重大损失的认定.doc

四、玩忽职守罪中的“重大损失”的理解 我国刑法规定，玩忽职守犯罪是以致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失为构成要件的。关于重大损失，在1999年9月16日最高人民检察院作出的关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）（以下简称规定）中有明确的标准。从立案标准来看，玩忽职守罪以损失后果或危害程度大小来确定罪与非罪，而且有物质性损害后果和非物质性损害后果之分。其中，物质性损害后果又可分为人身伤亡类和财产损失类后果。非物质性损害后果又可称为政治影响类后果，规定中将其表述为：严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响。这二类严重后果不要求同时具备，只要具备其中一种，即可成立滥用职权或玩忽职守罪。1、笔者试就如何认定“公共财产的重大损失” 问题谈些自己的看法。“致使公共财产遭受重大损失”是玩忽职守罪客观方面的一个重要特征，是定罪量刑的重要依据。所谓公共财产，根据我国刑法第91条的规定，是指下列财产：国有财产；劳动群众集体所有制的财产；用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产；在国家机关、国有公司、企业，集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的财产。所谓公共财产的重大损失，根据1999年9月最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行），是指以下三种情形：一是造成直接经济损失30万元以上的；二是直接经济损失不满30万元，但间接经济损失超过100万元的；三是徇私舞弊，造成直接经济损失20万元以上的。由此可见，公共财产的重大损失包括直接经济损失和间接经济损失。 （1）对于直接经济损失，有人认为这是个简单明了的问题，无须多加研究，但实际中关于如何认定损失问题往往是很复杂的，争论也较多。有人认为只要导致公共财产所有人失去了对公共财产的控制即可认定为损失；有人认为经公共财产所有人多方努力，凭自身力量已无法挽回公共财产的损失时即可认定为损失；还有人认为必须在公共财产所有人自身付出努力无法挽回损失时，再凭外部力量采取有效措施仍无法挽回损失，这样才能认定为公共财产的损失。笔者认为对于公共财产的直接损失问题可以从以下几个方面加以甄别认定： （A）因不可抗力的原因致使公共财产遭受无法挽回的重大损失。所谓不可抗力，是指不能预见，不能避免，并不能克服的客观情况。如某财政局副局长不正确履行职责，指使会计将本局财政预算外资金200万元违规借给某化工厂用于生产。不久该化工厂因雷击引起爆炸并燃烧，工厂顷刻间化为灰烬，直接经济损失达500万元，陷于倒闭，财政局借出的200万元血本无归，显然该副局长必须承担这200万元直接经济损失的玩忽职守责任。 （B）因工作严重不负责任，致使公共财产被犯罪分子诈骗造成无法挽回的经济损失。如某机关行政科科长A，持100万元转帐支票与某公司经理B洽谈为本单位购买中央空调事宜，在B的“精心安排下，”A不是认真审查B的资信情况、身份情况和合同条款，而是整天与B的公关小姐C厮混，致使C顺利地将A随身保管的支票100万元偷走交给B，B很快从银行全部取出现金与C逃之夭夭，经公安机关追捕仍未抓获。A的这种玩忽职守行为致使100万元公共财产的损失应认定为直接经济损失。 （C）以合法形式转移公共财产致使无法挽回的重大损失。这是当前经济领域中常见的债务人规避法律、逃避债务的情况。如某镇机关干部甲在担任镇农村合作基金会主任期间，多次违反规定给某乙放贷达80余万元。乙名义上将此款用于自己的私营企业经营，实际上却以现金形式提出后付给其女婿丙用于他另办的企业。农金会向乙催收贷款未果遂向法院起诉乙，乙以自己企业亏掉了为由不还欠款，而法院也苦于无证据证明乙将贷款转移给丙的事实而不能对丙强制执行，导致这80万元公共财产无法追回。实践中类似的还有将资产转移到妻子名下后随即搞“假离婚”，约定财产全部给妻子。这些以合法的形式转移公共财产，导致无法挽回的情形均应认定行为人玩忽职守造成的直接经济损失。（D）因玩忽职守致使公共财产灭失毁坏等遭受的重大损失。公共财产的灭失，其灭失时该财产的实际价值就是造成的直接经济损失，这比较简单；对于公共财产的毁坏，需要通过专门机构对该财产作评估，通过公共财产被毁坏前的价值和毁坏后的实际价值比较，就能得出其实际损失情况，就可以认定其直接经济损失。 (2)间接经济损失是由直接经济损失派生出来的，一般来说，产生了直接经济损失，往往也就会出现间接经济损失。如何确定直接经济损失，间接经济损失是否都能成为玩忽职守的定罪依据？实践中存在把握不准的情况，有的甚至不予认定，影响了这类犯罪的公正处理。笔者认为对于间接经济损失可以从以下几个方面加以确认： （A）由直接经济损失核算出的银行利息。由行为人玩忽职守导致资金（公共财产）的流失，我们暂且不谈流失掉的这部分资金在运作过程中能产生多少利润（因为具有不确定性无法核算利润），但是从资金失控之日起至无法挽回止这期间的银行利息是客观存在的，可以计算的，这是实实在在的损失，应该认定是间接经济损失。 （B）因玩忽职守未能将公共财产用于约定的投资致使违约而造成的重大损失。如行为人不正确履行职责致使公共财产未能如约投入到某个既定的项目中去，按照我国民法规定就必须承担违约责任，如支付违约金、赔偿损失等。如某民政局局长将本局拟作支付与客户签约购置设备的200万元贷款违规借给一企业使用，在合同交款期内（一个月）未能将此款从企业追回交给客户（一年后企业才还入该局），致使该客户诉该局违约，法院判令民政局支付客户违约金 20万元，赔偿损失30万元，那么该民政局局长必须承担造成50万元间接经济损失的玩忽职守罪责。3、因玩忽职守致使公共财产灭失、毁坏后，经修理、重制、更换所需的资金。国家工作人员如果对工作认真负责，恪尽职守，严格管理，遵章守制，就不会发生意外，导致公共财产的灭失、毁坏等重大损失；而正是因为行为人对工作严重不负责任，不履行或不正确履行职责，从而导致了正常运行中的公共财产如机械、高新技术设备等的灭失或毁坏。要恢复正常运行就必须修理或更换，这就需要花费资金，这部分资金是额外的负担，就应认定其为玩忽职守造成的间接经济损失。 （C）因企图挽回由玩忽职守造成的公共财产的重大损失所列支的成本。因玩忽职守致使公共财产失控后，人们的心态总是企盼通过各种途径，各种办法尽可能地追回经济损失，在这过程中往往会开支掉不少费用，如本单位内部派人在追债过程中列支的差旅费、住宿费、补贴费等；在诉讼过程中列支的诉讼费用、律师代理费用、差旅费、住宿费、资产评估费、鉴定费等，这些费用应视为间接经济损失。 3、国家和人民利益遭受重大损失如何认定 国家和人民利益遭受重大损失即非物质性损失，非物质性损害后果却无法量化，不易掌握和确认，成为执法中的难点。玩忽职守罪的定罪标准是致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，在具体认定中，物质性损失容易理解和便于把握，而它所造成的非物质性损失，如严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的情形，把握有一定难度。对于这一危害后果怎样界定，刑法没有一个明确的尺度来衡量，规定中也没有明确的说明。司法实践中，一些滥用职权、玩忽职守案件，因非物质性损害后果无法确定而得不到处理。(1)非物质性损失的特点 非物质性损失，即非财产性和人员伤亡性损失。此类损失是“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的”的重要组成部分。其外在表现形式多体现为权益性损失，主要有三个特点： (A)危害后果的不可计算性。司法实践中，渎职犯罪的危害结果并非都可以表现为人员伤亡和能够计算其经济价值的损失。有的是根本没有经济价值和伤亡后果，有的是不能够计算其经济价值。如失职渎职导致犯罪发生或犯罪未能被及时追究的，失职渎职导致国家或地方政府声誉严重受损等情况，就不能仅仅以经济价值或人员伤亡来认识其危害结果。凡是能够以货币计算其经济价值或能够以人员伤亡体现其后果的，均系物质性损失。反之，即非物质性损失。非物质性损失达到一定严重程度的，同样应构成渎职犯罪。 (B)危害后果的常识性。非物质性损失不同于物质性损失的一个重要特点，就是认知标准的不同。物质性损失可以根据法律规定的数量标准去衡量，但非物质性损失则不能依据数量标准去衡量，而需要根据具体情况由法官、检察官去自由裁量。但自由裁量不是随意裁量，也应有所参照。除了参照相关法律、法规外，一个重要的依据应是社会公众的常识性认知。也就是说，以一般人的常识性认知来裁量其严重程度。如，对渎职行为引发或放纵刑事犯罪的行为，任何一个普通人都会认识到这是对国家和人民利益的严重损害。因此，社会公众的常识性认知，是裁量非物质性损失严重与否的重要参照标准。事实上，对严重损害国家声誉、造成恶劣社会影响等给国家和人民利益造成重大非物质性损失的情形，也只能依据社会公众的常识性认知。此外，值得提及的是，人民检察院刑事诉讼规则第三百三十四条规定，“为一般人共同知晓的常识性事实”，“不必提出证据进行证明”。根据常识不必证的原则，对一些渎职犯罪中纯属社会公众常识性认知的事实，没有必要搜集公众认识来加以证明，法官、检察官可据情裁量。 (C)危害结果的多样性。非物质性损失作为渎职罪的结果形态之一，其不同于经济损失、人员伤亡等物质性损失那样单一易辨，它的情形是多种多样的。司法实践中较为突出的有以下几种：（）声誉性损失。如经媒体传播，对国家和地方政府的社会形象、社会权威、社会诚信等在国际上及县以上行政区划范围内造成严重不良影响的；（）秩序性损害。如引发和诱发群体性事件、大规模群访等严重影响社会秩序和社会稳定的；（）公众性损害。如致使大量假冒伪劣商品、食品、药品等流入市场危害公众利益的；（）权益性损害。如导致公共资金、单位资金被大量挪用，公众资金被大量违规运用的；（）社会性危害。如放纵或诱发刑事犯罪危害社会的等等。 （2）正确理解严重损害国家声誉的情形 所谓严重损害国家声誉，一般是指国家机关工作人员在国家对外交往中，或者在有关涉外工作中，玩忽职守，严重损害国家声誉，或者严重损害党和政府的对外形象。严重损害国家声誉，应从以下三个方面予以正确理解： (A)由于行为人的玩忽职守行为，在国内外产生不良舆论，以至于严重损害国家声誉。对该不良舆论程度的认定应该把握为具有较大范围的知晓性，如果是来自民间局部地区的反映，没有较大范围的传播，一般不属于严重损害国家声誉的范畴，如在国际间发生的经济贸易方面的争议，有些情况都是正常现象。 由于行为人的玩忽职守行为，影响国内外经济贸易秩序，以至于严重损害国家声誉的情形。其程度也应参照在国内外产生不良舆论，以至于严重损害国家声誉的情形的程度，如行为人的玩忽职守行为影响国内外经济贸易秩序，并有来自如引起国内外有关政府、党派、社会团体等组织中的不良舆论，并有新闻媒体报道，通过新闻途径广泛传播等。(B)由于行为人的玩忽职守行为，引起国内外社会的不安或恐慌，以至于严重损害国家声誉。如有新闻媒体报道，通过新闻途径广泛传播，即应属于严重损害国家声誉的范畴。 (C)由于行为人的玩忽职守行为，影响了国家与国家之间关系或国际关系，引起有关国家外交部门或国家主要领导人发表讲话或声明，影响了国际双边或多边政治。（3）正确理解造成恶劣的社会影响的情形 失职渎职造成恶劣社会影响的情形认定。在司法实践中，由于存在恶劣社会影响已经显现和尚未显现两种情况，给司法认定带来一定困难。显现的恶劣社会影响，如失职渎职引发群体性事件、群体性闹访的，被媒体在社会上曝光、传播的等等。这些，根据影响范围、波及层面还较易判断。尚未显现的恶劣社会影响，由于缺少“结果”证据，往往被认为是没有造成恶劣社会影响。从实际情况看，没有“造成”恶劣社会影响，并非不能造成社会影响，更非社会公众不认为其影响恶劣。其中，有很多是政府和司法机关，从国家利益和社会公众利益角度出发有意控制的结果，这不是没有造成恶劣的社会影响，只是在公权力的防控下，使恶劣影响脱离了公众的视线，只能说明其恶劣影响已达到需要公权力防控才能防止造成更大的社会危害的严重程度。因此，在认识此问题时应把握三点：一是失职渎职情况本身是否恶劣；二是以一般人的常识性认识来判断是否恶劣；三是恶劣社会影响是否为公权力控制而转移。如系因公权力控制所致，则不影响“造成恶劣社会影响”的认定。因为，公权力作为公共资源是为社会公众服务的，如将公权力的结果作为给渎职者抵责的条件，则违背和侵害了社会公众的利益，也等于以公权力的结果来减免渎职犯罪的成本。这一精神在高检院司法解释中有所体现。如关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定明确规定，移送审查起诉前，“由司法机关或犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予扣减，但可作为对犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑”。按照这一规定，对由于公权力控制，“恶劣社会影响”未被媒体传播显现于社会公众的，不能将其视为未造成恶劣社会影响。 造成恶劣的社会影响，一般是指国家机关工作人员在公务活动中，玩忽职守，严重损害国家机关的形象，引起群众不满，影响了一定地区的社会稳定，造成恶劣的社会影响。在司法实践中，应从以下三个方面予以正确理解： (A)由于行为人的玩忽职守行为，引发一定范围的社会公愤，造成局部地区社会不稳定，以至于造成恶劣的社会影响。这个公愤的范围应把握在适宜的程度，应控制在有一定组织规模的群体范围，最基本的范围可具体到一个村、一个社区，在这里要充分体现出玩忽职守罪引起公愤的社会性，从而充分体现出玩忽职守罪的社会危害性。因此，在司法实践中，认定由于行为人的玩忽职守行为引发一定范围的社会公愤，造成局部地区社会不稳定，以至于造成恶劣的社会影响的情形应把握在有一定组织规模的群体范围，亦即把握在有一定组织规模的社会范围，把握好这样的尺度，以体现法律的严肃性和公正性。 (B)由于行为人的玩忽职守行为，引起群体性事件，多人多次集体上访或越级上访，以至于造成恶劣的社会影响。在确定立案标准时，首先要弄清该上访事由的性质，是合理合法的上访还是违法无理上访，这里所谓的上访指的应是合理合法上访，无理上访不应包括在此范围内。多人多次上访应理解为三人或三次以上合理合法上访，其中包括三人或三次合理合法上访。关于多人多次越级上访，首先应落实首办制和领导问责制原则，如果首次接防部门没有将上访问题妥善解决，造成多人多次越级上访，该情形应属于造成恶劣的社会影响的范畴。如果群众没有经有关主管部门或到当地有关部门反映问题或上访，而多人多次直接越级上访，则不属于造成恶劣的社会影响的范畴。(C)由于行为人的玩忽职守行为，引发其他治安案件或刑事案件，以至于造成恶劣的社会影响。对该恶劣社会影响的认定应把握程度，如引发其他治安案件三件以上或刑事案件一件以上。4、几种非物质性损失情形的认定非物质性损失结果的多样性，也决定了在认识和判断其结果是否严重时，应根据立法原意和公众常识去具体问题具体分析。(1)失职渎职导致公款被挪用或违规运用的情形认定。司法实践中，由于上级官员的失职渎职，导致发生下属挪用和违规运用巨额特定资金，甚至挪用公款、挪用资金和违规运用公众资金而犯罪等情况。表面上看，这些挪用和违规运用特定资金的行为，是行为人或单位的行为，按照罪责自负的原则，应由行为人或单位来承担相应的法律责任。实际上，此种情况已构成渎职犯罪的结果。具有失职渎职行为的责任人员，理应承担相应的渎职罪责。有人认为，这些特定资金仅仅是被挪用或违规运用，有的已经归还，有的事后被追还，没有造成经济损失，渎职者不构成犯罪。其实不然，特定资金被挪用或被违规运用本身就是一种后果。国家为保护特定资金的管理秩序和既定用途，不仅在行政法律、规章中作出明确的禁止性规定，还在刑法中单设罪条规定了刑事责任。如刑法中规定了挪用公款罪和挪用资金罪。年月日公布的刑法修正案（六），又将单位违规运用社会保障基金、住房公积金等公众资金的行为，规定为违规运用公众资金罪。这些违规挪用、运用特定资金的行为，无论是否造成经济损失，均已经给国家和人民利益造成了严重危害，并具有了社会危害性和应受刑事处罚性。因此，由失职渎职行为导致这一结果出现的，理应构成渎职犯罪。其中造成经济损失只应是从重处罚情节，没有造成经济损失不是其后果的必然要件。这应是社会公众的常识性认识。案例：陈良宇(2)失职渎职导致危害社会公众利益的情形认定。商品、食品、药品等关系民生的产品，在进入市场流通之前，均需接受相关行政执法部门的检查、检验或