辆“YAMAHA”摩托车。这份广告内容明确，保龄球馆做出的是不容质疑的保证，因此已具备要约的条件。施俊在广告所示期内，用自己的行为承诺了这一要约，并且未表示放弃。因此双方的合同已经成立，作为债务人的金道保龄球馆应当兑现自己的承诺。 其次，金道保龄球馆的行为构成了不正当竞争。反不正当竞争法第13条规定，经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。本案中，金道保龄球馆根本就没有想兑现奖品的意思，是想利用“有奖销售”来达到增加营业额的目的，其行为属于谎称有奖的不正当有奖销售行为。另外，一辆“YAMAHA”摩托车价值3万元，远远超过了法律所允许的最高奖5，000元的限制，也是不正当有奖销售行为。再次，金道保龄球馆的行为是欺诈消费者的行为。施俊是接受服务的消费者，根据消费者权益保护法第19条，经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。保龄球馆谎称有奖，引诱消费者接受其服务，又不兑现承诺，属于欺诈消费者的行为。 最后，关于处罚和赔偿问题。根据反不正当竞争法第26条之规定，经营者违法进行有奖销售的，监督检查部门应当责令其停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下的罚款。根据消费者权益保护法第49条之规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。但本案中，施俊不能得到3万元及其一倍的赔偿。因为反不正当竞争法规定的最高奖金额为5，000元，所以，法律并不承认和保护3万元这一奖品。施俊只能以最高奖限额的最高额5，000元作为基数要求权利。由于保龄球馆的欺诈，施俊可要求获得一倍于奖金额的赔偿。当然，如果保龄球馆能证明自己没有谎称有奖，不存在欺诈，则无须加倍赔偿，只要支付5，000元或等值奖品。五、游客的人身安全应得到保障 【案例介绍】 近年来，住在大都市的人们越来越渴望与大自然接近。很多人到内地一些著名的自然保护区去旅游，但仍然觉得不方便，不能随时想去就去。于是，这些大都市纷纷建立起野生动物园，引进各地乃至外国的动物品种。游客们可以最大限度地与动物亲近，所有的动物都被散养着，没有铁笼关着它们。游客们可以步入鸟类、食草类动物放养区，喂食给它们；最让人感觉刺激的是，还可以 在缓缓行使的大巴内与猛兽仅一窗之隔。然而，1999年11月17日，某市野生动物园里却发生了一场悲剧。这天，某中学组织了不少学生到野生动物园秋游。校方事先与一家汽车租赁公司预定了四辆大巴，并由汽车租赁公司提供司机。一开始游玩非常顺利，时至中午，几辆大巴先后缓缓驶入了猛兽区。不知发生了什么事情，行驶在前的一辆大巴停了下来，好久也没能再发动起来。车抛锚了。紧跟其后的大巴也只好纷纷停下来。没有动物园的牵引车出现。不远处，六只老虎正在嬉戏。可能是怕等太久，后面大巴的一名司机打开车门，步入猛兽区，想去看个究竟，并帮助抛锚的车。他来来回回与前后的车辆联络着。数分钟后，他的行动被那几只老虎发现，它们很快向司机围拢。等注意力全集中在大巴上的司机发现自己处于极度危险状态时，老虎们已向他扑了上去在大巴内学生的惊叫声中，几分钟后，动物园里的斑马车（用于驱散动物）和驯养人员才赶到现场。驱散了老虎后将已被撕咬得很惨的司机送入医院，但终告不治身亡。据后来的验尸报告表明，死者被咬断喉管、双手神经被咬断、腰腹处有老虎利牙似刀劈样的咬痕另据调查，野生动物园的游园须知中对车入游览区有如下规定，“进入车入游览区的自备大巴，必须保持车辆的性能良好，防止中途抛锚；发生抛锚，支付一定的牵引费用。”“在车入游览区，禁止停车、打开窗门、擅自下车，否则发生意外，一切责任自负。”在车辆入口处还规定，“车辆若在园内发生故障，司机不能下车，应通知园内值班人员到场处理”等。鉴于野生动物园的特殊危险性，动物园门票中包含了2元的保险费。【几种观点】 1、该司机违反野生动物园的规定，擅自下车，发生的意外由其自己负责。动物园已尽了提醒之义务，没有责任。2、野生动物园没有责任，但司机所在的汽车公司应对其在工作中所受到的这一不幸负责，给予家属抚恤。3、司机在这一事件中有不可推卸的责任，野生动物园和司机所在公司都没有过错，如果事先进行过保险，可由保险公司给予赔偿。【评析意见】 首先，野生动物园对游客人身安全的保护义务应至游客出园时止。从案情的叙述可以知道，动物园在游园指南、车入区入口等多处写有“禁止停车”“擅自下车，责任自负”等警示性语句，动物园确实已尽到事先提醒之义务。但是，动物园的游客们实际是享受服务的消费者。根据消费者权益保护法第7条，“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”因此，游客们的人身安全应从进入动物园起直至出园时止。动物园方面不能以游客进园时已警示告之而对实际发生的动物伤人事件免责。 其次，野生动物园对动物伤人事件发生前后的巡视和处理是有疏忽及未尽最大限度施救的责任的。作为提供具有极高危险性服务的动物园，应当预见可能在猛兽区发生的意外，如车辆抛锚等，并应对意外事件有一系列处理、救助措施。动物园确实也配备了相应的车辆和人员。更重要的是，动物园对这些明显的意外应主动发现，在最短的时间内给予处理和救助，而不是等待司机的“通知”才处理。何况，园方也未提供司机通信工具，报险电话。本案中，如果当车一抛锚，就有巡视车辆上前了解情况、处理事故，并警告大家不要擅自离开车厢，那么那位司机决不可能离开大巴自己去查明情况。或者再退一步，司机下了车，在他被老虎袭击前的数分钟内，园方也有时机立即警告他速回大巴，避免不幸的发生。然而，这一切都未发生。园方未在第一时间发现险情、第一时间控制局面（如警告不得下车）、第一时间处理险情（将抛锚车牵引出危险区域），因此对司机的死负有责任。 再次，由于司机是受汽车公司的指派，执行其本职工作过程中遭遇了不幸。尽管他本人在这一事件中也有过失，但按照劳动法律法规规章的规定，他属于“因工死亡”。作为单位的劳动者，他与单位之间存在着劳动合同关系，其家属可以按当地政府的规定，要求享受因工死亡待遇。单位不能推卸责任。 第四，保险公司应承担保险赔偿责任。由于野生动物园存在特殊的危险性，园方为游客安排了强制性保险，每张门票中有2元钱是保险费。既然发生了意外事故，保险公司就应该按照保险合同给予意外者赔偿。游客死亡的，若指定过受益人，则由受益人领取保险金；如果未指定受益人的，则按照继承法由法定继承人继承。实践中，常常发生司机免买门票的情况，如果发生意外，保险公司是否应赔偿呢？我们认为仍应赔偿。这是因为，动物园给予司机免票待遇，实际是因为司机载着一车人来游玩，相当于商业中的打折扣。司机入园时起也是动物园的游客，即消费者，享有消费者的人身安全权，因而应享有合同上的保险利益，由保险公司给予赔偿。这与为逃票而偷入动物园受伤害的情况是截然不同的。后者保险公司、动物园不承担任何责任。 最后，由于发生惨案时几车的中学生目睹了全过程，是否会造成这些未成年人的心理问题，怎么去安慰他们。这在中国目前还没有法律调整，但这是非常现实的问题，是一个社会问题。学校应在事后给予这些学生心理咨询，保护未成年人的身心健康发展。近几年，重大伤害事故不断发生，如何医治当事人的心理创伤应尽快有措施出台。六、奖品赠品也应保质保量 【案例介绍】 1997年7月，某市一家宏美百货商场正在进行有奖销售活动。商场的现场海报上写着：“凡七月份中任何一天在本商场购物满100元（家用电器满500元）者，均可参加当天的摸奖活动一次；购物满200元（家用电器满1，000元）者，可参加当天摸奖活动两次以此类推。奖品多多，摸到什么就得什么！大奖为彩电一台，二奖为微波炉一台，三奖为商场购物另有赠品的仍有摸奖机会。” 7月25日，顾客朱中华来宏美百货商场购买VCD机器。在众多的VCD机器品牌前，朱中华一时不知选哪一种好。这时，一位30多岁的女营业员（身着商场统一服装）迎上前来，极力向他推荐某品牌的VCD机器。她除了陈述该机器的功能外，还对其他品牌进行了比较，指出其他品牌机器质量或者功能等各方面均有问题；此外，她还告诉朱中华，若购买该品牌VCD机器，将获赠名牌话筒一对。朱中华听了营业员的介绍后付了一千多元买了一台该品牌VCD机器。同时，朱中华又凭发票参加了商场的摸奖活动。没想到竟然摸到了大奖一台18英寸彩电。但更没想到的是，朱中华把彩电抱回家后发现该奖品彩电根本无法使用。而那对赠送的话筒在一周后也成了“哑巴”。于是，朱中华向商场提出换货。商场称，他们对奖品彩电不实行“三包”；关于话筒，那是租赁商场柜台的厂家赠送的，应找厂家，与商场无关。朱中华来到上次购买VCD机器的柜台，已找不到那天的营业员。后来才知道，营业员是厂家的职工，厂家已于月底结束了租赁，不知去向。朱中华再找到商场，商场表示他们也无能为力，遂发生争执。商场的一位客户部经理还用言语辱骂朱中华，说他是“瘪三”“用不起就不要买”，并叫保安把他推出商场。【几种观点】 1、奖品是无偿的，也没有发票，商场对此不须负责。赠品属于赠送，也是无偿的，消费者不能要求“三包”。2、奖品虽然无偿，但商场不能提供不合格的商品作为奖品，所以应予以更换。关于赠品也能换，但应向厂家要求。3、虽然奖品、赠品都是无偿的，但它们都是消费者到商场消费这一活动的组成部分，所以商场及厂家应连带保证它们的质量。【评析意见】 首先，商场、厂家销售活动中进行的即买即赠活动所提供的赠品不等同于民法上的赠与。民法上的赠与是单务行为，即赠与人承担将赠与物无偿交给受赠人的义务，受赠人只享有接受赠与物的权利；若赠送的商品存在瑕疵，赠与人不承担责任。赠与人故意不告知赠与财产的瑕疵或者保证无瑕疵的，造成受赠人损失的，则应当承担损害赔偿责任。而商场、厂家所进行的“买一赠一”不是无条件的，它要求顾客先“买一”，即先承担购物的义务，然后才能获得赠送的商品。这种“赠送”应是双务行为，是商家的一种促销手段。既然消费者已经履行了他的义务（购买商品），那么商场、厂家就应当履行他们赠送的义务。 其次，顾客在购买商品时有权享有公平交易权。根据消费者权益保护法第10条，消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保证、价格合理、计量正确等公平交易条件。“买一赠一”是一种附条件的民事行为，是消费活动的一个重要组成部分。何况许多所谓的赠送，商家早已把成本打入了商品价格。因此，消费者花钱购买事先允诺有赠品的商品，他实际取得的，包括赠品在内，都应该是合格的商品。所以商场、厂家应对该赠品承担质量义务。 再次，厂家租赁结束后所遗留的商品质量问题应由谁负责。消费者权益保护法第38条规定，消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。本案中，消费者在租赁柜台上购买商品发生产品质量问题，尽管VCD厂家已结束租赁，但依法他即可以选择要求厂家承担责任，也可以选择要求商场承担责任，商场不能推托。况且，厂家的促销职工穿着与商场营业员一样的服装。第四，商场为增加销售而开展的有奖销售活动，目的是为获得更高的经济效益。其中用于奖品的商品的成本及预期利润实质上已分摊在购买者所购的商品中，因而用作奖品的物品亦为该商场用于获得经济效益的企业成本的一部分，也就是该商场销售物品的一部分。商场有义务对用作奖品的彩电实行“三包”，给予退换。另一方面，如果商场、厂家在给消费者奖品、赠品时明确表明它们是有瑕疵的商品，即处理品，则发生质量纠纷后，消费者不能追究经营者的责任。 最后，消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。消费者因奖品、赠品质量问题与商场进行交涉时，商场工作人员应尊重消费者的人格，不得用言语、动作等污辱消费者。对此，商场应当向消费者赔礼道歉，造成损害的应承担赔偿责任，包括精神赔偿。七、擅自删去说明书内容应负责 【案例介绍】 某厂女职工胡某因头痛到某市一家医院就诊。医生为其检查后，认为其患有三叉神经痛，为此开出药方：服用上海某制药厂生产的卡马西平片。胡某购买此药后，按照医生嘱咐和药品说明书按时服药。不料七天后，胡某身上出现皮疹。胡某立即查看药品说明书，未发现自己有说明书上标明的不宜服用的症状。因此，她以为这是正常的药物反应，所以仍按原药量继续服用该药。又过了三天，胡某的病情明显加重，皮疹已从原先的背部扩展至全身，而且奇痒难忍，并伴有发热。看到胡某痛苦的样子，胡某的家人立即将她送入了另一家医院看急诊。经医院全力抢救后，胡某仍住院治疗了23天后才出院。医院的诊断结论为：因卡马西平引起的重病多型红斑性药疹。 本来已因三叉神经痛承受病痛的胡某未治愈一病，不想又添新的痛苦。她的健