法家法律思想及其实践.doc

法家法律思想及其实践一、引论 法家是先秦诸学派中最重视法律的一派，因此学界也流行着一股到法家思想中寻找现代法治要素的思潮。然而，在进行这种尝试之前，首先应当回答一个极为关键的问题，即在法家法律思想体系中“法”究竟处于何种地位，或者说“法”与法家的另外两个重要范畴“势”与“术”之间是什么关系。对这一问题的解答不仅有助于理解法家的理论，更关键的是为法家在现代的复活提供目标指向。事实上，在法家的思想体系中，尊君一直处于核心地位，所谓“法”与“术”只是君主维持“势”的两种工具，韩非就说：“君无术则弊于上，臣无法则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也。”1这种倾向掩盖了法家在谈论法律时闪现出的智慧与理性的光芒。秦国的实践正是法家溃败的力证，也表明对法家思想的改造是不可避免的。在研究上述问题之前，有两个前提必须明确。第一，笔者所指称的法家主要包括慎到、申不害、商鞅、韩非四人，并希望从这四个法家巨子中发现法家思想的合理性与缺陷。第二，笔者所理解的法家是一个学术共同体，孤立的思想家不足以构成一个学派，因此对法家思想的认识应当将上述四人的思想视为一个整体，并于其中探索思想的内涵及流变。以往的研究多为单独分析慎到、申不害、商鞅，最后再论述集大成者韩非，这种研究方法不易于真正指明法家诸子思想的前后承继关系，似乎给人一种各自为战的感觉。韩非对慎、商、申三人的继承决不可能是简单相加，只有将四人放在一起并置于各自的主题之下，才能真正认识到韩非与其他三者的联系。二、法家之势论与君主专制 法家思想有三个重要范畴，即“法”、“势”、“术”。关于三者的关系，学界主要有三种观点：“术”中心说（如熊十力）、“法”中心说（如杜国庠）、“势”中心说（如谷方）。2笔者倾向于第三种观点，这可以从商鞅、慎到以及韩非的论述中获得明证。 尹文子大道上云：“势者，制法之利器，群下不可妄为。”非常明显，“势”就是君主统有天下的权位。商鞅虽然没有直接使用“势”这一概念，但也提出一个近乎类似的名词权。“权者，君之所独制也”。3尽管商鞅推崇君权，但是以他又是一个法治主义者，这就使他必须处理君权与法权之间的关系，在这方面商鞅是一个君权胜法权的典型。商鞅认为国家的治乱寄于君主一身，法律只不过是维护君权的手段，“夫利天下之民者莫大于治，而治者莫康于立君。立君之道，莫广于胜法，胜法之务莫急于去奸，去奸之本莫深于严刑”。1同时，商鞅否认君主的圣人化，他指出君主的德行、智力并不是最出众的，君主必须依赖法维持至高无上的权位。“凡人主德行非出人也，知非出人也，勇力非过人也。然民虽有圣知，弗敢我谋；勇力，弗敢我杀；虽众，不敢胜其主；虽民至亿万之数，县重赏而民不敢急，行罚而民不敢怨者，法也”。2基于此，商鞅将君主的地位完全建立在实力的基础之上，“国之所以重，君之所以尊者，力也”。3这种一味推崇实力的政治观点将法权完全置于君权的控制之下，商鞅设想的“君臣共操”之理想绝无实现的可能，相反却转变卡里克利斯、斯拉雪麦格所说的“强权即公理”的霸术。事实上，造就一实力强劲、上下一心、君主独尊的帝国本就是商鞅的心愿，在此过程中君主已成为可怕的权力利维坦，在君主之上没有任何客观的价值准则足以形成制约。在这一点上，韩非传承了商君的事业，并将法、术理论异化，使君主成为恐怖的、深不可测的独丵裁者。恰如萧公权先生所说：“其势治之论，不问君主之行为如何，而责臣民以无条件之服从。于是君主本身遂成为政治之最后目的，唯一之标准，而势治成为君主专制最合逻辑之理论。”4与商鞅的极端尊君不同，慎到虽然直接提出了“势”这一范畴，但是慎到是比较坚定的黄老思想的拥护者，他在君主之上设置了“道”这个永恒的宇宙运行法则作为权力的制约。他基于黄老学的立场，明确主张君主的行为应受到“道”的限制，如“以道变法，君长也”，“小人食于力，君子食于道，先王之训也”。5他所说的“道”是宇宙运行法则的同义语，“古之全大体者，望天地，观江海，因山谷，日月所照，四时所行，云布风动，不以智累心，不以私累己”。6可见，慎到的观念里仍残留有“天人合一”的痕迹，他并不为君权的绝对膨胀张目，相反，他的理想是以社会之外的权威制约国家权力的中心君主，尽管这种制约也许只能停留在观念上。换句话说，慎到将君权的合法性寄托在宇宙法则的层面，从而使君权获得永恒存在的理由，这一点显然是商鞅所不能理解的。当然不容置疑的是，慎到的目的仍然在于维护君权的至高无上性，只不过将这种至高无上性局限于人类社会之中，以慎到理论为提纲或许能构建起理性化的君主统治。可惜的是，韩非对慎到的继承仅流于形式，而将商鞅的强权政治发挥到了极至。 韩非生活的时代是统一帝国即将形成的时期，秦帝国统一六国之势已无可阻挡。韩非应这一形势，又大倡尊君理论，“万物莫如身之至贵也，位之至尊也，主威之重、主势之隆也”。7他认为君臣之间没有任何排除利益之外的联结因素，君主驾驭臣下只能依靠法、术两种手段，而势则是法、术威慑力的来源。“人臣之于其君，非有骨肉之亲也，缚于势而不得不事也”。8韩非认识到了权势对君主的极端重要性，因此他主张君主应当独揽权势。更为关键的是，韩非重势采取严格的君主主义的立场，他指责关龙逢、比干等六人为“疾争强谏以胜其君”。9可见，他甚至不能容忍直臣对君主的强烈对抗。同时，他主张的“势”是使君主对所有的子民都实行有效地控制，绝不允许隐士的存在。他认为隐士“见利不喜”、“临难不恐”，是“不令之民”，这种对抗政丵府的消极态度使韩非所倡导的赏罚的效力化为乌有，他们无政丵府主义的立场是君主主义的大敌，所以韩非坚决主张“除之”。 在“势”的维持上，韩非同意商鞅的观点，“是故力多则人朝，力寡则朝于人，故明君务力”。1然而“力”依靠什么得以形成并扩大呢？这就涉及到了韩非“人设之势”的理论。韩非认为慎到所说的“势”是一种“自然之势”。事实上，韩非抽掉了慎到“自然之势”背后隐伏的黄老一任自然的理念，而他对慎到的继承是不彻底的。他同样不认同君主的圣人化，其目的就是要替“中人之主”寻找维持权势的方法，这就是所谓“抱法处势”的理论。韩非宣称：“无庆赏之功，刑罚之威，释势委法，尧舜户说而人辩之，不能治三家。”2这就表明，君主维持权势必须借助赏罚的力量，法律转而成为君主维持权势的工具。可以肯定，韩非所谓“人设之势”实质上是君主毫无制约的至尊权力，并且借助法与术的力量从阴阳两个方面强化势的权威。在这一改造过程中，韩非扫荡了慎到“势”论中残存的黄老信念，只采用了其“势”论的表面理想并直接导致了此种“势”论的没落。同时韩非不仅继承了商鞅的权论，而且增添了“术”的要素，使其权论继续向恐怖主义方向迈进。韩非的“势”论显然非常适合统一帝国君主专制统治的展开，因此韩非明言：“凡明主之治国也，任其势。”3尽管韩非也有使天下长治久安的关怀，并且在行动上也已经设计了“中人之主”执政的方案，期望借此避免“必待贤”而出现的“乱多于治”的现象，但是韩非理论所造成的消极影响远远超过了他的人文关怀，使“势”真正成为“胜众之资”。应当说，法家学说的目的在于维护君主的权威，构造统一帝国新的政治秩序。然而，权力对社会的危害也是客观的，“赤裸权力用于混乱非常之时，不啻为救急之药，但它也正是人类的灾害和悲剧的主要来源。爱好权力是人类最强烈的一个动机，因此，每一个掌权的人都想扩大他的权力，而且贪婪不休”。4权力至上论使法家法治理念黯然失色，法家法治只能是君权的附随物，这一点在法家对法的定义的空缺上就可以看出来。毋庸置疑，法家理论在当代的复活必须有一个目标定位：它应当接受全面改造，法律本身则须得到更多地强调。 三、法家之术论与君臣关系 上文已经指出法家以法、术两种手段从阴阳两个方面维护君主的至尊地位，但是法、术有较大的区别，萧公权先生认为法与术的区别主要有三点：“法治之对象为民，术则专为臣设，此其一；法者君臣所共守，术则君主所独用，此其二；法者公布众知之律文，术则中心暗运之机智，此其三。”5这就是说“术”是独立于法之外，为君主所专有的驾驭群臣的手段，从申不害、韩非的论述来看，“术”更多的是阴谋权术的总称。 “术”论的理论渊源有两个。其一为黄老道家的无为理论。申不害、韩非皆“本于黄老”，他们自觉地将道家“无为”理论用于术治之中。申不害就说：“善为主者，倚于愚，立于不盈，设于不敢，藏于无事，窜端匿疏，示天下无为”。6申韩认为君主表露自己的欲望，就会被大臣所乘，最终导致君主身死国亡，如齐桓公之于易牙、竖刁、公子开方就是一个极好的例子。惟有采取道家“虚”的作法，表现出无所作为的样子，才能将臣下的举动一览无余，“独视者谓明，独听者谓聪，能独断者，故可以为天下王”。7然而，申韩使用的所谓“道家”理论实为老子理论之变种，道家的“虚静”欲使人保持一种朴素的心境。这种理论经申韩的改造已经成为一种君臣各自心怀鬼胎的斗争术，实际上已经严重扭曲了道家的本意。“吾人若舍历史渊源而仅据思想之内容论，则道法二家思想之相近者皮毛，而其根本则迥不相同”。1其二为法家之人性论。 “故舆人成舆，则欲人富贵；匠人成棺，则欲人之夭死也。非舆人仁，而匠人贼也。人不贵，则舆不售；人不死，则棺不买。情非憎人也，利在人之死也。”2可见，人情“好利恶害”本亦无所谓善恶，只是利益的驱动使人们做出选择。韩非将这种理论运用到政治领域，转而成为一种令人悚惧的君臣关系。韩非认为，君臣之间的利益各不相同，“主利在有能而任官，臣利在无能而得事；主利在有劳而爵禄，臣利在无功而富贵；主利在豪杰使能，臣利在朋党用私”。3基于此，他进一步得出一个结论：“君以计畜臣，臣以计事君，君臣之交，计也。”4这就表明韩非对政治忠诚抱以彻底失望的态度，利益的驱动将使君臣变成互相计算、勾心斗角的竞争对手。恰如韩非在八奸篇中所列举的八种奸情一样，政治已经变为没有硝烟的战争，君主必须有术驾驭臣下，否则不但君位不保，甚至可能丧失性命。“人主者不操术，则威势轻而臣擅名”。5 韩非的术论在法家诸子思想体系中最为成熟。韩非子中直接谈到“术”的主要有两条记录，其一为定法篇所云之“用人术”：“术者，因任而授官，循名而责实，操杀生之柄，课群臣之能者也。”其二为难三篇所载之“御奸术”：“术者，藏于胸中，以偶众端而潜御群臣者也。”这两种“术”并不是学界通常介绍的似乎毫无关联的手段，而是前后承继的政治过程。首先对君主而言，凭借一人之力不可能治理好一个庞大的帝国，那么“得人”就是极为必要的。对此，韩非完全否认儒家的“德治”，依儒者看来君主要寻求德才兼备的良臣是一件极难的事，然而韩非却认为只要有官爵与赏赐的诱惑，人才将蜂拥而至，“然则君人者，无逆贤而已矣，索贤不为人主难。且官职，所以任贤也；爵禄，所以赏功也。设官职，陈爵禄，而士自至，君人者奚其劳哉”？6这当然是以他的绝对尊君理论为基础的，因为在韩非的眼中君主具有极大的号召力，无政丵府主义者是刑罚的对象。关键问题在于如何辨别良莠不齐的众臣，“用人术”的用武之地就在与此。“为人臣者陈其言，君以其言授之事，专以其事责其功。功当其事，事当其言，则赏；功不当其事，事不当其言，则罚。故群臣其言大而功小者罚，非罪小功也，罚功不当名也；群臣其言小而功大者，非不说于大功也，以为不当名也害甚于有大功，故罚”。7这就是韩非“因任而授官，循名而责实”的精义所在，他欲使臣下进其技能并以官职验证，言行一致方为称职，这就使得群臣不能夸夸其谈，然而这种严格的“循名责实”论的缺陷机械主义也是极为明显的。另一方面，群臣的存在又会使君主陷入危机。 “任人以事，存亡治乱之机也任人者，使有势也”，8臣下之所以能令行禁止，是因为臣下代表君主的威势，然而一旦臣下图谋不轨，就有可能权倾朝野，君主反而受其挟制，这种现象在中国历史上屡见不鲜，所谓“挟天子以令诸侯”就是典型。韩非基于他一贯的尊君立场，就替君主策划了“御奸术”以排解君主之忧虑。他要求君主表面上表现得一无所知，并全面掌握臣下的众多信息，任何时候都可以出其不意地予以打击，这样的君主当然是群臣所难以捉摸的，同时足以获得了“神”的美誉。实质上，在这种美誉的背后掩藏着群臣的恐惧与无奈，这恰恰就是韩非追求的效果，“明君无为于上，群臣悚惧乎下是故不贤而为贤者师，不智而为智者正。臣有其劳，君有其功，此之谓贤主之经也”。9非常明显，在韩非的理论中，群臣已经没有独立的人格，他们只是君主成就功业的工具和逃脱罪责的替罪羊。在这样的政治秩序下，君臣之间确实不能是信义的联合，而是利益的聚集与恐惧的汇合。他的真正逻辑是：君主应当绝对凌驾于群臣之上，只要对尊君有利，手段在所不问。 但是，事实是能够将韩非之术运用得出神入化的君主绝不可能是“中人之主”，很难想象养在深宫中的帝王能不被群臣蒙蔽。历史上宦官专政、外戚当道的重复上演表明韩只能是秦皇汉武那样的君主所掌握的利器。韩非之“术”将使中国的君主政治异化为妖人政治。端坐在朝堂之上的君主已经不是富有人情味的天子，而是冷漠的、恐怖的巨灵和悬于群臣头上的达摩克利斯之剑。恰如张荣明教授所说：“先秦诸子哲学百家争鸣，最后争到这等地步，就深度而言，是中国古代政治哲学的万幸；就实践而言，是中国政治的大不幸，它酝酿着一场巨大的政治灾难。”1 四、法家法论之全面考察 法家法治理论的兴起与他们的变法观念紧密相关。商君书开塞篇将人类社会的发展分为上世、中世、下世三个阶段，并且认为依法而治是战国形势所趋，圣人治国应当以时而动，否定礼治、提倡法治本就是爱民、便民之举。“治国不一道，便国不法古”。2显然，商鞅立足于历史发展的潮流，认为法律的凝固并不是时代的福音。就此韩非也有类似的论断，韩非子五蠹云：“上古竞于道德，中世逐于智谋，当今争于力气。”事实也确是如此，战国时代的诸国不论强弱，为了生存与发展，不推崇农战、法治是难以想象的，一旦实行变法，就有称雄一时的可能性。同时，韩非又主张：“孔子、墨子惧道尧舜，而取舍不同，皆自谓真尧舜，尧舜不复生，将谁使定儒墨之诚乎？”3这就是说儒墨所提倡的先王政治是无从考证的，因此韩非进而主张：“法与时转则治，治与世宜则有功。”4他以功利的眼光判断法律的适时性，以为既然古代之法不适合当今之世，就应该被废止。从这一点上说，法家未被历史习惯所囿，是诸子中的识时务者。关键是法家在因循与改变之间走向极端，认为当今之世胜过古代之世，他们期望彻底扫除在战国依然提倡礼治的儒家，这种肤浅地狂论实质上是以否定礼制里残留的历史精神为代价来肯定法治的合理性。从这一点上看法家的法是新时代的完全脱离历史的法，因此建基于此种法治理论之上的君主统治也就缺乏一种形而上的历史的根据。 虽然法家倡导法治，但是综观法家典籍，并没有关于法的实质性定义，更多的是关于法的平等性、公开性等特征的描述，换句话说，法家的概念体系中并没有法的明确定位。即便是管子将法比作权衡、尺寸等准则，似乎意味着法律具有规则的含义，但是这种定位仍不能令人满意，因为它只是部分触及了法的规则性，而且这种形象化的比喻本就表明法家缺乏对法的抽象思考。梁启超先生云：“彼宗动以衡量尺寸比法，谓以法量度人，如尺之量度布帛，衡之度土石，殊不知布帛土石死物也，一成不变者。故亦以一成不变之死物如衡尺者以量度焉，斯足矣。人则活物也，自由意志之发动，日新而无朕，欲专恃一客观的物准以穷其态，此必不可得之数也。”5梁氏的论断实际上已经点破了法家缺乏抽象的法的概念的原因，即法家仅将法视为工具理性的存在，他们只需要一种评价人们行为的“物准”，除此之外，法并无独立意识。前文也已经指出，法、术皆为君势之附随物，因此法家的考虑只在于选择什么样的法律表现形式。“一如人类借精神活动，知道如何适应历史演进中的社会生活阶段，法律借法意识，知道如何适应时代之精神和配合社会环境之需要以便保持有效的拘束力”。6韩非子二柄云：“明主之所导制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑德也。何谓刑德？曰：杀戮之谓刑，庆赏之谓德。为人臣者畏诛罚而利庆赏，故人主自用其刑德，则群臣畏其威而归其利矣。”非常明显，法家所指的“法”实际上就是刑赏。 法家选择刑赏作为法律的表现形式是以其“好利恶害”的人性论为基础的。他们对“好利恶害”的人性的对策是“因”，即顺人性而治，所以设赏使民趋利、置刑使民畏罪，他们认为这样的政治具有最佳效果。“故善为主者，明赏设利以劝之，使民以功赏而不以仁义赐；严刑重罚以禁之，使民以罪诛而不以爱惠免”。1更重要的是，法家认为顺应人性施治的目的是实现类似于道家“无为而治”的治局，因为法律是顺应人情的，那么民众之所以得赏或受罚完全在于自己的功与罪，与君主的作为毫无关系，所以君主“操无为之术”就可以治理好天下。韩非的论述最能说明法家的此种高远理念：“今有功者必赏，赏者不得君，力之所致也；有罪者必诛，诛者不怨上，罪之所生也。民知诛赏皆起于身也，故疾功利于业，而不受赐于君。”2法律的效果如此微妙，法家因而希望将法律适用于所有领域，“故明主慎法制，言不中法者不听也，行不中法者不事也，事不中法者不为也”。3法家以为人类的理性可以为人的所有行为设立模型，使他们都划一行动，从而形成社会固定的、稳态的、连续的秩序，所以睡虎地秦墓竹简所展示的秦律的细密程度达到了令人叹为观止的程度。事实上，法家的这种理想只能成为法律乌托邦，人类的理性只能分析看得见的过去和解释生活于其中的现在，他永远不可能精确透视现实的每一个角落，也不可能毫无差错地预见到未来的全部走向，所以试图以法律穷尽社会生活的全部准则只能导致法律本身的恶性膨胀和经常变动。 这或许可以称之为法家的法律空想主义。 尽管如此，法家诸子依然坚信他们刑赏观的绝对性，所以他们进一步设想了这些刑赏观所必须具备的使它们得以切实贯彻的特征。这些特征确实体现了法家在思考法律问题时发出的耀眼的智慧之光，他们列举了法的平等性、适时性、确定性等品德，更难能可贵的是法家提出法应当具有可行性，“故夫知者而后知之，不可以为法，民不尽知。贤者而后知之，不可以为法，民不尽贤。故圣人之为法，必使之明白易知，名正愚知”。4法家的这种理论显然系针对儒家的“德治”所发，他们以为法律的功效并不是维持一种高尚的道德，而是为了维持社会最基本的秩序框架，如果法律尽为圣人而设，那么大多数人都将成为刑罚的对象。这种论述显然已经深入到了法律与道德、知性等的层次性的思考，在那样一个混乱不堪的时代提出如此精深的理论，确实令人佩服法家卓越的思维能力。也正是基于法家众多与现代法治要素颇相类似的论述使学界的一部分学者主张到法家思想中寻找现代法治的基因，有的学者甚至以美国新自然法学派的代表人物之一朗富勒提出的法的合法性原则5评价法家，认为法家早已提出相似的论断。然而，对一种思想的评价不仅要看到表面的形式意义，更要看到它的目标指向。法家对法的众多颇有价值的探讨并不是针对法律本身的思考，而是因为只有具备这些特征的法律才能维护君权和富国强兵，换句话说，法家尚法的目的是为了鼓励农战与尊君隆上，法律本身仍然是附随物。富勒提出法的合法性原则，其原因主要在于他并不认同在实证法之外存在着超验的评价标准，他主张到法律内部寻找道德准则，这些就是他所说的法的内在道德，而其目的则为法律自身的完善。与此相反，法家的法论并不是为了评价法律，而是为了应用法律，他们并不认同道德因素的价值，“诗书礼乐善修仁廉辩慧，国有十者，上无使守战”，6“故明主之国，无书简之文，以法为教；无先王之语，以吏为师，无私剑之捍，以斩首为勇”。7这些都足以说明法家是极端排斥道德因素的，如果能将法律中的道德因素剔除干净，那绝对是他们最想见到的。法家将道德因素等同于儒家等其他学派的残迹，从学派斗争引向法律的净化，尽管在事实上法律仍融合了法家的功利主义价值观。法家在法律内部都不认同评价标准的存在，更不可能到实证法外部寻找客观的准则（慎到的道论已经被韩非清除）。可以肯定地说，法家法论的目标定位已经使得诸多的合理因素黯淡无光，法家在当代的复活首要的就是解决目标定位问题，否则结果只能或者是法家因素的死亡，或者是现代法治的异化。这一点在法家的重刑理论中表现得尤为明显。这一理论的基础是现代刑法学中所说的“一般预防”。商君书去强云：“以刑去刑，国治；以刑致刑，国乱。故曰：行刑重轻，刑去事成，国强；重重而轻轻，刑至事生，国削。”法家的目的并不只是折磨业已触犯刑律的罪犯，而是要使具有功利心的他人畏于刑罚的威慑力不敢再实施犯罪，以此实现“以刑去刑”的目的。从这一角度立论，法家认为为了实现“去刑”的理想先实行重刑是可以理解的。“故法之为道，前苦而长利；仁之为道，偷乐而后穷。圣人权其轻重，出其大利，故用法之相忍，而弃仁人之相怜也”。1然而法家并不明白人们守法不仅仅因为身体的苦楚或心理的畏惧，而且还有可能出于习惯、理性或者是暂时的抵抗力的缺乏。他们片面夸大刑罚的威慑力，在国中造成一种恐怖治局，而被刑罚压迫的无辜者正在积蓄的怨怒又不是法家诸子所能认识到的了，因为他们认为从根本上重刑是爱民之举。刑罚本就代表着恶，依法家的人性论人们应当避免刑罚的恶，但是一味依托刑罚、极度压抑人格所形成的高压统治秩序是不可能长久的。贝卡利亚就指出：“人的心灵就像液体一样，总是顺应着周围的事物，随着刑场变得日益残酷，这些心灵也变得麻木不仁严峻的刑罚造成了这样的一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚，为了摆脱对一次犯罪的刑罚，人们会犯下更多的罪行，刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最残酷、最不人道的国家和年代。”2德国法学家拉德布鲁赫认为法律应当考虑三种观念：正义、权宜和确定性。3拉氏主张法律的三种观念时常处于矛盾之中，考虑了一点往往同时忽视了另一点，那么当它们处于矛盾之中而不可调和时应当以何为先呢？二战以后拉氏认为应当以正义为先，秩序的稳定性不能以牺牲人类的福利为代价。照此理论，法家法论显然只考虑了法律的秩序价值，对于君主统治下小民的苦楚，他们不闻不问，这种法律（确切地说是严刑之治）不符合正义准则，它只适合乱世的一时整顿，而不能用于长久的永恒未来。然而法家之法论缺乏形而上的正义标准本就是他们的“势”论缺乏合法性依托的必然逻辑。这也恰恰是法家理论的极大缺陷。 五、秦帝国的实践所暴露的法家的问题 对一种思想的考察，如果只停留在理论上，那么仍不能囿于片面。法家的“势”中心论必须接收秦帝国的实践的检验，这才是“活法”和法律的经验形态。秦帝国是中国历史上贯彻法家理论最为彻底的一个王朝，然而历史并不畏惧个人的威势，也不会陶醉于个人的魅力，秦帝国灭亡之迅速足以证明法家的问题。贾谊在过秦论中指出：“仁义不施，攻守之势异也。”这一论断已经点破了秦朝灭亡的原因，即“攻守之势异也”，但是秦朝不适合形势的举动并不限于“仁义不施”。事实上，“仁义不施”既是秦帝国政权建设不足所引发的病症，又是其合法性缺失得以表现出来的原因。 秦孝公元年，“秦僻在雍州，不与中国诸侯之会盟，夷狄遇之”。4秦国急需的是国力强盛的帝国雏形，商君的两次变法则使秦迅速崛起并奠定了以后统一的基础。但是商鞅已经指出了秦国的隐患：“然亦难以比德于殷周矣。”1非常明显，商鞅已经看出秦独尚武力并不能造就万世一系的永恒帝国，然囿于战国之形势，秦国君臣也确实无暇思考政权本身的合法性问题。秦统一以后，这一问题就摆在了嬴政面前，在这一历史时刻，秦的败象已经显露出来。始皇至二世根本没有想过改变法家短视的功利策略，仍然实行严刑酷法之治，秦帝国已经积重难返。从这一点上说，秦帝国的君臣并不是严格的法家主义者，因为他们没有贯彻法家“世异则事异”、“世异则备变”的灵活的历史观。 那么秦帝国在政权建设上的不足究竟体现在哪里呢？春秋战国以来，西周时期提倡的“以德配天”理论被不断弱化，君臣之间转向“利”与“力”的竞争与服从关系。法家针对这种局势，主张以“法”、“术”、“势”重构君主的无上权威。然而法家的努力实际上是在“尚力”政治上走得更远，他们的治国方略是一种以毒攻毒的政策，同时也暴露出法家本身的短视。如果以马克思韦伯的支配合法性理论审视法家的法律理论，那么短视政策在政权建设上的缺陷就非常明显了。韦伯认为合法性来源于三个方面：一为“永恒的昨日”的权威；二为个人身上超凡的恩典之赐；三为人们对法规成文条款之安定性的信任。2法家以一种今胜古的论调扰乱了历史的连续发展，在观念上不认同礼治精神就是不信任以往的历史经验，到秦朝君主当然已难为“永恒的昨日”的权威了，而只能是新的至高无上的权力集丵合体。以法规立论，法家的法缺乏正义性的思考，人民甘屈于刑罚之下只是一种威慑的反映，所以秦帝国沿用并发展法家的重刑理论必然无法构建正当性的根据。唯一有希望的是韦伯所说的“个人身上超凡的恩典之赐”，这是一种对英雄的人格上的皈依，但是这种合法性的存续要求君主具有极大的人格魅力。如果说秦始皇可以借此维系自己的统治，那么秦帝国再难出现第二个秦始皇，因此秦帝国的“卡理斯玛支配”不可能长久存在。无论如何，秦帝国沿用法家的短视政策必然造成的政权合法性的缺位。然而，在秦统一六国的丰功伟业成就之时，人的思维惯性使得法家理论继续高扬，于是法家思想缺乏合法性依托的缺陷再次被忽略。事实上，秦朝建国之初恰恰是重建合法性的最好时机，因为时人对秦始皇的畏惧已经转化为一种权势崇拜，刘邦对始皇的赞叹足见当时普遍的社会心理。同时秦国吕不韦组织撰写的吕氏春秋“以道德为标的，以无为为纲纪，以忠义为品式，以公方为检格，与孟轲、孙卿、淮南、扬雄相表里也”（东汉高诱：吕氏春秋序），这实在是为秦帝国合法性建设提供了极好的蓝图。但是吕不韦死后，“其舍人临者：晋人也，逐出之；秦人，六百石以上夺爵，迁；五百石以下不临，迁，勿夺爵。”3始皇对吕氏春秋的抵制态度于此可见一斑。不采用吕氏春秋并不意味着始皇不欲寻找秦政权的合法性依据，事实上始皇在这一点上是矛盾的。秦帝国建国之初，君臣也再用“五德终始理论”为自己的帝国寻找合法性来