国际私法期末考试复习指导 重要知识点复习指导

国际私法 重要知识点复习 指导 第一章国际私法基本理论 第一节 国际私法基础知识 一、国际私法的调整对象及其特征 （一）国际私法的调整对象 国际私法的调整对象是具有涉外因素的民事关系。涉外民事关系是指民事关系的主体、客体、内容三者之一具有涉外因素的，即为涉外民事关系。 （二）涉外民事关系的法律特征 涉外民事关系具有以下法律特征： 1 涉外性。涉外性指民事关系具有一个或一个以上的涉外因素，其具体表现为： 主体涉外。民事关系的主体一方或双方是外国自然人、法人或国家。 客体涉外。民事关系的客体位于国外。 内容涉外。民事关系的权利义务法律事实发生在外国。 2广泛性。广泛性是指涉外民事关系不仅包括平等主体之间的财产关系以及与财产关系相联系的人身关系，还包括平等主体间的商事关系，以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序关系。 3国际性。国际性是指涉外民事关系是在国际交往中产生的，这种民事关系虽然表现为不同国家当事人之间的关系，但实质上体现着国家之间的关系，反映着国家的对外政策。 二、涉外民事关系法律冲突 法律冲突是指在涉外民事关系中，由于涉外 因素导致有关国家的不同法律在效力上抵触。 法律冲突产生的原因，归纳起来主要有： 1不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来，形成大量的涉外民事关系。 2对同一民事法律关系，相关国家法律作了不同规定。 3一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力的冲突。法律的域内效力又称为法律的属地效力，是指一个国家法律的空间效力，即一国法律对在本国境内的人、位于本国境内的物、发生在本国境内的行为都有效。法律的域外效力是指一国法律对具有本国国籍的人都有效，不论该人在国内还是在国外。 4 法院地国家在一定条件下承认外国人在内国顶法律地位，承认外国法律的域外效力，承认当事人依据外国法取得权利在法院地国家有效。 三、 涉外民事关系的法律调整 （一）冲突法调整 冲突法调整又称间接调整，指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则，规定在什么情况下适用内国法，什么情况下适用外国法，然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。 （二）实体法调整 实体法调整又称直接调整，指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。统一实体规范是指在国际条约或国际惯例中直接规定 当事人权利义务的规范。统一实体规范能直接确定当事人的权利与义务，可以消除法律冲突。 冲突规范和统一实体规范都可以对一个涉外民事关系进行调整的情况下，首先适用统一实体规范，在没有统一实体规范的情况下才可适用冲突规范。 第二节 国际私法的范围和定义 一、 国际私法的范围 国际私法的范围包括两方面的内容：一是指国际私法包括哪些法律规范；一是指哪些涉外民事关系由冲突规范调整。对国际私法的范围，国际私法学界争论已久，观点各异。 德国、日本学者认为国际私法规范仅为冲突规范。 英美法系国家学者认为 国际私法规范包括冲突规范、管辖权规范和承认与执行外国民商事判决的规范。 前苏联和东欧国家国际私法学者认为国际规范包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼程序、国际商事程序规范。 中国国际私法学界对国际私法范围有大、中、小国际私法之争论。 我们认为，国际私法范围应包括下列内容： （一）外国人民事法律地位规范 外国人民事法律地位规范是指规定外国人在内国享受哪些民事权利，承担哪些义务的法律规范。赋予外国人民事法律地位是涉外民事关系产生的前提条件。 （二）冲突规范 冲突规范是指出某一涉外民事关系应适用何国法来调整的规范。 冲突规范的法律特征： 1 冲突规范仅指出某一涉外民事关系应适用何国法来调整，不具体确定当事人之间的权利和义务。 2 冲突规范只有与其援用的实体法相结合，才能最终确定当事人之间的权利与义务。 （三）统一实体规范 统一实体规范是 19 世纪以来随着国际经济往来、文化交流和人员交往不断发展的情况下产生的，能直接确定当事人权利义务的规范。统一实体规范应否属于国际私法范围，学者们意见相佐。 一种意见认为：统一实体规范不应纳入冲突 法中，应归入国际私法相邻法律部门，其理由为： 1 统一实体规范不是用间接方式调整涉外民事关系，而是以实体法的方式调整涉外民事关系，用实体法调整涉外民事关系已不存在法律选择或法律适用问题，因此统一实体规范不应纳入国际私法范围。 2 统一实体规范已经形成了若干法律部门，这些法律部门都有各自的调整对象，这些调整对象大都属于国际经济法范围，因此，统一实体规范划入国际私法范围，不如划入国际经济法范围。 另一种意见认为：统一实体规范应纳入国际私法范围，其理由为： 1 国际私法调整的对象是涉 外民事关系，国际经济法调整对象亦是涉外民事关系，二者的目的都是为了解决涉外民事关系的法律适用问题，二者的调整对象是一致的，只是调整的方式不同罢了。法律分类应以调整对象不同而区分，不应以调整对象方式不同而划分。 2国际私法的发展应随着其调整对象的发展而发展，不应停滞不前。 19 世纪后期，国际经济的发展，使涉外民事关系中产生了大量的是涉外经济关系，仅靠国际私法调整涉外民事关系已不够了。经济的发展要求上层建筑与之相适应，在这种情况下，统一实体规范应运而生，成为调整涉外民事关系的一种手段。 我们认为：统 一实体规范应作为国际私法的组成部分，其理由为： 1统一实体规范是指调整国际经济流转关系的条约规范和国际惯例，是为解决涉外民事关系的法律适用而产生和发展的，不能把统一实体规范排除在国际私法之外。 2 国际私法对统一实体规范的研究范围应加以限制，应从法律适用角度研究统一实体规范的产生、发展、应用、及与国际私法的关系，而不去研究每一个统一实体规范的内容。 3 国际私法研究统一实体规范的目的是掌握哪些领域已制定了统一实体规范，在什么情况下无须适用冲突规范而直接适用统一实体规范，以及如何用统一 实体规范确定当事人的权利与义务，达到调整涉外民事关系的目的。 （一） 国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范 国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范是指一国司法机构或仲裁机构审理涉外民事案件适用的程序性规范。严格说来，程序规范与国际私法分属两个不同的法律部门。但这些程序规范也是为调整涉外民事关系服务的，对涉外民事关系当事人的权利义务实行司法保护。没有程序性规范，国际私法的目的就不能实现。因此，我们把国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范归入国际私法之中。 二、国际私法定义 国际私法是以涉外民 事关系为调整对象，以法律适用为核心内容，由确定外国人民事法律地位规范，解决法律冲突的冲突规范、确定当事人权利义务的统一实体规范和解决涉外纷争的国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范组成的一个独立的法律部门。 第三节 国际私法的渊源 国际私法的渊源是指国际私法规范的表现形式。任何一个法律部门都有其特定的法律渊源。国际私法的法律渊源包括国内立法、国内惯例、国际条约和国际惯例。 国际私法的渊源有两个特点：一是两重性，即国际私法的渊源既有国际性，又有国内性，二是一些国家的学者把学说也作为国际私法的渊源 。 一、 国内立法 国内立法是国际私法渊源的最早表现形式，迄今为止仍是国际私法最主要的渊源。其具 体表现为：散见式、专章专编式、法典式。 二、国内判例 国内判例是一国法院审理某一案件作出的判决及该判决确定的法律原则对以后的司法审判具有拘束力。我国不承认判例具有法律拘束力。我国承认判例是国际私法的渊源。 三、国际条约 国际条约是国家之间缔结的确定其相互关系中权利与义务的协议。 国际条约的内容。国际条约的种类。国际条约在我国法律中的地位。 四、国际惯例 国际惯例是在 国际交往中经过反复的实践逐步形成的具有确定的内容，为世人所共知的行为准则。国际惯例的适用，须国家同意、当事人选择。 五、学说作为国际私法渊源问题 英美国家学者主张学者的学说可以作为国际私法的渊源。 第四节 国际私法的基本原则 一、 国家主权原则 二、平等互利原则 三、遵守国际条约、参照国际惯例原则 四、 保护当事人合法利益原则 第五节 国际私法学 一、 国际私法学的含义与名称 二、国际私法的性质 三、国际私法与邻近的部门法的关系 四、国际私法学的体系 第 二章国际私法发展史 第一节 国际私法学说史 一、意大利法则区别说 法则区别说是意大利著名注释法学家巴托鲁斯（ 1314 1357）创立的。他把法律分为人法和物法，他认为人法具有域外效力，凡是具有本国国籍的人，不论他位于国内或国外，本国法对他都有效。物法具有域内效力，凡位于本国境内的物，不论属于内国人或外国人所有，本国法都发生效力。 二、法国的法则区别说 法国法学家杜摩林从理性自然法出发，赞成把法分成人法和物法，他主张扩大人法的适用范围，特别是在契约关系中，他主张应适用当事人自主选择的法律。法 国法学家达让特莱也主张将法律分成人法和物法，他强调法的属物性，认为法律和习惯大都属物法范畴，只有少数例外情况下才具有人法性质。 三、荷兰的国际礼让说 国际礼让说是荷兰法学家伏特、胡伯于 17 世纪提出来的，这一理论主要体现在胡伯提出的三原则中，即： 1 每个主权国家的法律在境内发生效力并约束其臣民，但无域外效力。 2 凡在其境内居住的人，无论长期或临时居住的，都应视为本国臣民。 3 主权国家对于另一国家已在其本国有效实施的法律，出于礼让应保持其在境内的效力，只要这样做不损害自己国家的利 益。 四、萨维尼的法律关系本座说 法律关系本座说是 19 世纪德国法学家萨维尼提出来的，他认为：任何一种法律关系在 逻辑和理性上必然与某一特定的法律制度相联系，每一法律关系都有一个确定的本座，即一个他在性质上必须归属的法域。法院在进行法律选择时，应根据法律关系的性质确定该法律关系的本座所在地，而该本座所在地法律就是所应适用的法律。 法律关系本座说的意义。 五、英国的既得权说 即得权说是英国法学家戴西于 19 世纪提出来的。戴西认为：英国法院从不执行外国法院的判决，如果说有时执行外国法，那么所 执行的并不是外国法本身，而是依据外国法所取得权利。只有在英国法院看来是按照文明国家法律正当取得的权利，英国法院才予以承认与执行。 六、库克的本地法说 本地法说是美国法学家库克于 20 世纪提出来的。他认为：法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法，在某些情况下法院可以考虑适用外国法，但此时只能把外国法并入本国的法律之中，作为本国法律规范予以适用。法院执行的只是本国法创设的权利，而不是外国法创设的权利。 七、凯弗斯的结果选择说 结果选择说是 20 世纪美国法学家卡弗斯提出的。他认为：应将涉外民事关系可 能适用的法律及适用的结果加以比较，基于当事人之间公平正义，以及冲突规范适用所引起后果进行考虑，确定涉外民事关系应适用的法律。 八、柯里的政府利益分析说 政府利益分析说是美国法学家柯里于 20 世纪提出来的。他认为：每个州的法律背后都隐含着这个州的政府利益，而这种利益是通过适用其法律实现的。如果一个案件只与一个州的利益有关，这里体现的法律冲突是虚假冲突，适用对本案有利益的州法律。如果案件与两个州的利益有关，这是真实法律冲突，可以适用利益较大那个州的法律，或适用法院地法。他主张全面抛弃冲突法。 九、里斯 与冲突法重述（第二次） 美国哥伦比亚大学里斯教授主编的冲突法重述（第二次），对国际私法的贡献在于其确立了最密切联系说。最密切联系说是法律选择的一种理论，主张冲突案件应适用与案件有最密切联系的那个州的法律。 第二节 国际私法的立法史 一、国际私法的国内立法史 中国唐朝永徽律最先规定国际私法规范。 1756 年巴伐利亚法典、 1794 年普鲁士法典规定了冲突规则。 1804 年法国民法典关于国际私法的规定对各国国际私法的立法产生过巨大影响。 19 世纪末至 20 世纪，国际 私法的立法由法典中的国际私法条款转为法典式立法。 二、国际私法的国际立法 海牙国际私法会议在国际私法统一化方面起了重要作用，现已通过 34 个国际私法公约。海牙国际私法会议的发展分为两个阶段，第一阶段自 1893 年至 1951 年，这一时期的海牙国际私法会议是临时性的国际会议，而非国际组织。 1951 年通过了海牙国际私法会议规约，海牙国际私法会议成为政府间的国际组织。 海牙国际私法会议的组织机构：大会、指导机构、秘书处。 国际联盟、联合国也为国际私法统一化作了巨大努力。 区域性的国际组织缔结了一 些国际条约。 第三节 我国国际私法的历史 一、我国国际私法的立法史 我国国际私法的立法史可以追溯到唐朝。宋、元、明承袭唐制，明末、清发生逆转，采属地主义立场。 1918 年北洋政府颁布中国历史上第一部国际私法法典法律适用条例。 1953 年中国台湾颁布涉外法律适用法。 1978 年我国开始国际私法的立法工作，在一些重要法典中对国际私法作了规定。 我国陆续加入了一些国际私法公约，与一些国家签订了司法协助协定。 二、我国国际私法学说史 唐朝唐律疏议对永徽律国际私法规 范的解释是我国最早的国际私法理论。宋朝汪大猷发表过对涉外民事关系适用属地法的主张。清末光绪 31 年出版的法政粹编法律丛书中的国际私法是我国最早的国际私法著作。 建国初期至 1957 年，我国翻译出版了几本前苏联的国际私法书籍。 中国共产党十一届三中全会以后，我国的国际私法研究进入繁荣时期，各种国际私法教材、专著已出版了一百多种，各类报刊杂志发表的国际私法论文已有三千多篇。 第三章冲突规范 第一节 冲突规范的法律特征与冲突规范的结构和类型 一、冲突规范的概念与法律特征 冲突规范是指对特定涉外 民事关系的调整，指出应适用哪一国法律作为准据法的规范。 冲突规范的法律特征： 1 冲突规范不直接规定当事人之间的权利与义务，只指出该民事关系应适用何国法。 2 冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权利与义务。 二、冲突规范的结构 冲突规范在结构上有范围和系属组成。范围是指冲突规范所要调整的民事关系，系属 是指调整涉外民事关系应适用的法律。 连接点是指把特定的民事关系与某国法律连接起来的桥梁与纽带。 三、冲突规范中的连接点 连接点是指把特定的民事关系与某国法律联 系起来的一种事实因素。连接点反映着特定的民事关系与一定地域法律之间的内在联系。 连接点多以国籍、住所、居所、营业地、物之所在地、行为地等客观标志确立，现在连接点的确立，除采用客观标志外，还采用主观因素与客观标志相结合的方式确立连接点，如意思自治原则、最密切联系的原则。 四、冲突规范的类型 （一） 单边冲突规范 （二） 双边冲突规范 （三） 选择型冲突规范 （四） 重逢型冲突规范 五、系属公式 双边冲突规范的系属又称作系属公式，其种类有： （一） 属人法 （二） 物之所 在地法 （三） 行为地法 （四） 法院地法 （五） 旗国法 （六） 当事人合意选择的法律 （七） 最密切联系的法律 第二节 准据法与准据法的确定 一、 准据法的概念与法律特征 准据法是指按照冲突规范的指引而援用的确定当时人权利与义务的特定实体法。 准据法有两个法律特征： 1 准据法是经冲突规范指引所援用的法律。 2 准据法是能确定当事人权利义务的法律 二、准据法确定过程中的几个问题 （一） 区际法律冲突与准据法的确定 1区际法律冲突的概念 2区际法律冲突的解决方法 A 以法院地冲突规范中的连接点直接确定准据法。 B 按多法域国家的区际私法确定准据法。 C 法院地国家对多法域国家的法律适用作了规定，则依该规定确定准据法。 D 采用国际私法规则解决区际法律冲突 （二） 时际法律冲突与准据法的确定 1 时际法律冲突的概念 2 时际法律冲突产生的几种情况 3 时际法律冲突的解决方法 A 旧法延续规则。 B 溯及既往规则。 C 不溯及规则既往。 D 新法对溯及力未作规定，按照“法律不 溯及既往”的惯例，新法对其发生效力前产生的涉外民事关系不具有约束力。 （三） 人际法律冲突与准据法的确定 1 人际法律冲突的概念 2 人际法律冲突的解决 A 依据该国的人际私法确定准据法。 B 直接适用当事人所属的种族、民族或宗教的法律。 C 适用与案件或当事人有最密切联系的法律。 （四）冲突规范援用的法律是一个未被承认的国家或政府的法律时能否将该国法律作为准据法对这一问题有不同观点，占主导地位的观点是可以适用未被承认国家的法律。 第三节 先决问题 一、先 决问题的概念 先决问题是指涉外民事关系中的主要问题是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题就是先决问题。 二、传统先决问题的构成要件质疑 三、先决问题的法律地位 先决问题具有独立于主要问题的法律地位。 四、先决问题的构成要件 1先决问题是一个独立的涉外民事关系，具有独立的诉因，当事人可以就先决问题 独立的向法院起诉。 2先决问题具有独立适用的冲突规范，有独立适用的准据法，法院可以独立的就先决问题中当事人的权利义务作出判决。 五、先决问题准据法的确定 1先决问题 已为有管辖权的国家的法院作出判决，这种情况下先决问题适用的法律是有管辖权国家的法院依冲突规范确定的法律。 2先决问题未经有管辖权的国家的法院审理，主要问题国家法院可责令当事人到有管辖权的国家的法院起诉，由对先决问题有管辖权的国家的法院对案件进行审理，并确定应适用的法律。 3当事人双方协议将先决问题交由一国法院审理，可适用当事人双方选择的法律，当事人未选择法律的，可适用法院地法。 4有管辖权的外国法院作出判决如违反主要问题国家的公共秩序，主要问题国家可拒绝承认与执行外国法院判决，适用法院地法 对先决问题进行审理，作出判决。 5先决问题可为多国法院管辖时，主要问题国家的法院对先决问题亦有管辖权，主要问题国家的法院可根据本国冲突规范确定先决问题的准据法。 第四节 识 别 一识别的概念、起源与识别的争议 概念。识别是将涉外民事案件的事实情况或有关问题进行分类，把它归入特定的法律范畴，以确定应适用的准据法。 起源。 1891 年德国法学家卡恩在潜在的法律冲突一文中首次提出识别问题， 1897年法国法学家巴丁在关于法律关系性质的确定论文中第一次使用了“识别问题”这一概念。 1920 年， 美国法学家劳伦僧发表识别理论与冲突法一文，讲识别问题介绍到美国，1934 年，英国法学家贝克特发表国际私法上的识别问题一文，将识别问题介绍到英国，此后，各国开始对识别问题进行讨论。 争议。争议有两个焦点：一是识别的对象，二是识别适用的法律。 二、识别在司法实践中的运用任何涉外案件的审理，都需要运用识别。宋菊茹与渡边睦义婚姻案中，中国法院、日本法院分别适用中国法律、日本法律对这一案件的婚姻关系进行识别，得出截然相反的结论，这一案例表现出识别在解决涉外民事纠纷中的重要性。 三、识别是对事实构成或事 实情况的认识过程 1识别是识别主体对特定涉外民事案件的认识过程，这一过程包括两方面： A依据一定的法律制度对特定的法律概念进行解释。 B依据一定的法律对特定的事实情况进行定性，将其归入特定的法律范畴。 2识别产生的原因： A与涉外民事案件有关的国家对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其划入不同的法律范畴。 B不同国家的法律把同一事实情况分别规定到实体法或程序法不同的法律部门。 C由于社会制度或明或历史传统的不同，会出现一个国家的法律制度是另一个国家所没有的情况。 四、识别的对象 识别的对象是事实情况。 识别的对象不是冲突规范。 识别的对象不是冲突规范中的连接点。 五、识别的法律依据 1依法院地法识别。 2依准据法识别。 3用分析和比较的方法识别。 4依最密切联系地法律识别。 5依事实情况发生地国家的法律识别。 六、识别错误 识别错误是指审理案件的法官对涉外民事案件的事实情况定性或分类错误，导致选择冲突规范错误，适用准据法错误，致使当事人之间的权利义务没能被公正判定。 识别错误可以居于以下原因产生： 1法官对客观事物的法律属性认识错误。 2识别依据的法律错误。 3利益驱动法官识别错误。 4政治因素促使法官识别错误。 七、二级识别 1938 年英国法学家戚希尔提出二级识别理论。 二级识别是指准据法确定之后的识别，识别依据的法律是法院地国家冲突规范确定的准据法，识别的目的是为另一法律关系的准据法定性。 第四章冲突规范适用过程中的法律制度 第一节 反 致 一、反致的概念 1广义的反致和狭义的反致 2 反致、转致、间接反致的概念 二、反致制度的产生 1反致制度 产生于 1878 年法国法院审理的福尔果继承案 2反致产生的原因 A.客观原因。对同一涉外民事关系，法院地国与有关国家分别规定了不同的系属。 B主观原因。法院把冲突规范指向的国家的法律理解为包括实体法和冲突法在内。 C与同一涉外民事案件相关联国家之间的法律存在致送关系。 三、反致的理论分歧 1赞成反致的理论 2反对反致的理论 四、各国反致的立法与实践 1接受反致、转致 2接受反致、不接受转致 3不接受反致、转致 4我国不接受反致 第二节 法律 规避 一、法律规避的概念与起源 法律规避是指当事人为了逃避本应适用的法律，故意制造一些条件以便利用冲突规范，使对其有利的国家的法律得以适用。 法律规避起源于法国鲍富莱蒙离婚案 二、法律规避的构成条件 1当事人存有规避法律的故意。 2当事人实施了规避法律的行为，改变了连接点，或者规避了各国法律中规定的连接点。 3当事人规避的是强制性法律，而非任意性法律。 4当事人实现了规避法律的目的的。 5当事人规避法律后，仍与原国家或原地区保持某种联系。 变更连接点的几 种情况。 法律规避产生的原因。 三、法律规避在国际私法中的地位 法律规避是独立的法律制度，具有独立的法律地位。 四、法律规避的范围 法律规避仅指规避一国的实体法，还是包括一国的冲突法。 法律规避仅指规避本国法，还是既包括本国法，又包括外国法。 五、法律规避的效力 法律规避的效力，法学界有三种观点： 1 完全有效说，法律规避有效，因为法律规避并未违反法律。 2 绝对无效说，理由是诈欺破毁一切。 3 部分有效说，变更连接点的行为有效，规避法律的行为无效。 六、我国关于法律规避的理论与立法 第三节 外国法的查明 一、外国法查明的概念及其产生的原因 外国法的查明是指法院审理涉外民事案件时，根据冲突规范应适用外国法，如何确定该外国法是否存在及如何查明该外国法的内容。 外国法内容确定产生的原因： 1各国法律千差万别，存在差异。 2一国法官不能熟谙各国法律。 3各国对外国法的性质认定不同。 二、查明外国法的方法 1英美法系国家多把外国法看作事实，由当事人负责举证。 2大陆法系国家多把外国法看作事实，由法官负查明外国法 的内容。 3德国、奥地利、瑞士等国家把外国法视为法律，原则上由法官查明，必要由当事人予以协助。 4秘鲁等国家把外国法视为法律，原则上由当事人查明，当事人不能查明时，法官采取措施负责查明。 5我国关于外国法内容查明的规定。 三、外国法内容不能查明时的解决方法 1以法院地法代替应适用的外国法。我国法律亦作了相同的规定。 2类推适用内国法。 3驳回当事人的诉讼请求或抗辩。 4适用一般法理。 四、外国法错误适用的司法救济 1适用内国冲突规范不当导致适用外国法错 误。这种错误各国都允许上诉。 2适用外国法本身所发生的错误。对这种错误，法国、德国等国不允许当事人提起上诉，意大利、奥地利等国家允许上诉。 第四节 公共秩序保留 5公共秩序保留的概念与涵义 公共秩序保留是指法院依本国冲突规范指引应适用外国法时，如果外国法的内容与本国的冲突规范相抵触，则可排除该外国法的适用。 1公共秩序保留与公共秩序 2公共秩序保留的历史沿革 3公共秩序保留的三种表现形式 二、公共秩序保留的理论 1萨维尼的公共秩序保留限制例外说 2孟 西尼的公共秩序保留限制原则说 3布鲁歇的国际公共秩序与国内公共秩序说 4英、美国家学者侧重研究什么情况下适用公共秩序保留问题 5俄罗斯、东欧国家学者承认公共秩序保留制度，但主张限制适用。 6我国学者关于公共秩序保留的观点 三、运用公共秩序保留的几个问题 1公共秩序保留适用中的主观说和客观说 主观说主张只要外国法的内容与法院地的冲突规范相抵触，则排除外国法的适用。 客观说主张外国法的内容与法院地的法律相抵触，并不一定排除外国法的适用，只有外国法的适用结果与法院地的 公共秩序相抵触，才排除外国法的适用。 2依据条约中冲突规范应适用外国法时，可否以公共秩序保留排除外国法的适用 对这一问题法学界有争议，传统观点认为：条约中规定了公共秩序保留条款的，可以适用公共秩序保留条款排除外国法的适用。公约中没有规定公共秩序保留的，不能排除外国法的适用。 现在一般认为：国际条约中隐含了公共秩序保留条款，在条约没有明确相反的规定的情况下，应认为条约本身并不排除公共秩序保留的适用。 3适用公共秩序保留条款排除外国法适用后，适用何国法律 适用公共秩序保留排除外国法适用 后，大多数国家主张适用法院地法。也有主张适用外国法中不与法院地的公共秩序相抵触的外国法中的相近规定、适用法理、适用法的一般原则、或驳回起诉。 四、我国关于公共秩序保留的立法规定 我国关于公共秩序立法，最早见于 1950 年中央人民政府法律委员会关于中国人与外侨，外侨与外侨婚姻问题的意见中关于“适用当事人的本国的婚姻法以不违反我国的公共秩序、公共利益和目前的基本政策为限度。”我国 1991 年民事诉讼法第 262 条、第 268条、 1986 年民法通则第 150 条、 1992 年海商法第 267 条、 1999 年 合同法第 7条都是关于公共秩序保留的规定。另外，我国关于公共秩序保留的规定也适用于国际惯例。 第五章涉外民事法律关系的主体 第一节 外国人民事法律地位 一、外国人民事法律地位的含义 外国人民事法律地位是指外国人（包括法人、自然人）在内国享有的民事权利和承担的民事义务。 二、外国人民事法律地位的历史发展 1敌视主义时期，外国人在内国所受到的是敌视待遇。 2贱视主义时期，外国人在内国所受到的是差别待遇。 1差别主义时期，外国人在内国所受到的是差别待遇。 2相互主义时期，内外 国人法律地位平等。 二、外国人民事法律地位的几种制度 （一）国民待遇 国民待遇是指一个国家给与外国人的民事法律地位不低于给与本国人的民事法律地位。 国民待遇的特点。 国民待遇在国际私法上的意义 （二）最惠国待遇 最惠国待遇是指给惠国给予受惠国的待遇不得低于他已经给予或将来给予第三国的待遇。 最惠国待遇的分类。 最惠国待遇的特点。 最惠国待遇在国际私法上的意义。 最惠国待遇的例外。 （三）优惠待遇 优惠待遇是指一国给予另一国或其公民、法人以特定优惠的一种待遇 。 普遍优惠待遇是指发达国家对发展中国家出口商品给予普遍的、非歧视性的、非互惠性的关税优惠制度。 （四）不歧视待遇 不歧视待遇是指一国不得把低于内国或第三国自然人、法人的待遇或措施适用于另一国的自然人、法人。 三、外国人在我国的民事法律地位 第二节 自然人 一、自然人的国籍 （一）国籍冲突 1国籍的概念 2国籍的取得方式 生来取得 传来取得 3国际冲突的形式 积极冲突 消极冲突 4国籍在国际私法上的意义 （二）国籍冲突的解决 （ 1）国籍积极冲突的解 决 A当事人所有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍时，内国国籍优先，只承认内国国籍，不承认外国国籍。 B当事人所具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决方法有： （ A）以当事人最后取得国籍为其国籍。 （ B）以当事人住所地、经常居所地以及与当事人有最密切联系的国家的国籍为其国籍。 （ C）由法院确定其国籍。 （ 2）国籍消极冲突的解决 （ A）以当事人住所所在地国家为其国籍，无住所或住所不能确定，以当事人居所所在地国家为其国籍。 （ B）由法院确定其国籍。 二、自然 人的住所 （一）住所的概念 1住所的概念 住所是指以久居的意思而居住的某一处所。 2住所的种类 （二）住所的冲突 住所的积极冲突和住所的消极冲突。 （三）住所冲突的解决 1住所积极冲突的解决 一个人在内国有住所，在外国也有住所，各国一般以内国住所为其住所。 一个人的两个住所都在国外，一般以最后取得的住所为其住所，或依最密切联系原则来确定住所。 2住所消极冲突的解决 一个人在同一时间在任何国家都没有住所，一般以其居所为其住所。 三、我国关于自然人国籍和 住所的法律规定 四、自然人的权利能力与行为能力 （一）自然人的权利能力 1 自然人权利能力的概念 2 自然人权利能力的法律冲突 3 自然人权利能力法律冲突的解决 4 自然人法律死亡的管辖权与法律适用 5 我国关于自然人权利能力的法律规定 （二）自然人行为能力 1 自然人行为能力的概念 2 自然人行为能力的法律冲突 3 自然人行为能力法律冲突的解决 4 自然人行为能力法律冲突适用属人法的限制 （三）我国关于自然人行为能力的法律规定 第 三节 法人 一、法人的国籍 1法人国籍的概念 法人对一个特定国家的属性就是法人的国籍。 2法人国籍的确定 A成立地 B管理中心所在地 C主要营业所所在地 D实际控制标准 E复合标准 二、法人的住所 各国确定法人住所的作法。 三、 我国关于法人国籍、住所的规定。 四、外国法人的认许 外国法人的认许的概念 外国法人的认许的方式 A特别认许制 B一般认许制 C相互认许制 D分别认许制 我国对外国法人的承认采用特别认许 制。 五、法人的权利能力和行为能力 1法人权利能力和行为能力的概念 2法人权利能力和行为能力的法律冲突及法律适用。 3我国法律关于外国法人在我国进行活动的规定。 第六章法律行为和代理 第一节 法律行为 法律行为是指民事主体以设立、变更、或终止民事权利和民事义务为目的的行为。 法律行为形式要件的准据法。 第二节 代 理 一、涉外代理的概念与代理的法律冲突 二、涉外代理的法律适用 （一）被代理人与代理人关系的准据法 （二）被代理人与第三人关系的准据法 （ 三）代理人与第三人关系的准据法 三、代理法律适用公约 第七章 涉外物权的法律适用 第一节 涉外物权中的法律冲突 一、物权的概念与种类 1、物权是指权利人在法律规定的范围内按照自己的意志支配自有物或者依照授权支配他人的物，直接享受物的效益的排他性财产权。 2物权的种类 各国依据不同的标准对物权的种类作了不同的划分。 二、涉外物权的概念与特征 三、涉外物权的法律冲突 涉外物权法律冲突主要体现在以下几个方面： （一）物权的主体和客体 （二）物权的种类与内容 （三）物 权的取得、转移和消灭 （四）动产和不动产的区分 （五）物权的保护方法 第二节 物之所在地法原则 一、物之所在法原则的产生与发展 物权依物之所在地法原则产生于 13 世纪的法则区别说。当时的物权主要指土地及与土地相关的不动产，而动产适用所有人住所地法，其原因是动产数量太少。 19 世纪末、 20 世纪初，生产力的发展使流动资本增加，动产的比重加大，最终导致动产和不动产物权都适用物之所在地法。 二、物之所在地的确定 （一）有体动产所在地的确定。 （二） 无体动产所在地的确定。 三、物之所 在地的适用范围 1物之所在地法决定物权客体的范围。 2物之所在地法决定物权的种类与内容。 3物之所在地法决定物权的取得、转移、变更、和消灭的条件。 4物之所在地法决定动产和不动产的区别。 5物之所在地法决定物权的保护方法。 四、物之所在地法原则适用的例外 1运送中物品的法律适用 2船舶、飞机等运输工具的法律适用 3与人身关系密切的动产的法律适用 4外国法人财产清算的法律适用 5无主土地上的物的法律适用 6外国国家财产的法律适用 五、我 国关于涉外物权法律适用的立法与实践 1我国在涉外物权方面，遵循物之所在地法原则。 2民法通则、继承法、海商法中对物权的规定。 第三节 国有化与补偿问题 一、国有化的概念 国有化是将私人所有的财产收归国有的法律措施。 二、两种不同类型的国有化。 三、国有化法令的效力 国有化法令的效力是指一国颁布的国有化法令所及的效力范围。 （一）国有化法令的域内效力及法律根据 （二）国有化法令的域外效力及赞成与否定域外效力的根据。 四、国有化的补偿问题 （一）充 分、有效、及时补偿 （二）适当的、合理的补偿 （三）不予补偿 第八章涉外知识产权的国际保护 第一节 知识产权概述 一、知识产权的概念与种类 知识产权是指个人或单位对其在科学、技术、文化、艺术等领域里创造的精神财富并在一定期限内依法享有的专有权。 知识产权可分为两大类： 工业产权，包括专利权和商标权 版权 知识产权的性质表现为知识产权既是一种人身权，又是一种财产权。 二、知识产权的法律特征 确认性 专有性 地域性 时间性 三、知识产权的国际保护 第二节 保护知识产权的冲突法 原则 一、知识产权的法律冲突 （一）专利权的法律冲突 （二）商标权的法律冲突 （三）版权的法律冲突 二、知识产权的法律适用原则 （一）适用知识产权原始国法律 （二）适用保护国法律 （三）原始国和保护国法律兼用 （四）有关知识产权转让的法律适用 第三节 保护知识产权的国际公约与国际组织 一、有关保护知识产权的国际公约 （一）保护工业产权的巴黎公约 巴黎公约 1883 年 3 月 20 日制定， 1884 年 7 月 7 日生效，我国 1985 年 3 月 19 日加入。 巴黎公 约的内容： 1国民待遇原则。 2优先权原则。 3强制许可原则 4独立性原则 巴黎公约中的其他重要规定 （二）专利合作条约 专利合作条约于 1970 年 6 月 19 日缔结，于 1978 年 1 月 24 日生效，我国于 1994年 1 月 1 日成为公约成员国。 专利合作条约是一个非开放性条约。 专利合作条约的主要内容。 （三）商标国际注册马德里协定 马德里协定是非开放性条约，缔结于 1891 年，生效于 1892 年，我国 1989 年申请加入， 1989 年 10 月 4 日对 我国生效。 马德里协定主要内容。 （四）保护文学艺术作品伯尔尼公约 伯尔尼公约签订于 1886 年 9 月 9 日， 1887 年 12 月 5 日生效，我国于 1992 年 10 月15 日成为公约成员国。 公约确立了版权保护四项原则。 （五）世界版权公约 世界版权公约签订于 1952 年， 1955 年 9 月 16 日生效，我国于 1992 年 10 月 30 日成为公约成员国。 世界版权公约主要内容。 （六）与贸易有关的知识产权协议 1与贸易有关的知识产权协议产生的背景 2与贸易有 关的知识产权协议的内容 二、世界知识产权组织 （一）世界知识产权组织的建立 1967年 7月 14日在斯德哥尔摩召开顶国际会议上签订了成立世界知识产权组织公约，该公约 1970 年 4 月生效。 1974 年 12 月世界知识产权组织成为联合国的专门机构。 我国 1980 年 6 月 3 日成为世界知识产权组织第 90 个成员国。 （二）世界知识产权组织的宗旨与职权 （三） 世界知识产权组织组织机构 第四节 我国对知识产权的国际保护 我国知识产权国际保护立法有： 一、我国加入的知识产权保护国际条约、缔 结的知识产权保护双边条约。 二、我国国内法律中对知识产权保护的规定。 第九章涉外合同之债的一般法律适用原则 第一节 涉外合同法律冲突与解决方法 一、合同之债的概念与特征 合同是当事人之间为设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 涉外合同的法律特征： 1民事关系主体、客体、内容三者之一具有涉外因素。 2涉外因素的标志是当事人的国籍、住所、或营业所等。 3、一个贸易合同是否是涉外合同，还要考虑外国投资法的适用。 二、涉外合同的法律冲突 涉外合同法律冲突产生的原因，主要 是各国法律规定的不同，其次，合同履行过程中连接因素多也是产生法律冲突的一个原因。 三、涉外合同法律冲突的解决途径 （一）解决合同法律冲突的两种方法 1冲突法方法。制定统一冲突规范、国内冲突规范解决合同法律冲突。 2实体法方法。制定统一实体规范解决合同法律冲突。 （二）确定合同准据法的同一论与分割论 同一论主张将合同的几个方面作为一个整体统一适用一个法律。 分割论主张对合同的几个方面作以分割，分别适用不同的法律。 第二节 涉外合同之债的法律适用原则 一、意思自治原则 1意思自治原则是确定合同准据法的基本原则，该原则认为：在合同法律关系方面，当事人既然可以依据契约自由原则按照自己的意志创设合同权利义务关系，那么他们也有权自行决定合同应适用的法律。 2意思自治原则的产生和发展。 3意思自治原则的范围 无限意思自治原则，主张选择法律不受限制，但要合法、善意。 有限意思自治原则，主张合同准据法的选择必须与合同有一定的联系。 4意思自治的方式 明示的意思自治，要求当事人对合同准据法的选择明确的表示出来。 默示的意思自治，法官根据合同中的一些 因素推定当事人已默示同意适用某一国法律。 二、客观标志说 客观标志说是指法院依照“场所支配行为”的原则以与合同有关的客观标志为依据， 确定合同的准据法。 在各国的立法与实践中，与合同有关的客观标志主要有： 合同订立地、合同履行地、当事人国籍或住所、物之所在地、法院地或仲裁地。 三、最密切联系说 （一）最密切联系说的概念与特征 1最密切联系说是指某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选自一个与该法律关系本质上 有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。 2最密切联系原则的法律特征： （ 1）最密切联系原则是一种新的法律选择方法。 （ 2）最密切联系原则的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最密切联系的法律。 （ 3）最密切联系联系的原则赋予了法官较大的自由裁量权。 （二）合同中最密切联系因素的判定方法 1美国的合同要素分析法 2大陆法系国家的特征性履行说。特征性履行是指法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。 第三节 我国关于涉外合同的法律适用原则 一、意思自治原则 二、最密切联系的原则 三、强制适用中国法原则 四、国际条约优先原则 五、适用国际惯例原则 第十章几种具体合同的法律适用 第一节 国际货物买卖合同的法律适用 一、国际货物买卖合同概述 二、调整国际货物买卖合同的国际公约 （一）联合国国际货物销售合同公约 1该公约于 1980 年维也那外交会议上通过， 1988 年 1 月 1 日生效。我国于 1986 年 11月 12 日交存加入核准书。 2公约的适用范围 3公约的适用依据 4我国加入公约时提出了两项保留 （二）国际货物销合同法律适用公约 1 1955 年第七届海牙国际私法会议制定了关于有体动产买卖法律适用公约， 1980年第十四届海牙国际私法会议对 1955 年关于有体动产买卖法律适用公约进行了修改，在此基础上制定了国际货物销合同法律适用公约。 2公约的适用范围 公约确定的冲突法原则 合同准据法的适用范围 （三）调整国际货物买卖合同的国际惯例 1影响较大的国际贸易术语解释文件 2常用贸易术语 FOB、 CIF、 CFR 第二节 国际货物运输合同的法律适用 一、海上货物运输合同及其法律适用 （一）班轮运输合同 1提单及提单的法律职能 2调整提单运输的国际公约 A 1924 年统一提单若干法律规定的国际公约 B 1968 年修改统一提单若干法律规定的国际公约的议定书 C 1978 年联合国海上货物运输公约 （二）租船运输合同 1租船运输合同的种类 2我国法律关于海上运输合同法律适用的规定 二、国际航空运输合同及其法律适用 1国际航空运输合同 2调整国际航空运输合同的国际公约 A 1929 年华沙公约 B 1955 年海牙议定书 C 1961 年瓜达拉哈拉公约 三、铁路运输合同及其法律适用 1国际铁路运输合同 2调整国际铁路运输合同的国际公约主要有： 国际铁路货物联运协定 关于铁路货物运输的国际公约 第三节 国际货物运输保险合同的法律适用 一、国际货物运输保险合同的概念和保险单据 （一）国际货物运输保险合同 （二）国际货物运输保险单据 二、国际货物运输保险合同的法律适用 （一）适用冲突规范确定合同的准据法。 （二）适用国际惯例。 第四节 国际贸易支付的法律适用 一、票据及其法律适用 （一）票据的概念与种类 （二）票据的法律冲突及其两大票据法体系 （三）票据法律适用原则 1当事人票据能力依当事人本国法。 2票据形式依票据成立地法。 3票据行为依行为地法。 4关于票据其他问题依付款地法。 5票据的诉讼时效日内瓦票据法体系规定为 3 年，英国法规定为 6 年。 二、支付方式及其法律适用 （一）支付方式及种类 支付方式分为： 1汇付。汇付可分为信汇、电汇、票汇 2托收。托收可分为付款交单、承兑交单 3信用证 （ 1） 信用证的概念 （ 2） 信用证的法律特征 （ 3） 信用证的种类 （二）支付方式的法律适用 1托收统一规则 2跟单信用证统一惯例 第五节 国际投资合同及其法律适用 一、国际投资合同 本节所讲的国际投资合同指的是直接投资合同，不包括间接投资合同。 （一）中外合资经营企业合同 （二）中外合作经营企业合同 （ 三）中外合作开采石油资源合同 二、国际投资合同的法律适用 1 国际投资合同一般适用接受投资的东道国法律。 2 可以适用双方同意的法律。 3 适用国际法规则。 三、我国关于国际投资合同法律适用的规定在我国境内履行的三资企业合同适用我国法律。 第六节 国际技术转让合同及其法律适用 一、国际技术转让合同概述 1国际技术转让合同是指不同国家的当事人之间就跨越国境转让技术使用权达成的当事人之间权利义务的协议。 2许可证协议的种类。 （ 1）独占性许可证 （ 2）排他性 许可证 （ 3）普通性许可证 （ 4）可转让性许可证 3国际许可证协议主要条款。 二、国际技术转让合同的法律适用 1 许可人住所地法 2 被许可人住所地法 3 意思自治原则 三、我国关于国际技术转让合同法律适用的原则 1 意思自治原则 2 最密切联系的原则 第七节 国际劳务合同及其法律适用 一、国际工程承包合同及其法律适用 1国际工程承包合同是业主与承办人之间签订的用以确定双方权利义务的协议。 2国际工程承包合同法律适用 （ 1） 意思自治原则 （ 2） 最密切联系的原则 二、国际劳务合同及其法律适用 1国际劳务合同是指处于不同国家或地区的双方当事人签订的一方于一定时期内或不定时期为另一方提供劳务或服务，收取报酬，另一方通过聘用劳务人员以完成某项劳务的合同。 2国际劳务合同的特点 3国际劳务合同的法律适用 （ 1）意思自治原则 （ 2）受雇人惯常工作所在国法律 （ 3） 雇主营业所所在国法律 （ 4） 最密切联系的法律 （ 5） 有利于保护受雇人利益的法律 第十一章涉外侵权行为的法律适用 第 一节 侵权行为及其法律冲突 一、各国关于侵权行为的规定 大路法系国家通常以立法的形式对侵权行为下定义，但各国对侵权行为所下定义不同。英美法系国家在学理上把违反法律规定的义务致使他人损害的行为均认定为侵权。 对侵权行为的责任基础，一般采用过错原则，推定过错原则和特殊案件采用无过错原则。 二、侵权责任与违约责任竞合情况下的法律选择 侵权责任与违约责任竞合是指某一违法行为具有侵权行为与违约行为两种性质。 我国法律允许当事人在侵权责任与违约责任竞合时，选择对自己有 利的诉因提起诉讼。 侵权责任与违约责任竞合情况下的法律选择。 第二节 侵权行为之债的法律适用 一、传统侵权行为的法律适用原则 （一）侵权行为地法 1世界大多数国家以致害行为地为侵权行为地。 2美国以损害结果发生地为侵权行为地。 3致害行为地、损害结果发生地都作为侵权行为地。 （二）法院地法 英国采用这一规则， 1987 年瑞士国际私法也采用了这一规则。 （三）重叠适用行为地法和法院地法。 1以侵权行为地法为主 2以法院 地法为主 二、当代侵权行为法律适用原则 （一）侵权行为自体法 侵权行为自体法的产生、内容及其自身的不确定性。 （二）有限意思自治原则 （三）当事人的共同属人法 二、我国涉外侵权领域的立法现状 民法通则第 146 条规定：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。 最高人民法院对这条规定有一个解释：侵权行为 地包括侵权行为实施地和损害结果发生地，如果两者不一致，由人民法院选择适用。 第三节 几种特殊侵权行为的法律适用 一、海上侵权行为之债的法律适用 （一）发生在公海上的侵权行为 （二）发生在领海内的侵权行为 （三）我国法律对涉外海上侵权的法律规定 我国海商法第 273 条规定：船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生在何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。 二、空中侵权行为之债的法律适用 1发生在航空器内的侵权行为，适用航空器登记地法律。 2航空器碰撞或航空器与其他物体碰撞发生的侵权行为，适用被碰撞一方或受害一方航空器登记地法律，如被碰撞一方也有过失，可适用法院地法律。航空器国籍相同，可适用其本国法律。 3航空器事故使旅客受到伤亡或物品受到毁损，适用航空器登记地或法院地法法律。 4调整空中侵权行为的国际公约有： （ 1）关于统一国际航空运输某则的公约，简称 1929 年华沙公约。 （ 2）修改 1929 年 10 月 12 日在华沙签订的统一国际航空运输某则的公约的议定书 ，简称 1955 年海牙议定书。 （ 3）统一非缔约承运人所办国际航空运输某些规则以补充华沙公约的公约，简称1961 年瓜达拉哈拉公约。 三、涉外产品责任的法律适用 涉外产品责任是指有缺陷的产品或者没有正确说明用途或使用方法，给消费者或使用者造成人身或财产的损害时，产品的制造者、生产者和销售者要承担的损害赔偿责任。 产品责任的法律适用，各国法律规定的差异较大。 美国。传统的规则是适用保证作出地法、侵权行为地法。现代规则主张依重力中心说、最重要联系说、政府利益说、较好法律说、最利于原告说来确定 准据法。 英国。采用双重可诉原则确定准据法。双重可诉原则是指产品责任在法院地、侵权行为地均认为是侵权时，才将产品责任作侵权行为处理。 法国。主张产品责任适用损害发生地法律。 瑞士。产品责任适用侵权行为人营业地法律，如无营业地是适用惯常居所地法律、获得产品所在地国家的法律。 澳大利亚。主张产品生产地、货物销售地、产品造成损害地的法律均可考虑适用。 1973 年海牙国际私法会议制定的产品责任法律适用公约。 1 公约的适用范围。 2 产品责任案件的法律适用 （ 1） 规定了 5 个连接点，即损害发生地、受害人惯常居所地、赔偿人主要营业所所在地、受害人购买产品地、当事人选择的连接点。 （ 2） 规定了一个法律要成为准据法至少需要两个连接点作为条件。 （ 3） 规定了四个法律适用顺序： 四、公路交通事故的法律适用 公路交通事故是指涉及一辆或数辆机动或非机动车辆与公路上的交通有关的事故。 （一） 1971 年 5 月海牙国际岔法会议制定了公路交通事故法律适用公约，对公路交通事故的法律适用作了规定。 （二）我国关于交通事故法律适用的规定 我国合同法第 302 条规定：“ 承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票乘客。”该条规定在实体上确立了赔偿的依据，在一定程度上改变了以往无法可依的状况，但对于法律选择我国目前尚没有明确的规定。 五、油污损害赔偿的法律适用 1969 年国际海事组织在布鲁塞尔订立了国际油污损害民事责任公约 ,该公约业已生效，我国于 1984 年 4 月正式加入。该公约主要是一个统一实体法公约，包括下述基本内容 ： 1公约的适用范围 2油污损害赔偿范围 3责任构成和免责事项 4责任限额 5赔偿基金的设置和分配 6船舶所有人的求偿权 7管辖权和缔约国的判决的承认与执行 我国已于 1990 年 1 月 9 日决定加入 1969 年国际干预公海油污事故公约和 1973年干预公海非油类物质污染议定书。此外，我国海商法第 265 条还规定了油污损害的诉讼时效，即：“有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为三年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发 生之日起六年。 第十二章涉外婚姻家庭关系法律适用 第一节 涉外婚姻的法律适用 一、涉外结婚的法律冲突 （一）结婚实质要件的法律冲突 婚姻实质要件是指结婚必须具备的条件和必须排除的条件。 1 结婚必须必备的实质要件包括： （ 1）双方当事人自愿。 （ 2）男女两性结合。 （ 3）符合法定婚龄。 2 结婚的禁止条件包括： （ 1）当事人之间没有近亲关系。 （ 2）婚姻双方与他人没有婚姻关系。 （ 3）禁止患有某些疾病的人结婚。 （二）婚姻形式要件的法律冲突 婚姻形 式要件是指婚姻必须具备的形式或必须经过的程序。各国形式要件规定不同。 1民事婚姻登记方式。 2宗教婚姻方式。 3 事实婚姻方式 4 领事婚姻方式 5 复合方式。 二、结婚实质要件的法律适用 婚姻实质要件法律冲突采用以下冲突规则解决： 1依婚姻缔结地法。 2适用当事人的属人法。 3混合制。 三、婚姻形式要件法律适用 结婚登记形式要件的法律适用规则有： 1适用婚姻缔结地法 2适用当事人本国法 3适用属人法或婚姻缔结地法 4领 事婚姻。 四、有关婚姻缔结法律适用问题的国际公约 1婚姻法律冲突公约 公约对婚姻的形式要件和实质要件的法律适用作了规定。 结婚实质要件以当事人本国法为主，兼采婚姻缔结地法。 结婚形式要件以婚姻缔结地法为主，兼采当事人属人法。 2关于婚姻缔结以及婚姻有效性的承认的公约 公约采用了婚姻缔结地法为婚姻形式要件和实质要件的准据法。 五、我国关于结婚的法律制度 （一）在我国境内的涉外婚姻 （二）在我国境外的涉外婚姻 （三）外国人在我国境外缔结的婚姻，我国承认其效 力。 (四 )领事婚姻。我国承认领事婚姻，并实行对等原则。 第二节 涉外离婚案件的管辖权及其法律适用 一、涉外离婚案件的管辖权 1以住所或居所为标志的管辖原则 2 以国籍为主，住所或居所为辅确定管辖权原则 二、涉外离婚的法律适用 1适用法院地法 2适用属人法 3选择或重叠适用属人法和法院地法 4适用有利于离婚的法律 三、关于离婚法律适用的国际公约 1902 年 6 月 12 日海牙国际私法会议通过了关于离婚及别居管辖权与法律冲突公约，该公约在离婚及别居法 律适用上采用一种所谓“双重隶属原则”（ principle of double subjection） ,即采用重叠适用当事人属人法和法院地法的原则。这实际上是海牙会议试图协调当时世界上存在的一些国家不允许离婚只许别居，而另一些国家只许离婚不许别居这两大制度的结果。 四、我国关于涉外离婚的法律制度 （一）涉外离婚案件的管辖权 1中国公民和外国人在华要求离婚的，中国公民住所地人民法院有管辖权。外国人在本国法院起诉，中国公民向人民法院起诉，受诉人民法院有管辖权。 2中国公民一方居住在国外，一方居 住在国内，不论哪一方要求离婚，均应向国内一方户籍所在地或居住地人民法院提起诉讼。 3中国公民双方在国外但未定居，一方要求离婚的，应向原告或被告住所地人民法院起诉。 4配偶双方都是外国人或无国籍人在中国要求离婚的，人民法院认定当事人一方的住所或居所在中国，人民法院有权管辖。 华侨之间的离婚诉讼，以其共同住所地作为确定管辖权的依据，但有例外。 （二）涉外离婚的法律规定 我国民法通则第 147 条规定：“中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律”。 最高人民法院在 关于贯彻执行 若干问题的意见中，对该条补充规定为“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律”。 第三节 夫妻关系的法律适用 夫妻关系主要分为夫妻的人身关系和财产关系两大部分。 一、夫妻人身关系的法律适用 夫妻人身关系是具有合法有效婚姻关系的男女双方 ,在社会和家庭中有关身份、地位等方面的权利义务关系 .具体包括姓氏权、同居义务、忠贞及扶助义务、住所决定权、从事职业和社会活动的权利，夫妻间的日常家务 代理权等方面的内容 . （一）适用当事人的属人法 夫妻人身关系自然与人的身份有很密切联系，所以在解决夫妻人身关系时也适用属人法 .但由于对属人法各国理解有所不同，又分为如下一些法律适用规则： 1、 适用夫妻共同属人法 2适用丈夫本国法 3、以夫妻双方共同本国法为主兼采住所地法或法院地法。 （二）适用行为地法 夫妻人身关系方面的诸问题原则上适用属人法，但有时也关系到行为地的公共秩序和善良风俗，所以在法律适用上行为地法也应作积极考虑。 （三）适用有利于夫妻人身关系效力确定的 法律。 奥地利 1978 年国际私法第 18 条规定：（ 1）婚姻的人身效力依配偶双方的共同属人法，如无共同属人法，依他们的最后共同属人法，只要还有一方仍保有它；（ 2）否则，依配偶双方均有习惯居所的国家的法律，只要一方仍保有它；（ 3）如婚姻依上述第 1 款所指定的法律未生效，而在奥地利的管辖范围内为有效，其人身法律效力依奥地利法；但如配偶双方与第三国有较强联系，并且根据它的法律，该婚姻也产生效力，则以该第三国法律取代奥地利法。 二、夫妻财产关系的法律适用 各国在解决夫妻财产关系的法律冲突时，主要涉及如下一 些内容： （一） 意思自治原则的运用 把“意思自治”原则用来解决夫妻财产关系是“意思自治”原则在婚姻家庭领域的新创举。近年来，该原则在实践中也被各国广泛应用。 （二）关于分割制还是单一制确定准据法的问题。 分割制把夫妻财产分为动产与不动产，动产适用夫妻的住所地法，不动产适用物之所在地法。单一制是对夫妻财产不分动产与不动产，统一适用一个法律，此为大多数国家所采纳。 （三）属人法。 夫妻关系由人身关系和财产关系构成，而正是由于夫妻人身关系的存在，所以才会在人身关系的基础上形成主要财产关系。既 然夫妻人身关系适用属人法，财产关系当然也不应例外。 （四）关于准据法的不变主义与可变主义问题 不变主义认为应适用旧法和原来的准据法，可变主义认为应适用新法和变更后的准据法。 三、关于夫妻关系法律适用的国际公约 解决夫妻关系的法律冲突的国际公约主要有： 1905 年 7 月 17 日在海牙签订的关于婚姻对夫妻双方人身与财产权利义务效力的法律冲突公约和 1978 年 3 月 14 日在海牙签订的夫妻财产法律适用公约。 1、 1905 年关于婚姻对夫妻双方人身与财产权利义务效力的法律冲突公约对夫妻人身关系 的法律适用方面作了原则性的规定，该公约把结婚时丈夫的本国法，作为处理夫妻关系的基本原则。 2、 1978 年夫妻财产法律适用公约对夫妻财产关系的法律适用方面规定了有限制的意思自治原则。 第四节 亲子关系的法律适用 一、父母与婚生子女关系的法律适用。 各国对婚生子女确认的准据法有： （一） 父母属人法 具体到各国又可分为： 1、父母的共同属人法。 2、 父母各自的属人法。 （二）父母一方的属人法 主张适用父母一方的属人法的国家中又分为： 1、适用父的属人法，具 体到各国父的属人法又可以划分为： （ 1）适用父的本国法。 （ 2）适用生父的住所地法。 2、适用子女出生时生母的属人法。 （三）子女属人法。 （四）适用对子女更为有利的法律。 二、父母与非婚生子女关系的法律适用 各国对准正法律适用主要有如下一些规定： （一）事后婚姻的准据法 1、依生父事后婚姻的属人法。 2、依父母的属人法。 3、 依子女的属人法。有的国家认为适用子女的属人法，可以有利于准正。 （二）认领的准据法 各国法律都规定认领不仅要通过一定的方式和程序 ，而且还要具备一些实质要件，关于认领的实质要件准据法各国规定较复杂，主要分为以下几种情况： 1、父母属人法。 2、子女属人法。 3、有利于认领有效成立的法律。 4、分别适用父母子女的属人法。 （三）通过诉讼由法院判决准正的准据法，专门有关这方面的规定一般不多。主要包括适用父母属人法，准正国家的法律或法院认为应适用的法律等。 三、父母子女之间的权利义务关系的法律适用 （一）不区分人身关系和财产关系统一适用一个法律 此主张认为在父母子女之间的关系中，人身关系和财产关系是不可分 的一个紧密整体，没有必要把它们区别开来分别适用法律： 1、 父母属人法。 2、 子女属人法。 3、父母子女双方共同属人法。 （二）区分人身关系和财产关系分别适用不同的法律 此主张把父母子女关系分为未成年子女的一般亲权和对子女的财产权，分别适用不同的冲突规则；对子女的财产权又区分动产和不动产分别适用不同的冲突规则。 四、我国关于父母子女关系的法律规定 我国婚姻法第 25 条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负 担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。” 第五节 收养、监护和抚养的法律适用 一收养的法律适用 （一） 涉外收养成立要件的法律适用 对于涉外收养的成立的形成要件，即收养程序，申请、订立书而协议公证和登记各国有不同规定，综合各国立法和实践，主要有如下一些情况： 1适用法院地法。 2适用收养人属人法。 3适用被收养人属人法。 4适用收养人和被收养人各自的属人法。 （二）涉外收养的权利义务关系的法律适用 收养关系形成之后，在确定收养效力时，应适用的法律主 要有： 1、适用收养人的属人法； 2、适用收养人和被收养人的共同属人法。 （三）有关收养关系法律适用的国际公约 有关收养关系法律适用的国际公约主要有 1965 年海牙国际私法会议通过的关于收养的管辖权，法律适用及判决承认的公约和 1993 年海牙国际私法会议第 17 届大会通过的跨国收养方面保护儿童及合作公约： 1、 1965 年的收养管辖权、法律适用和判决承认公约第 3 条规定，收养人惯常居所国或国籍国的有关机关享有作出收养令的权力，而且，这些有管辖权的机关均只适用其本国法律，但是，收养人的 惯常居所地国有关机关在行使管辖权时，应尊重收养人本国法中有关禁止收养的规定。关于收养须经特定人或机关同意的问题，应适用被收养人的本国法。 2、 1993 年跨国收养方面保护儿童及合作公约不论是从跨国收养的实质要件，还是从跨国收养的程序要件的规定来看，都充分考虑到了原住国和收养国双方的利益，以最大限度的保护儿童的利益。 （四）我国涉外收养法律适用的规定 我国有关涉外收养法律适用的规定主要体现在以下一些条文中： 1、我国收养法第 21 条规定：“外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。” 2、外国人在中华人民共和国收养子女实施办法第 2 条规定：“外国人在中华人民共和国境内收养中国公民的子女适用本办法。”“收养人夫妻一方为外国人的，也应当依照本办法办理。” 3、外国人在中华人民共和国收养子女实施办法第 3 条规定：“ 外国人在华收养子女，应当符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律。” 二监护的法律适用 （一）涉外监护的法律适用 1、适用被监护人属人法。这被世界大多数国家的立法中所采纳。 2、适用法院地法。这以英国最为典型， （二）有关涉外监护的国 际公约 1961 年关于未成年人保护的管辖权和法律适用的海牙公约就未成年人监护的管辖权和法律适用作了具体规定。它兼顾了各国不同的利益，提出“惯常居所地”并赋予“惯常居所地法”以更大的适用权力，同时给予被监护人本国的机关和本国法一定的权力和适用范围。 （三）我国关于涉外监护法律适用的规定 我国关于涉外监护的法律适用规范只在我国最高人民法院发布的关于贯彻执行 若干问题的意见第 190 条中有规定，即“监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住 所的，适用我国的法律。” 三、抚养的法律适用 （一）抚养的法律适用 关于抚养问题的法律适用，各国都从保护弱者一方利益的角度出发，普遍适用被扶养人的属人法。 1、肯定三种扶养的差异性，把夫妻之间的扶养和亲子之间的扶养看作是夫妻关系和亲子关系的必备内容，所以夫妻之间的扶养和亲子之间的扶养就分别适用调整夫妻关系和亲子关系的法律，而其他亲属的扶养就适用其单独的法律。 2、把扶养看作是一个整体概念，作广义理解，发生争议统一适用一个法律，这是一种新的发展趋势。 （二）关于扶养法律适用的国际公约 1956 年关于未成年人扶养义务法律适用公约、 1973 年关于抚养义务法律适用公约。 1。离婚和别居配偶之间的扶养依解决离婚或别居的准据法。 2除离婚和别居之外的扶养义务的法律适用，即配偶之间、亲子之间、其他亲属之间产生的抚养义务的综合的法律适用，其具体内容如下： （ 1）扶养义务适用被扶养人惯常居所地法； （ 2）如果根据该国法律，被扶养人不能获得扶养，则可以适用被扶养人和扶养人共同本国法； （ 3）如果被扶养人和扶养人没有共同国籍或者根据该共同国籍国法律，被扶养人不能够获得扶养，则可以 适用法院地法。 （三）我国关于涉外扶养的法律适用 我国民法通则第 148 条规定了涉外扶养的法律适用：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。” 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第 189 条做了补充规定：“父母子女之间的抚养、夫妻相互之间的抚养以及其他有抚养关系的人之间的抚养，应当适用于被抚养人有最密切联系国家的法律。抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人的财产所在地，均可视为与被抚养人有最密切的关系。” 第十三章涉外继承的法律适用 第一 节 遗嘱继承 一、遗嘱形式要件的法律适用 （一）遗嘱形式要件的法律冲突 遗嘱形式要件的法律冲突主要表现为各国法律对遗嘱订立方式规定不同。 （二）遗嘱形式要件的法律适用 1采用区别制，不动产适用遗产所在地法，动产适用其他法律。 2采用单一制，不分动产和不动产，统一适用立遗嘱人本国法或立遗嘱地法。 二、立遗嘱人能力的法律适用 （一）立遗嘱能力的法律冲突 （二）立遗嘱能力的法律适用 立遗嘱能力适用立遗嘱人的属人法。遗嘱中涉及不动产，一般适用不动产所在地法。 三、遗 嘱内容的法律适用 （一）遗嘱内容的法律冲突 （二）遗嘱内容的法律适用 1适用立遗嘱人的属人法 2动产遗嘱适用被继承人属人法 3适用遗产所在地的法律 4立遗嘱人在一定范围内指定所适用的法律 四、遗嘱撤销的法律适用 （一）遗嘱撤销的法律冲突 遗嘱撤销的法律冲突主要表现在撤销遗嘱的能力和撤销方式方面。 （二）遗嘱撤销的法律适用 1 适用立遗嘱人属人法 五、我国关于涉外遗嘱的法律适用 我国对涉外遗嘱的法律适用未作明确规定，在司法实践中，对遗嘱实质要件的 法律适