民法总论试题加答案.docx

第一编 民法的基本原理 一、 名词解释（一）民法民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。（二）民事法律关系民事法律关系，是指由民事法律规范调整所形成的、以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系。（三）民事行为能力民事行为能力，指民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的民事法律行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。（四）民事责任民事责任是民事法律责任的简称，它指的是民事主体因违反合同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果，具有强制性、财产性和补偿性等特征。二、 简答题（一）简要阐述民法的调整对象依照我国民法通则第二条的规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”因此，我国民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系两类社会关系，它具有如下的特征：（一）民法调整的是平等主体之间的社会关系（二）民法调整平等主体之间的财产关系。民法所调整的财产关系可分为静态的财产关系和动态的财产关系。静态财产关系，又可称财产支配关系，是特定民事主体由于支配财产而形成的支配者与社会其他人之间的财产关系。它包括：物的财产占有关系，物包括有体物（固体和液体）和无形物（光、热、电、气等）；智慧财产之专有关系。智慧财产又称知识产权，包括专利、商标、作品版权等。动态财产关系也可称财产流转关系，指财产转让者与受让者之间因财产转移而形成的社会关系。它包括商品交换关系和遗产继承。（三）民法调整平等主体之间的人身关系人身关系，指人与人之间基于人格和身份而形成的具有人身属性的社会关系。人身关系与财产关系不同，它以主体的人身为其发生和存在的基础，不直接体现主体的经济利益，而以人格利益为内容，并且特定主体利益只能由特定主体享有，不能与该主体分离，主体也不能宣布抛弃自己的人身利益。人身关系包括人格关系和身份关系两部分。 （二）简述民法的基本原则在我国的民事立法中，民法基本原则体现在民法通则第2条至第7条，具体表现为以下几项基本原则，即合同自由与当事人意思自治、平等原则、公平原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则和公序良俗原则。 （三）简述民事法律关系的构成要件民事法律关系的构成是指形成一个民事法律关系的各项必要条件，或者说是要素。任何民事法律关系都是由几项特定的要素构成的，要素发生变化，具体的民事法律关系就随之变化。研究民事法律关系的构成问题就是指民事法律关系的构成要素问题。（四）简述民事权利能力的基本内容（一）民事权利能力的概念民事权利能力，是指据以充当民事主体，享受民事权利和承担民事义务的法律地位或法律资格，又称法人格或人格。在奴隶社会，只有奴隶主才享有民事权利能力，具有完全的人格，奴隶是不具有民事权利能力和完全的人格的。换言之，从奴隶社会的法律上看，奴隶不是人，而是会说话的工具，其法律地位与牲畜相同，只能成为民事法律关系的客体。在封建社会，封建等级制限制了人们的权利能力，不同阶层的人所处的法律地位各不相同。资产阶级推翻了封建统治之后，建立了资本主义的经济政治制度，在法律上规定了自然人民事权利能力平等的原则。这较之于封建社会和奴隶社会，无疑是一重大的进步。现代各国民法普遍赋予公民以平等的权利能力，从而使人们在社会中的地位达到平等。不过，必须注意的是，民事权利能力只是一种法律资格，享有这一资格并不等于实际取得了民事权利。能否在实际上享有民事权利和民事权利的范围是由其他条件决定的。也就是说，要实现民事权利，除必须具备民事权利能力外，还必须具体实施民事法律行为，或有其他法律事实作为保障，同时也取决于一定的物质条件。（二）民事权利能力的取得和消灭民事权利能力，作为充当民事法律关系主体的法律资格是不可或缺的，无此法律资格，即不得作为民事主体。自然人和法人都具有民事权利能力。自然人的民事权利能力始于出生终于死亡；法人的民事权利能力始于成立终于解散。此外，自然人的权利能力具有不被剥夺的性质，即使受刑事处分，被剥夺了政治权利终身，其一般的民事权利能力仍不受影响。（三）一般民事权利与特别民事权利民事权利可分为一般民事权利能力与特别民事权利能力。一般民事权利能力，指参加一般民事法律关系的法律资格；特别民事权利能力，指参加特定的民事法律关系所要求的法律资格。一般民事权利能力是法律对于一切民事主体平等地赋予的，不因年龄、性别、民族、国籍、信仰、文化程度及财产状况而有所不同；但是，对于某些特定的民事法律关系，法律则有特别的要求。如，自然人有充当继承关系和婚姻关系等人身关系主体上的权利能力，而法人则不具有这种特别的民事权利能力。此外，本国人与外国人之间，基于政策上的考虑，也有特别民事权利能力上的差异。 三、论述题（一）论述民法的意思自治原则我国民法通则第4条规定，“民事活动应当遵循自愿原则”；合同法第4条规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。这就是合同自由原则和意思自治原则在我国民事立法中的体现。所谓意思自治原则，也称私法自治原则或自愿原则，指民事主体自由地按照自己的意思，自主自愿地进行各种私法上的民事权利义务关系的基本原则。而所谓合同自由原则，指参与民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的意思自由决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。意思自治原则与合同自由原则，在内容上是相互依存的关系。意思自治原则的核心内容是当事人自主自愿地从事民事活动，不受他人非法干涉；而合同自由原则则是在意思自治原则的基础上缔结契约关系，第三人不得干涉当事人之间的契约。意思自治原则是合同自由的基础，而合同自由是意思自治原则的体现。一般地说，意思自治原则作为民事主体进行民事活动的行为准则，其效力具体体现在：1、民事活动的当事人享有自主权。首先，民事主体有权根据自己的意志和利益决定是否实施、变更或终止某种民事法律行为，不受他人的非法干涉；其次，当事人有权选择其参与的民事法律关系的相对人及其内容；再次，当事人有权在不违反强行性法律规定的前提下，选择其欲实施的法律行为的形式。2、对违背当事人意思自治原则的民事行为，法律对受害人予以补偿，而对相对人则不予保护。我国民法通则第58条明确规定“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危使对方所为的民事行为，违背了他人的真实意思，法律确认其无效”。合同自由原则，是市场经济的内在要求在法律上的反映。在市场经济条件下，商品所有者享有商品的价值，商品的非所有者享有该商品的潜在的使用价值。为实现双方价值的需求，商品的交换就成为必要。交换的目的和动力完全是交换各自的需要商品的所有者需要通过交换取得对方的货币或商品，以实现自己所有商品的价值，而另一方则需要获得商品的使用价值。这种需要完全是双方当事人基于各自的利益而发自内心的一种愿望，它使交换双方获取利益最大化。为维护和保障这种社会经济关系，各国立法者从民事立法的高度肯定了合同自由原则。我国合同法中虽然没有直接出现“合同自由”的字样，但并不能据此认为我国民法不主张合同自由原则。实际上，合同自由的核心是自愿，也就是意思自治。既然我国民法通则和合同法均规定了自愿原则，并反对以欺诈、胁迫等手段建立民事法律关系，则必然可以肯定合同自由是我国民法中的基本原则。当然，合同自由与意思自治原则不是绝对的自由和自治。在不同的历史时期，不同的国家，其内涵是不同的。19世纪的自由资本主义时期，由于经济政策实行自由放任主义，反映在民事立法上，该原则被放大到极点。现代民法上的合同自由与意思自治原则则与上一世纪有所不同，民事主体的自由与自治，必须在法律允许范围内，不允许滥用该原则损害他人利益和社会公益，以表面的自由掩盖实质的不自由。在我国，由于强调社会公平，注重社会公德，在保护私人利益的同时必须维护国家利益和社会公共利益，因而对合同自由有诸多限制。例如，在我国的邮政、电信、供用电、水、热力、交通运输、医疗等领域，均存在对合同自由的限制，以避免合同当事人在表面自由的掩盖下遭受不公平的待遇。（二）论述民事责任的本质现代民法上的民事责任虽然独立于民事义务，但在本质上是一种特别的债权债务关系，表现在：第一，民事责任作为一种特别的债，其发生并非出于当事人双方的意志，而是出于民法上民事责任制度的直接规定，其目的不在于经济流转即实现财产的转让和劳务的提供，而在于保障民事义务的实现。第二，民事责任作为一种特别的债，必须以有效的法律义务的存在为前提。这种法律义务可以是合同的约定，也可以是法律规定；可以是积极的作为义务，也可以是消极的不作为义务。有义务即有责任，无义务即无责任。第三，民事责任作为一种特别的债，以义务不履行为停止条件。此条件成就前，责任关系虽已存在但未生效，即其效力处于停止状态。若义务人能正确履行义务，即权利人之权利能完全实现，则此责任关系终不生效。而一旦条件成就，即义务人违反义务时，则此责任关系发生效力。第四，民事责任作为一种特别的债，其内容与普通债不同。依照法律规定，权利人能强制责任人为特定的行为，包括：实际履行义务，返还财产，停止侵害行为，恢复财产原状，赔礼道歉，恢复权利人名誉，支付违约金或损害赔偿金等。此特定行为，在权利人方面为特别请求权，在责任人方面为强制性义务。第五，民事责任作为一种特别的债，由国家公权利保障其实现，表现为由司法机关做出判决命令义务人履行或由执行机关强制执行。 第二编 物 一、名词解释 （一）不动产所谓的不动产，指土地及其上的定着物。这类物是无法移动的，或者说一旦移动就会失去其价值。（二）法定孳息法定孳息，是基于法律关系所获得的收益。例如，储蓄的本金产生的利息，股票所生的股息等。（三）主物所谓的主物，指相对于从物而言具有独立的经济上的效用。二、简答题（一）简述动产与不动产的区别区别动产与不动产的标准是看物经过移动是否会改变其价值。不动产，指土地及其上的定着物。这类物是无法移动的，或者说一旦移动就会失去其价值。 不动产以外的物即为动产。这种对动产的解释方法称为除外方法。对于不动产的意义明了，即可理解什么是动产。此外也有学者直接定义动产，即指不毁损其物而能变更其所在的有体物。区分动产与不动产，是物权法的架构基础。如前所述，与动产相比，不动产具有价值较高、难以移动和不易增加的特点，所以与社会经济生活关系密切。故法律对不动产物权与动产物权的种类、物权变动要件、得丧原因和效力等均设有不同规定。此等区别对于了解物权法极为重要。此外，在债的关系中，此种区别也有重要意义。例如，当事人就有关合同内容约定不明确、依照我国合同法第61条的规定仍不能确定的，如履行地点不明确，交付不动产的在不动产所在地履行，其他标的在履行义务一方所在地履行。又如，出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。 （二）简述物的分类 依据不同的分类标准，民法将物区分为这样几类：1、动产与不动产2、主物与从物3、原物与孳息4、融通物与不融通物5、特定物与不特定物6、替代物与不可替代物7、单一物、合成物与集合物8、可分物与不可分物9、消费物与非消费物 第三编 民事主体 一、 名词解释（一）宣告死亡宣告死亡又称推定死亡，是指通过法定程序确定失踪人死亡。（二）宣告失踪宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。（三）监护监护是指对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的民事法律制度。（四）名誉权名誉权是自然人对其名誉所享有的不受非法侵害的权利。自然人的名誉是指对特定自然人的品德、才能及其他素质的社会评价。（五）合伙合伙是指二个以上的人（包括自然人和法人）根据协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，对合伙债务承担无限连带责任的营利性组织。 二、简答题（一）简述自然人民事行为能力的种类根据民法通则的规定，按照不同年龄段和智力是否正常，将自然人的民事行为能力分为三类： 1、完全民事行为能力完全民事行为能力，是指自然人通过自己的独立行为取得民事权利和承担民事义务的资格。民法通则第11条第1款规定：“周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人”。我国确定自然人年满18周岁为完全民事行为能力人主要是考虑其智力状况，而不是考虑其经济状况。年满18周岁的自然人，即使没有经济来源，只要智力正常，仍是完全民事行为能力人。但是，民法通则第11条第2款也规定：“周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人”。劳动收入是指从事体力劳动或脑力劳动所获得的报酬。如果处于这一年龄段的人已参加社会劳动，有固定的或比较稳定的收入，并以其收入为主要生活来源，可以认为他们具备了独立处理自己事务的能力，视为完全民事行能力人。2、限制民事行为能力限制民事行为能力，是指自然人只具有部分民事行为能力，其享有民事权利和承担民事义务的资格受到一定限制。民法通则第12条第1款规定：“周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意”。10周岁以上的未成年人，已具备一定的智力水平，对事物有一定的认识和判断能力，因此，法律允许他们实施日常生活必须的民事行为，进行某些获取法律上利益而不必负担义务的民事行为，享有以自己的行为取得的荣誉权、发明权、著作权等民事权利。但这些未成年人的智力发育毕竟没有成熟，认识能力受到局限，因此，法律有必要对他们的行为能力给予适当限制，一些重要的或复杂的事情需要其法定代理人代理或征得法定代理人同意。此外，民法通则第13条第款规定：“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意”。不能完全辨认自己行为的精神病人（包括痴呆症人），虽有精神障碍，但并未完全丧失思维能力，他们能够实施与其智力相适应的民事活动，还可以接受奖励、赠与。法律对此类纯获利益的行为自当允许。但对于重大或复杂事务不宜由其本人独立实施的情况，应由其代理人代理，或征得他的法定代理人同意方能为之。3、无民事行为能力无民事行为能力，是指自然人不具备以自己的行为参与民事法律关系取得民事权利和承担民事义务的资格。民法通则第12条第2款规定：“不满周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。第13条第1款又规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。由于此类自然人年龄小或精神上存在严重障碍，对事物缺乏认识和判断能力，不能独立参加民事活动。为了，维护其合法权益，他们的民事活动应由其法定代理人代理。 （二）简述法人成立的实体条件根据民法通则的规定，法人成立的实体条件有以下四个：1、依法成立依法成立是指依照法律规定而成立。依法成立包括两方面的内容：一是法人组织的设立合法，即法人设立的目的、宗旨要符合国家和社会公共利益的要求，其组织机构、经营范围、设立方式、经营方式等要符合国家法律的要求。二是法人成立的程序须符合法律、法规的要求。2、有必要的财产和经费法人拥有必要的财产或者经费，是其生存和发展的基础，也是其独立承担民事责任的财产保障。如果法人没有必要的财产或经费，债权人就面临无法预见的风险，易产生欺诈。故法律规定法人要有必要的财产或经费，其目的主要是为了保护债权人的利益。所谓必要是指法人的财产或经费与法人的性质相适应。3、有自己的名称、组织机构和场所（1）法人的名称。法人作为特定的民事主体，必须要有自己的名称。法人的名称是法人区别于其他民事主体的标志，是法人商誉的组成部分。法人对自己经核准登记的名称享有专用权，企业法人还能依法转让自己的名称。（2）法人的组织机构。法人的组织机构是对内管理法人事务，对外代表法人进行活动的机构。每一个法人都应该有自己的组织机构。因为，法人作为社会组织其意思表示必须依法由法人组织机构来完成。如果没有组织机构，就不能成为法人。（3）法人的场所。法人的场所就是法人从事业务活动或生产经营活动的处所。它可以是法人自己所有的，也可以是租赁他人的。法人必须要有自己的场所。这对于法人开展业务活动、履行债务以及国家有关部门对其进行监督和管理都有重要意义。法人的场所与住所是两个既有联系又有区别的概念。法人的场所可以是一个，也可以是多个，而法人的住所只有一个。4、能够独立承担民事责任法人独立承担民事责任，是法人作为独立民事主体的体现。独立承担民事责任是指法人依法以其经营管理或所有的财产对法人的债务承担责任，而不是由其他组织、个人代替或连带承担责任。但也有学者认为，能够独立承担民事责任，是法人的特征，而非条件。把独立承担民事责任作为法人设立的条件加以规定。其结果淡化了法人不经清算、不以自己全部财产承担民事责任，就不能消灭的法人制度通理。 （三）简述合伙的法律地位合伙是与商品经济同步发展起来的。早在法人制度形成以前，合伙是自然人在商品经济关系中惟一的联合形式，并纳入民法调整范围。近代西方的合伙制度和立法又有了进一步发展。在现代，虽然法人制度得到了充分发展，但合伙也并未走向衰落，在各国仍然是相当普遍的一种经营方式。关于合伙的法律地位，即合伙的民事主体地位，学者们争议颇多。最初学者大多认为合伙是一种契约关系，不能成为法律上的独立主体，即主体是每一个合伙人，而不是合伙组织本身。传统大陆法系国家的民法也将合伙作为契约的一种列入债编。英美法系国家虽然有成文的合伙法，但合伙法对合伙关系并没有直接的当然的拘束力，合伙协议仍然优先于合伙法适用。但是，近年来，大陆法系和英美法系对合伙的法律地位都有了将合伙规定为法人的做法。如法国1978年第9号法令重新修订的法国民法典规定，合伙自登记之日起具有法人资格。美国统一合伙法和各州法均规定，合伙可以像法人一样以商号的名义拥有动产和不动产；由合伙行为产生的法律责任首先涉及合伙和合伙财产，其次才涉及合伙人及其个人财产，合伙可以像法人一样被宣告破产，还可以作为诉讼当事人起诉和应诉。在我国，随着近几年来合伙的发展，民法学界也对其法律地位展开了讨论，多有分歧。概括起来，大致有三种观点。第一种观点认为，合伙不能作为民事主体，民事主体只有自然人和法人两种，理由是：个人合伙实质上是自然人个人，法人合伙则是法人。第二种观点认为，合伙既不同于自然人，又不同于法人，应成为第三类民事主体与自然人和法人并列。理由是：尽管合伙成员对外要承担个人责任，但只是在合伙破产时才出现。实践中如果合伙有主体地位，就会更有效地促进合伙的经营活动。第三种观点认为合伙可以成为民事主体，但必须是有条件的，主要是应将合伙区别对待，一些简易合伙，没有组织和字号，不能成为民事主体，而有组织和字号的合伙应成为民事主体。 （四）简述个体工商户的特征 个体工商户是指在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营活动的自然人或家庭。个体工商户的特征是： （1）个体工商户属于个体经济中的一种形式，可以是个人经营，也可以是家庭经营，其经营资本直接来自个人财产或家庭共有财产，对外以“户”的名义独立进行民事活动，财产所有者、经营者和劳动者不分离。（2）个体工商户必须依法进行核准登记。自然人或家庭要从事工商业经营，必须依法向工商行政管理部门提出申请，并由工商行政管理部门核准登记，颁发个体经营的营业执照后，才取得个体工商户的资格，才能正式营业。（3）个体工商户必须在法律允许的范围内从事工商业经营活动。个体工商户的经营范围主要包括手工业、加工业、零售商业、修理业、服务业等。个体工商户不论从事何种工商业经营，都应在法律允许的范围内进行，不得超出法律规定的经营范围。 三、论述题（一）论述宣告失踪的条件民法通则第20条规定：“公民下落不明满一年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人”。宣告失踪应具备以下条件。1、自然人失踪的事实自然人失踪的事实是宣告失踪的前提条件。自然失踪的事实包含两个方面：其一是指自然人离开自己的住所或居了无音讯。其二是指这种无音讯状态持续时间满2年。下落不明的时间应从该自然人离开最后居住地后音讯消失之次日开始计算，战争期间下落不明应从战争结束之日起计算。2、利害关系人的申请必须有利害关系人向人民法院申请，才能启动宣告失踪的程序。所谓利害关系人，是指下落不明的自然人的近亲属或对该自然人负有监护责任的人，以及该自然人的债权人和债务人。这些利害关系人必须具有完全民事行为能力。根据民通意见第24条规定，有权申请自然人为失踪人的近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、孙子女、外孙子女，若没有利害关系人的申请，人民法院不能主动宣告自然人为失踪人。3、人民法院的受理和宣告宣告失踪只能由人民法院作出判决，其他任何机关和个人无权作出宣告失踪的决定。人民法院接到宣告失踪的申请后，应对下落不明的自然人发出公告，其公告期为3个月，公告期满后，该自然人仍未出现，人民法院才能宣告其为失踪人。 （二）论述监护的设立1、法定监护法定监护是指监护人由法律直接规定而设立的监护。我国民法通则规定的法定监护包括对未成年人的法定监护和对精神病人的法定监护。对未成年人的法定监护。民法通则对未成年人的法定监护人规定了四种：第一种是未成年人的父母，即父母对未成年子女的监护因子女出生的法律事实而发生。第二种是在未成年人的父母死亡或丧失监护能力时，由下列人员中有监护能力者任监护人：祖父母、外祖父母；兄、姐。第三种是在上述两类监护人不存在的情况下，关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护职责，经未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的，可以担任监护人。第四种是上述三种监护人均不存在的情况下，由未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门担任监护人。对精神病人的法定监护。对于无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，民法通则规定下列六种人可以担任精神病人的监护人：一是配偶，二是父母，三是成年子女，四是其他近亲属，五是关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会同意的，六是精神病人的所在单位或住所地据民委员会，村民委员会或者民政部门。在我国司法实践中，对上述六种监护人，前五种如果条件基本相当，应按照上面排列的顺序确定精神病人的监护人。如果条件差别较大，则应具体考虑谁更适合保护精神病人的利益，照顾其生活，监督其行为而定。2、指定监护指定监护指没有法定监护人或者对担任监护人有争议的，监护人由有关部门或人民法院指定而设置的监护。根据民法通则的规定，有权指定监护人的组织应按先后顺序进行。为未成年人指定监护人，首先由未成年人父、母所在单位行使指定权；如果未成年人的父母没有单位，或者该单位拒绝指定或不适宜由其指定，由未成年人住所地的居民委员会或村民委员会指定监护人；只有当未成年人的亲属对有关组织指定不服而提起诉讼时，人民法院才依法定程序和条件，通过裁决指定未成年人的监护人。为精神病人指定监护人，首先由精神病人所在单位行使指定权，如果精神病人没有单位，或者该单位拒绝指定或不宜由其指定，则由精神病人住所地的居民委员会、村民委员会指定。对上述组织指定不服的，才能向人民法院提起诉讼，由人民法院指定。民法通则第16条第2款及第17条第1款的规定可视为设立监护人的顺序。前一顺序监护人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可根据后一顺序监护人监护能力的强弱、行为品德等情况，以对被监护人有利的原则择优确定。3、遗嘱监护遗嘱监护是指父母用遗嘱方式为其子女指定监护人。我国民法通则未规定此种监护，但司法实践中存在此案例。以遗嘱方式设立监护人应符合以下条件：（1）被遗嘱指定的人同意作监护人；（2）该指定对被监护人并无不利；（3）抚养子女的一方，不得以遗嘱方式取消生父或生母对该子女的监护，但被遗嘱取消监护的人对被监护人有犯罪行为，或无监护能力者除外。 第四编 民事法律行为 一、 名词解释（一）物权行为物权行为是指以物权的设立、转移、变更和废止为目的的民事法律行为，如所有权的移转、用益物权和担保物权的设立等行为，均是物权行为。（二）债权行为债权行为是相对于物权行为而言的一种民事法律行为，是指以债之发生为内容、并以债权和债务的取得和负担为目的的民事法律行为。（三）标的标的是民事法律行为的的一般生效要件，指的是民事法律行为的内容，也就是行为人通过民事法律行为所欲实现的目的和所欲达到的效果。（四）意思表示意思表示，是指行为人为了产生一定的私法上的效果而将其意思表示于外部的行为。（五）表见代理表见代理，指代理人没有代理权，但在外观上足以使一般的第三人相信其有代理权的代理。 二、简答题、 （一）简述民事法律行为的意义所谓的民事法律行为，就是指以发生私法上效果的意思表示为要素的一种法律事实。 民事法律行为是导致当事人之间的民事权利、义务和责任的产生、变更或消灭的重要原因，是法律事实的一种。民事法律行为同其他法律事实的重要区别在于其构成要素的不同。其他法律事实的成立，无须行为人有意思表示存在；而民事法律行为之存在，则必须具备行为人的意思表示。民事法律行为之成立，需有一个或一个以上的意思表示之存在，无意思表示即无民事法律行为。 民事法律行为是以发生私法上的效果为目的的法律事实。 法律效力实际上就是法律约束力、履行力和强制执行力。法律效力分为公法的效力和私法的效力。民事法律行为作为实现意思自治的手段，是以发生一定的私法上的效力为内容的，包括成立某种民事法律行为，变更某种民事法律行为或消灭某种民事法律行为。民事法律行为依照当事人的意思表示而发生。民事法律行为作为实现意思自治原则的手段，以当事人的意思作为核心，承认当事人的意思在成立、变更或消灭民事法律关系中的决定性地位。即凡当事人之所欲，法律皆承认之，并赋予它们以法律上的效力。因此，民事法律行为的效力并非源于法律，而是源于当事人的意思或意思表示。当然，在现代，基于公共利益和公共秩序的考虑，法律有时也对当事人的意思的法律效力作出限制。但即便如此，当事人的意思在决定民事法律行为的发生、变更或消灭时所起的的核心作用仍然为现代民法所坚持。（二）简述民事法律行为的分类1、单方行为、双方行为与多方行为单方行为是指仅依一方当事人的意思表示即可成立的民事法律行为，也称单独行为或一方行为。双方行为是相对于单方行为而言的一种民事法律行为，人们习惯上亦称之为契约，是指依双方当事人相互的意思表示一致而成立的民事法律行为。多方行为是指三个以上的多数当事人平行的意思表示一致而成立的民事法律行为，也称共同行为。的混乱。有鉴于此，将契约等同于合同行为，将双方行为和多方行为涵盖其中，实有必要。2、财产行为与身份行为财产行为是相对于身份行为而言的一种民事法律行为，是指以发生财产法上的效果为目的的法律行为。身份行为是相对于财产行为而言的一种民事法律行为，是指以发生身份法上的效果为目的的法律行为。3、债权行为与物权行为债权行为是相对于物权行为而言的一种民事法律行为，是指以债之发生为内容、并以债权和债务的取得和负担为目的的民事法律行为。物权行为是指以物权的设立、转移、变更和废止为目的的民事法律行为，如所有权的移转、用益物权和担保物权的设立等行为，均是物权行为。4、有因行为与无因行为有因行为是相对于无因行为而言的一种民事法律行为，它是指在财产给付行为中，以原因之存在为必要的法律行为。有因行为亦被称为要因行为。无因行为是相对于有因行为而言的一种民事法律行为，指在财产给付行为中不以原因行为为必要者。5、要式行为与不要式行为要式行为是指构成民事法律行为的意思表示须以一定的方式为之。在古代社会，多数契约都须依一定的方式缔结。不要式行为是指构成民事法律行为的意思表示无须以一定的方式为之。在古代社会，大多数契约均须以一定的方式为之，因此，要式是原则，不要式是例外。6、要物行为与不要物行为要物行为亦称实践行为，是指民事法律行为仅凭当事人的意思表示还不能有效成立，必须以一方当事人向另一方当事人交付实物始能成立。不要物行为是相对于要物行为而言的一种民事法律行为，指仅凭当事人双方的意思表示即可使民事法律行为有效成立的行为，无须当事人具体交付实物。7、生前行为与死因行为生前行为是相对于死因行为而言的一种民事法律行为，是指其效力发生于行为人生前的民事法律行为。凡死因行为以外的一切民事法律行为，均为生前行为。死因行为也称死后行为，是指以行为人的死亡作为民事法律行为效力发生根据的行为。死因行为主要是为了决定行为人死亡时的法律关系。8、有偿行为与无偿行为有偿行为是相对于无偿行为而言的一种民事法律行为，是指有对价的民事法律行为。有偿行为实际上就是互为对待给付的契约。无偿行为是相对于有偿行为而言的一种民事法律行为，是指一方对他方为给付，他方无须为对待给付的民事法律行为。9、主行为与从行为主行为是相对于从行为而言的一种民事法律行为，指不以其他行为之存在为前提的民事法律行为。如债权行为为主行为，它不以担保行为为存在条件。从行为是相对于主行为而言的一种民事法律行为，指以其他民事法律行为的存在为前提的一种行为。如担保行为本身不能独立存在，它必须以债权契约为存在前提。10、独立行为与补助行为独立行为是相对于补助行为而言的一种民事法律行为，指有独立的实质上的内容的民事法律行为。一般民事法律行为均为独立行为。补助行为是相对于独立行为而言的一种民事法律行为，指不具备独立的实质内容的民事法律行为。即包括限制行为能力人、无权代理人或无权处分人，也包括同这些人为民事法律行为的人。11、负担行为与处分行为负担行为是相对于处分行为而言的一种民事法律行为，是指以发生债权债务为内容的民事法律行为，亦称债务行为或债权行为。处分是相对于负担行为而言的一种民事法律行为，是指以权利的发生、变更或消失为内容的民事法律行为。处分行为包括物权行为及准物权行为。12、捐助行为捐助行为亦称财团法人的设立行为，是指以设立财团法人为目的而出捐一定财产的要式行为。 三、论述题（一）论述民事法律行为的效力民事法律行为，就其效力而言可以分为两大类，即完全的民事法律行为和不完全的民事法律行为。前者实际上就是所谓有效的民事法律行为，后者则是指无效的民事法律行为、可撤销的民事法律行为以及效力待定的民事法律行为。所谓有效的民事法律行为，是指行为人所为的民事法律行为能够产生该行为人所期待产生的法律效果；所谓无效的民事法律行为，是指行为人所为的民事法律行为不能产生该行为人所期待的法律效果；所谓可撤销的民事法律行为，是指行为人在进行了某种民事法律行为之后，享有撤销权的当事人如果选择行使其撤销权，则行为人所为的民事法律行为的效力自该行为成立时起消灭；如果享有撤销权的当事人选择不行使其撤销权，则行为人所为的民事法律行为自始有效。效力待定的民事法律行为，是指行为人所进行的民事法律行为的效力在该种民事法律行为成立之后并不确定，即可能是有效的，可能是无效的，取决于行为人以外的第三人是否同意实施该种民事法律行为。我国民法通则仅对有效的民事法律行为、无效的民事法律行为和可撤销的民事法律行为作出了规定，没有对效力待定的民事法律行为作出规定。但是，我国合同法则对此问题作出了明确的规定，即承认有效力待定的民事法律行为。我国民事立法关于这一问题的规定的前后不一致源于我国民法对民事法律行为理论的认识的发展过程。在我国民法通则制订的时候，学者对不完全的民事法律行为所使用的词语是所谓的民事行为。民事行为是我国民法中所特有的概念，用以区分民事法律行为和违法行为。民事法律行为是指合法的行为，而民事行为则是合法行为以外的其他行为。依据民法通则的规定，民事行为有两类：无效的民事行为和可变更、可撤销的民事行为。无效的民事行为是指在法律上当然不会发生法律效力的民事行为。无效的民事行为包括：无民事行为能力人实施的民事行为；因欺诈而为的民事行为；因胁迫而为的民事行为；乘人之危而为的民事行为；以合法形式掩盖非法目的的民事行为；双方恶意串通，损害国家，集体或第三人利益的民事行为；违法的民事行为。可变更、可撤销的民事行为是指因为欠缺有效条件，依当事人的请求而由法院予以变更或撤销的民事行为。可变更、可撤销的民事行为包括因重大误解而为的民事行为和显失公平的民事行为。民事行为无效或被撤销以后，发生三种后果：恢复原状、损害赔偿和收缴国库。恢复原状就是双方当事人将双方因无效或可撤销行为所取得的标的物返还给对方，使民事行为恢复到该行为发生之前的状态。所谓损害赔偿是指行为人因为自己的原因而导致所为的民事行为无效或被撤销时，对相对人因此种无效或撤销而遭受的损害所应承担的赔偿责任。无效或可撤销民事行为的救济，以恢复原状为原则，以损害赔偿为例外。如果原状不能恢复或恢复原状有重大困难，则以赔偿损失替代恢复原状。如果双方当事人恶意串通实施民事行为以损害国家、集体或第三人利益的，双方所得应被追缴或返还第三人。 （二）论述民事法律行为所附条件的本质条件是指当事人以将来客观上不确定的事实作为决定民事法律行为效力的附款。民事法律行为附加一定的条件，其意义在于限制民事法律行为的效力。条件的本质在于：1、条件为民事法律行为的当事人所附加在民事法律行为之上的条款民事法律行为的条件是指附加在民事法律行为身上的条款。该条件本身不构成独立的意思表示，而是意思表示内容的一部分，是由当事人任意加于民事法律行为效力上的限制。这就是条件的任意性，称为任意条件，它是相对于法定条件而言的。法定条件是指依民事法律行为的性质或依法律的直接规定，以将来不确定的事实作为该民事法律行为效力发生或消灭的要件。法定条件是非真正的条件，它与当事人的意思无关，不构成意思表示的一部分，而条件构成意思表示内容的一部分，因此，必须同时具备意思与表示两个要件，始称为附条件的民事法律行为，如果当事人仅仅有意思而无表示，则不属于附加条件的民事法律行为。2、条件为决定民事法律行为效力的条款条件实际上是当事人对民事法律行为效力所加的限制即决定民事法律行为效力的条款。所谓决定民事法律行为的效力是指使民事法律行为效力的发生或消灭。决定民事法律行为效力发生的条件为停止条件。如果民事法律行为所附加的条件是停止条件，则当事人所为的民事法律行为虽然已经成立时，但其效力处于停止状态，到所规定的条件成就时，民事法律行为的效力始发生。决定民事法律行为效力消灭的条件，为解除条件。如果民事法律行为所附加的条件是解除条件，则当事人所为的民事法律行为不仅已经成立，而且已经开始生效，一旦所附加的条件成就，则此种民事法律行为的效力即丧失。3、条件是以将来客观上不确定的事实为内容的条款条件以事实为内容。构成此种条件的事实必须是不确定的事实，已经确定的事实不得作为条件。何为不确定，学者之间有三种学说：（1）主观说，认为附加在民事法律行为之上的条件，只须于民事法律行为当时，当事人主观上不知其确定为条件，即便在客观上已经确定，也可以作为民事法律行为所附加的条件。例如，当事人约定，如果A与B结婚，则A将赠与小汽车一台。在当事人作出此种约定时，即便B已经死亡，只要当事人不知，则当事人仍然可以将此作为条件。（2）客观说，认为当事人所附加的条件，应当以当事人为民事法律行为时客观的不确定为必要条件，当事人是否知道此种条件不确定，在所不问。（3）折衷说，认为当事人所附加的条件，不以客观的不确定事实为必要，某种事实虽然已经确定，但是，一般人都不知道该种事实已经确定，则该种事实也可以作为条件，因此，仅仅当事人不知道该种事实已经确定，则不得将该种事实作为条件。在上述三种理论中，主观说和折衷说存在明显的问题，这就是，即便承认当事人或一般人主观上不知条件已经确定的情况下所附加的条件的效力，此种条件也不可能成就，违反了附加条件的民事法律行为的宗旨。因此，大多数学者都认为，所谓条件也仅仅是未来的不确定的条件，此种不确定指客观上不确定而非主观上不确定。如果事实在客观上已确定，只是当事人主观上不确定，不能作为条件。（三）论述代理的要件及法律效果1、代理的要件有权代理须具备下列要件：（1）代理人有代理权；（2）代理人须为或受法律行为上的意思表示；（3）代理人为代理行为须以被代理人的名义；（4）代理人应遵守法律规定的或当事人约定的代理义务；（5）代理应当在法律规定的范围适用。关于代理人有代理权前已述及，兹就其他要件分述如下：首先，代理人须为意思表示或受意思表示。代理制度的设立在于通过代理人的意思表示补充或扩张私法的意思自治。代理人的意思表示不仅包括双方意思表示且包括单方意思表示。例如，代理人可行使形成权，依自己的行为使自己或与他人的法律关系发生得丧变更，即为单方行为；可以为订立合同、指定公司章程等非单方法律行为。其次，代理人应当以被代理人的名义为代理行为。尽管我国合同法以立法的形式承认了间接代理的情况，但作为一般的和通常的代理关系则以显名（直接）代理为原则，即代理人应以本人名义为代理行为。代理之所以须以显名代理而非隐名代理（在代理人与第三人的关系中并不以被代理人的名义，而是以代理人自己的名义为意思表示）为原则，旨在保护第三人，使其知道本人究竟为何人，令法律关系还原到实际生活的本来面貌。在隐名代理的情况下，根据我国合同法第402条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。合同法第403条规定，（1）受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受 托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。（2）受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此 可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。（3）委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。 第三，代理人应遵守法律规定的或当事人约定的代理义务。首先，代理人应当勤勉尽责为本人利益计算。代理人行为的法律后果毕竟由被代理人承担，而代理关系的形成包含着被代理人对代理人的信任（意定代理）或代理人与被代理人的特殊的身份关系（法定代理），因此，作为代理人应当勤勉工作，这既是一般伦理的要求，又是法律规定的代理人的义务。代理人在为代理行为时应尽到一定的注意义务，而根据代理属于有偿或无偿，代理人所尽到的义务也并不相同。在无偿代理的情况下，代理人应当尽到与处理本人事务相同的所谓的同一的注意义务，对此义务的违反则构成具体的轻过失；而在有偿代理关系中，代理人应当负担善良管理人的注意义务，否则构成抽象的轻过失代理人在代理过程中，原则上应当遵从本人的指示，本人的指示，是在代理过程中本人以自己的意思干预代理人在代理权限内的意思表示的自由，由于代理的效果归属于本人，且通常本人更清楚后果对于自己的利害，因此代理人应遵从本人指示。但在法定代理的情况下，以及本人有充足理由证明本人的指示不利于本人利益，且当本人知道这种不利的存在时可以推定本人不会为指示时，则应当解释为代理人不负担遵从本人指示的义务，但应当得到被代理人的事先同意或及事后告知被代理人。我国合同法第399条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。 代理人应当自己处理本人的事务，原则上不得转委托他人处理。因为，代理关系基于信赖，代理人的能力或一定身份是这种信赖的基础，而这种基础具有很强的身份性，因此不得原则上转委托。但只有出现特殊的法律允许的例外情况，代理人可以转委托他人代为处理。（详见复代理部分）此外，代理人负担一定的报告义务与保密义务。合同法第401条规定了代理人的报告义务，即受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。代理人还应当负担保密义务，根据合同法第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。保密义务是合同当事人负担的一般义务类型，而作为代理关系，所特别之处在于代理人往往更容易接触到被代理人的秘密（如律师与委托人之间的代理），当此种秘密不具有违法性时，代理人当然负担保密义务。但当该秘密涉及被代理人的违法行为时，代理人是否仍负担保密义务则值得探讨。对此有不同的观点。揭发说的观点认为，由于违法行