梁慧星东北大学讲座.doc

在东北大学文法学院解答学生提问的记录上 梁慧星 中国社会科学院法学研究所 研究员 时间：2004年5月16日上午8：3011：30 地点：采矿馆演播六教室 参加人员：文法学院法学系师生 牟瑞瑾副教授（主持人）：今天，我们非常荣幸地邀请到了我国著名民法学家梁慧星教授来到我们东北大学，与文法学院法学系师生一起座谈。梁老师是中国社会科学院法学研究所研究员、中国社会科学院研究生院教授、博士生导师、中国社会科学院法学研究杂志主编、国务院学术委员会委员、中国人民政治协商会议第十届全国委员会委员、山东大学法学院院长，我们对他的地位和学术成果早有耳闻，二十多年来，他在我国民法理论研究、民事立法、民法学人才的培养等方面都作出了巨大的贡献。梁老师今天和大家在一起，主要就大家所关心的一些重大理论问题进行交流，我们采用一种座谈的方式，大家关心什么问题可以直接向梁老师请教。梁老师这些天很辛苦，时间有限，希望大家抓紧这个机会，珍惜这个机会！ 梁慧星教授：同学们，第一次到东北大学，对这个学校不太了解，但我原来知道这是张学良先生创立的学校。今天采取座谈的形式与大家交流，但这个座谈不是严格的座谈会，实际上它还是带有对话、提问、回答问题的性质。最近一年多以来，我到一些法学院做讲座，方式是一边讲座一边座谈，讲座很少提问，座谈都是集中地提问、集中地回答一些问题。我想，今天我们的话题可以比较散漫一点，不受限制，同学们可以自由的提问，关于立法方面的情况、关于学术理论上的问题，包括教科书、著作当中的一些问题以及学习方法等等，凡是你们感兴趣的都可以谈，每个人以一、两个问题为限，下面开始吧！ 徐青林（网络教育学院2002级法学专业本科生）：梁老师，作为一名法学本科生，我们在学习和生活中应该注意什么？尤其是在法律学习方法方面？ 梁慧星教授：最关键的一点是要知道学习目标，也就是说作为一名法学专业的学生，你要获得什么，你究竟要获得什么，这一点是我们的目标。如果不了解这一点的话，一进入法学院，还把过去学自然科学像高中学物理、化学那样的方法搬过来是不成功的。所以，首先要有个学习目标。归纳起来说，学习目标大概大致有三个方面内容：第一个是法学基础知识；第二个是法学能力；第三个是学习方法。下面稍做解释： 第一，有关学习基础问题。我们常说某一个同学基础很扎实，那么什么叫基础扎实呢？这个问题，我们得费一番脑筋，所以我特别指出，法学学习形成的基础实际上可以归结为一个法律概念体系，就每一个法学学科，比如说民法、刑法、刑诉、行政法、宪法，不管是哪一个部门法，都是由一套法律概念体系所构成的。这个概念体系统统都在我们的教科书上。学习法学，我们就是要掌握一套法学的、法律的概念体系。关于这个问题，我在网上有一个讲座，这个讲座中就讲到了我们学习法律，要注意法律的概念性。这个法律的概念性，来源于法律的规范性。我们说法律是行为规范，每一个制度、每一个规则都是由规范构成，而每一个规范又是由构成要件、适用范围、法律效果三部分组成，这就是法律的规范性。我们所学的法理教科书上讲，每一个法律规范都由构成要件和法律效果所组成。我们刑法学教材上讲，每一个刑法规范都由假定和制裁所构成。这个假定就是我们说的构成要件，制裁就是我们说的法律效果，同时这个构成要件又决定这个规则的适用范围。所以我们总说，每一个法律规范都是由构成要件、适用范围和法律效果三部分组成的，这就是法律的规范性。因此说学习法律要从规范性入手，掌握每一个规范的构成要件、适用范围、法律效果。 但每一个法律规范都是由法律概念表述的。例如，消费者权益保护法第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品或者接受服务的费用费用的一倍”。我们通常称之为双倍赔偿条款。根据这个条款规定，经营者实施欺诈行为的，可以判双倍赔偿。这个条款就是一个规范，它的构成要件是欺诈行为，它的适用范围是消费者合同，它的法律效果是双倍赔偿。欺诈行为由欺诈和行为两个概念构成，欺诈行为本身又是一个概念，消费者合同是消费者、经营者、合同这些概念构成，双倍赔偿的赔偿也是一个概念，叫损害赔偿。损害赔偿，有实际损害赔偿，还有精神损害赔偿，还有惩罚性损害赔偿。我们掌握消法49条这个规范，就要先弄清楚它所涉及的这些法律概念。由此可见，每一个法律部门都有一套法律概念。我们看民法，打开民法总论看看，其中有好多好多概念，什么主体、客体、行为、法律行为、意思表示、代理、时效、侵权、侵权行为，等等。因此，既然每一个部门法、每一个法律学科都是一套概念体系，这就提示我们：学习任何的部门法、任何的法学学科，基本目标就是要掌握这一套概念体系，如果掌握了这套概念体系，掌握得准确、完善，你就能具有扎实的民法基础，具有扎实的法律基础。完整、准确地掌握了这套概念体系，就叫基础扎实；反之，没有掌握这套概念体系，或者概念体系不完整、不准确，就叫基础不扎实。 第二，有关学习方法的问题。学习方法上是否有什么窍门可找呢？有，学习方法上的窍门就是你学习哪一个学科，应先挑一本最好的教材，然后反复精读，掌握该教材中的那一套概念体系。虽然不要求能够倒背如流，但是，一说到某一个概念，我们马上能够反应，知道它的含义、它在这个体系当中的位置，并且可以用自己的语言把它大致的表述出来。如果光靠记忆，这就是我们过去说的死记硬背。由于法律概念都有它的特殊含义，你不理解它，你的记忆也不会牢固。国外有的著名学者讲到学习方法的时候提出是：记忆理解，理解记忆，这样的循环。我认为，在此基础之上还应加上一个运用。因为法律是实用科学，某一个概念需要记忆了、理解，理解以后又会加深记忆。但是这个时候你还可以运用，同学们在讨论问题、案件、新闻媒体上的热点问题时，就可以结合到法律的某个概念，试着分析问题。所以说，基本的学习方法就是：记忆理解运用，这样三个环节的循环。 话说回来，学习窍门在于：在每一个学科入门时首先精读一本好的教材。概念体系完整、准确，就是好教材，概念体系不完整、不准确就不是好的教材。如果通过精读把这套好教材的概念体系掌握了，其它的教材就不一定精读，随便翻翻即可。如果某一个新教材上面有我读的那本教材中所没有的概念，它有新的概念或者有新的资料，就翻看新的概念、新的资料部分，把过去没有了解的新的概念补充到自己大脑当中已有的那个概念体系当中去。一些同学反复读一本教材、两本教材、三本教材，我认为这完全没必要。精读一本即可，其他教材随便翻一下，看看有没有新的概念，如果有，那将新概念补充进来，这就是掌握基础的窍门。这样的读书，就是精读，精读什么，精读好的教材，目的是掌握概念体系，打下扎实的基础。 当然，我们不能停留在这里，还要读别的书，包括专题研究著作、专题研究论文。我们学民法的同学可能知道：王泽鉴先生有八本学术研究论文集，我自己也有四本，像这样的书我们究竟怎么读呢？我不主张从头到尾地精读，即使像王泽鉴先生的八本论文集，我也不赞成全部一本本地读下去。我的主张是：应当选其中的一部分来读，从这些书中挑出几本，挑出两三本，然后每本书中挑出几篇文章来读。这样读的目的在于摸索研究方法、写作方法，看著者怎样写、怎样论述、怎么选题？他为什么要写这个论文？他的论文分成哪些部分、是怎样分的？每个部分之间是什么关系？各个部分是并列关系、递进关系还是逻辑关系？还有，他是怎么运用论据、怎么运用的材料？怎么反驳别人？这就是读别人的著作，主要是摸索学习方法。读书会读不会读差别非常大。日常生活中，可以说一般人都读书看报、看小说，读金庸的武侠小说的人非常普遍，但是，金庸的小说全部都读得滚瓜烂熟的，可能连写一封信都写不清楚，这样的人可是大有人在啊！这就说明读书有区别。另外有一些人比如说鲁迅、郭沫若，他们一生没上过大学中文系，没学过什么小说写作方法，他们却成为了大作家、大诗人，得到很高的声誉，他们写小说的那套方法是从哪里来的？他们是读小说学来的。可知读小说有两种：一种是读故事情节，这个故事很生动，读到高兴的时候就哈哈大笑，读到伤心的时候便泪流满面，受到感动，这是读小说的一种方法。鲁迅和郭沫若读小说不是这样，他们是读写作方法。鲁迅的第一本小说狂人日记，就是模仿俄国果戈理的狂人日记，连文章的题目都是照抄的，这难道没有告诉我们读书有两种方法吗？ 在读法学著作、法学论文上也有两种方法：一种是读别人的论文的时候要看有没有新观点、新材料（刚才已经讲到有没有新的概念需要掌握），这是一般的读，就是新观点、新材料把它摘要下来。我过去上研究生的时候没有电脑，就抄卡片，抄卡片就抄新的概念、新的观点、新的资料，这是一般读书方法，另一种是通过所读内容来学习写作方法和研究方法。我们平时读法学著作、法学论文，要有意识地学习写作方法和研究方法。 我们一进图书馆会发现许多“大部头”的书，我们把它叫做体系书。学民法的同学知道，史尚宽先生的民法总论大概有80万字，他的债法总论大概有90万字，他的物权法总论大概有50万字，我发现一些本科生、一些研究生，一进法学院就下定决心要苦读，他怎么读呢？他专挑权威学者的、“部头大”书，比如史尚宽先生的著作。史尚宽1929年参加了中华民国民法典起草，是起草委员之一，他的地位非常高，著的书很厚，内容非常多，资料很丰富。一个本科生、一个研究生，抱着这样的一个民法总论，一个债法总论从头读到尾。我说，你读到中间，前面的就忘掉了；读到最后，中间的就忘掉了；全都读完，整部书就全部忘掉了。这样的读书就是不得要领，会事倍功半。 第一种读书方法叫精读，就是从头读到尾，边阅读、边记忆、边理解，而且反覆阅读。我们只精读一本教材，当然不是一般的教材，而是好的教材。我刚才讲到了好的教材是概念体系完整、准确，此外还有一个条件：简明、扼要。有些学者不赞成简明、扼要，他们为学生写的教材50万字、60万字，学生要精读要记忆，那么厚的怎么读啊。他们没有考虑到教材是供同学们精读的，是供同学们掌握这个概念体系的。所以说，一本好的教材一定要简明、扼要，大概一个部门法的教材就20万字，这是最好的，不要超过30万字，才能够精读，才能够记忆。那像史尚宽先生这样“大部头”的书，我们什么时候读它呢？当我们要讨论一个问题、要写一个学年论文、讨论某一个案件，讨论某一个法律规范的运用，这时候我们要查阅一些权威学者的著作，像台湾史尚宽、王泽鉴、郑玉波，大陆的王利明、张新宝、尹田等人的著作，凡是他们的著作上涉及到我们所研究的、讨论的那个问题的，就读那一部分，也可能是你所要读的那本书上的某一章、某一节，甚至可能某一自然段。因为我是研究某一个问题，史尚宽、王泽鉴、郑玉波的哪一本书讲这个问题，我都要去查阅，就阅读作者讨论这个问题的那一章、那一节、那一个自然段。这样的读书，一下可能读了很多本，但是每一本只读了某一小部分。这样读书的目的是培养自己的研究能力，我把这种读书方法叫做研读，就是结合研究问题来读。归纳起来，大体上分为三种读书方法：第一种叫“精读”，读好的教材，目的是掌握概念体系，即打下扎实的专业基础；第二种叫“泛读”，没有限制，教材、专著、论文都读，但不是通读，不是精读，只选读其中的新概念、新观点、新资料，目的是补充、完善自己已经掌握的概念体系，加深自己的专业基础，扩大知识面；第三种叫“研读”，结合研究课题读书，目的是学习、训练研究方法，培养研究能力。以上我大而化之地把读书方法介绍给大家，简单介绍了一下读书的三种方法。 回过头来，就是说本科学习是基础，本科是培养法学的基础型人才。法律本科的毕业生，他将来可以做法官、律师、教授，他可以考研、考博，分配到企业当法律顾问，可以到政界当官员，因此，他们的知识是基础知识。也就是说，我们需要通过大学的本科学习掌握法律的概念体系。主要是民法、刑法、行政法、诉讼法的概念体系，这都是为我们打基础。 第三，有关本科生的能力问题。本科生不光要打基础，还要培养能力。我认为，能力包括中文能力和外文能力。中文能力之所以重要，是因为我们的概念体系是用中文来表述的，每一个概念都是中国字，还有一个因素是我们在讨论法律问题时、法官承办案件当中都是用中文进行思考。我们的一些大学生，中文能力不够，写文章不通顺。有些人提倡增加大学的语文课，我过去读大学，本科时就有两门语文课，一个是现代汉语，一个是古代汉语。有人问我大学都学了些什么，我回答说大学什么也没学，只是大学语文对我有用，它提高了我的中文能力。中文能力对我们来说非常重要，写文章需要汉语表达流畅，汉字简洁流畅，我们的起诉状、判决书、代理词都要达到这样的标准。这对于我们来说要求不是特别高，是要简洁、准确、流畅地表达你的思想。二是外语能力。这里不需论证，我只想举个例子：在北京，英语好的本科生能进三资企业工作，月工资可在7000-8000元；如果一个本科生英语不行，其它很好（比如概念基础扎实），可能进国有企业工作，月工资在2000-3000元，这还得是比较好的企业。我们想想，这差额至少在5000元，这种差别不是专业基础、中文能力的差别，是外文能力的差别！因此，我到每个法学院都提倡每个本科生、研究生一定要高度重视外文，这个外文简直是战略性的！ 刚才讲方法，主要指研究方法，这里由于时间关系我就不讲了。在这里归纳一下，我们进入法学院学什么，第一个要基础扎实，概念系统完整；第二就是培养能力，包括中文能力、外文能力。外文不能听说读写都会的话，至少说的能力和准确笔译要做到，翻译出来比较准确，看书比较快，这是最起码的。再就是方法，包括研究方法、写作方法。前面讲到别人写论文，我们就模仿他的研究方法、写作方法。 最后我还要强调的一点，就是勤奋。你别的都有了，如果不勤奋，也成不了优秀人才。我是山大法学院的院长，今年我在山东大学法学院开了个研究生座谈会和本科生座谈会，会上我提出了一个口号，一个思想就是“怎样把自己造就成一个优秀的法学人才？”我提出的这一问题每个同学都要认真思考，同学相互之间也应当认真考虑。优秀的法学人才就是专业基础扎实（概念体系完整准确）、有较强的中外文能力、掌握研究方法，再加上勤奋。我之所以特别提出这个问题，主要是考虑到在我国许多重点大学中，本科生都是过五关斩六将考进来的，高考考分非常高，进来时都是优秀人才。但到了毕业的时候，由于现在法学院招生很多，老师任务很重，学校办学有很多事务，对同学都是一样的教育，一样的讲课，讲完课就算了，结果毕业生出去时大家都差不多的一个模式。为此，我提出这样一个尖锐的问题：是不是很多优秀人才在四年本科被造就成了中等人才？我在山大提出，同学们一定要自己造就自己。当然法学院也有责任，要把培养造就优秀人才放在首位。人才不单是考试成绩好，还要用刚才提到的条件衡量。总起来说，学好法律，或者说在法学院应该学到的东西，就是第一，基础扎实，也就是说概念体系完整准确；第二，有一定的语言能力，包括中文能力和外文能力；第三，培养良好的研究方法；第四，就是勤奋。第一个同学的问题我就谈到这里，供同学们参考吧。 周望（2000级法学专业本科生、2004级中国人民大学法理学专业硕士研究生）：十年前您写了一本专著民法解释学，为中国法律解释做了开创性工作。我想向您请教一个法律解释学方面的问题。学理上，部门法的教材多数认为最高人民法院的规范性司法解释是法律渊源，但法理学教材并没有将其列入我国法源；在实践中，最高人民法院的司法解释要求在判决书中被引用，但宪法和立法法等又没有明文规定司法解释可以作为法源。您怎么看这个问题？最高法院的规范性司法解释是不是我国法的渊源？如果是，它与国务院的行政法规效力哪一个高，发生冲突如何适用？ 梁慧星教授：你讲的这个法律解释问题是每一个法学院学生所要掌握的，解释就是运用法律规范裁判案件时对法律规范所作的说明和阐释。我刚才已经讲过，法律规范由构成要件、适用范围、法律效果三部分构成，需要我们分析它。首先，我们要弄清楚使用的文字，使用的概念是什么含义，然后分析其构成要件、适用范围、法律效果，这样的工作就叫做法律解释。 法律解释学上有个绝对的原则：法律条文不经解释不得适用。这个原则说得很明确，任何条文都要经过解释。为什么要解释？如果法律规则能够规定的非常具体，就象技术规则一样，不用解释，那当然好，但是，法律不可能做到这一点，因为法律具有社会性，是规范社会生活的，与技术性规则截然不同，不可能做到具体明确，法律只能由规范的构成要件来表述它，我们把它叫做规范约束。立法机关制定的规范是行为规范、裁判规范。所谓行为规范，即规范个人行为，一个人要结婚，必须按遵守婚姻法的规定；如果要订立合同，必须按照合同法规定做，这就是规范每个人的行为。民法是规范法官的裁判行为，刑法是规范法官的裁判行为，也就是说立法机关用法律规范限制法官的自由裁量，约束法官不能乱判，要按法律规范来判。就像我们平时所说，法官裁判案件时，在案件事实查清以后，就要找到一个法律规则、法律规范，然后把这个事实和法律规范的构成要件相比较，如果本案事实符合法律规范的构成要件，就依据这个法律规范裁判，作出判决。如果当事人不服一审判决上诉到二审法院，二审法院审查一审法院的判决，也就是审查原审判决适用法律是否正确，即审查案件事实是否符合法律条文的构成要件，如果符合，就会认定原审判决适用法律正确，作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决；如果认为本案事实与法律规范的构成要件不一致，就会认定原审适用法律错误，作出“撤销原判，发回重审原判”的判决或者撤销原判，直接改判的终审判决。由此可见法律规则的重要意义。 法律规则我们刚才已经讲到了构成要件，讲到法律概念的构成要件，法律概念又是用语言文字表述的，中国的法律条文是用中文表述的，这就会常常出现问题。因为语言文字是人发明的，具有多义性和模糊性。日常生活中我们会经常发现，同一个词，你理解的是这个意思，我理解的是那个意思，在这个地方指的是一种事物，到了另一个地方，指的是另一个事物，这是语言文字的多义性。语言文字的模糊性则体现为有的时候它的含义清楚，有的时候它的含义不清楚。因此，法律需要解释，否则，人们没弄清楚法律条文中的某一概念，怎么能正确适用这个法律条文呢？。比如说产品一词，平时说产品我们大家都明白，是指劳动创造的成果。产品质量法讲产品，民法通则第122条也讲产品，产品有缺陷，造成他人人身、财产损害，应由产品生产者承担责任。产品质量法第2条规定该法适用的产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。书籍是不是产品？天津有70个中专生向法院起诉高教出版社，称该出版社出版的一本经济法教材错误百出，要求赔偿。法院审理该案件到底是否适用产品质量法？书籍当然是产品，但这个案件的书籍本身没有什么缺陷，书是完好无损的，而是书籍上记载的信息有错误，按照该教材学习，考试就会失败。那么信息是不是产品？书籍上记载的信息有错误造成损害，能否适用产品责任法，追究无过错责任？输血感染爱滋病向法院起诉，是否适用产品质量法？血液是不是产品？平时看起来产品的概念很明确，在此却很模糊。再比如消费者权益保护法第49条规定，经营者实施欺诈行为的。消费者可获得双倍赔偿，这里需要弄清楚欺诈行为一词的含义。有人说故意和过失都是欺诈，过失是欺诈吗？这明显是错误的。所以，法官在裁定这类案件时，一定要弄清什么是欺诈行为，“什么是”不就是解释吗？解释的根源来源于成文法，在此顺便提一句，英美法是判例，不需解释，因为英美法靠先例来约束法官，这先例存在于历史上的各种判例中。英美法系国家的法官判案的做法是：在查清事实后不去查成文法典，而是去查阅历史上是否曾经有过这样一个先例、有过这样一个案件的判决。如果先前判决的案件事实与本案案件事实是相同的，该法官作出同样的判决即可。先前案件的判决就构成了一个先例，所以说，英美法系国家的法官裁判行为是靠先例约束的。 我们的教科书上讲，法律是由人大和人大常委会制定的，国务院制定的行政法规，是依宪法授权，把行政管理等问题的立法权分给国务院，让国务院去行使，这毫无疑问。有争议的是：对于国务院下属的各部门和地方政府、地方人大制定的行政规章和地方性法规，法官在裁判时可不可以直接引用？最高人民法院在90年代初就确定了一个原则：在裁判中不引用，判决书中不能写依据哪个部委的规章判决如下、根据哪个地方性法规判决如下。国务院的行政法规可以引用，如道路交通安全法生效前，交通事故处理办法可以引用，判决书中可以写根据交通事故处理办法第几条判决如下。 学者的解释究竟有无法律效力？在宪法、法理学上当然不承认它，认为学者的解释不具有法律效力。这说明解释有两种。国外民法学者所讲的法律解释是指受理案件的法官所作出的解释，不是指最高人民法院作出的解释。中国法理学界所讨论的法律解释着重是最高人民法院的解释，被称之为司法解释，民法学者所讲受理案件的法官作出的解释，被称之为是裁判解释。各国都不承认裁判解释是法源，但是，法官在裁判具体案件遇到没有法律规定或者法律规定不清楚的时候，往往参考学者的解释意见来判案。我们国家的做法是这样：遇到疑难案件，法院内部拿不定主意的时候，就向国内有名的学者发函，把案件事实告诉学者，请学者提供法律意见，所谓的法律意见也就是解释意见，裁判方案。如果哪一个学者的法律意见被法院采纳了，也就具有了法律效力。因此，解释学上认为，学者的解释在某种条件下具有效力，它是在被法院采纳之后具有效力，是间接的效力。最高人民法院作出的司法解释，与基层法院受理案件的法官所作出的解释不同，它具有制定规则的性质。最近以来，最高人民法院制定了许多解释文件，带有制定规则的性质，根据我们的理解，过去最高法院的解释在判决书中可以引用，不能明文写出来根据哪个解释原文判决如下，但是你可在实际当中按解释文件来判决，只是近年来才有所改变。比如说前几年冒名上学的案件，最后省高院的判决是直接引用了最高法院的解释文件。不管它引不引用，最高法院的解释本身就具有制定规则的性质。应该说它是一种法源，或者可以说作为一个准法源，这是可以肯定的。 赵越（2002级宪法行政法专业硕士研究生）：梁老师，正如您刚才所说的，任何的法律条文都需要解释来加以辅助。这种解释包括我国最高人民法院的那种权威性司法解释，还包括法官在审理案件中的这种自由心证，自己的裁判解释。但是，根据我国宪法规定，这种法律的解释权应当是由全国人大常委会行使，而不是法院，更不是法官，在法律上首先对于这种解释作了一个禁止和禁区。在法律实践过程中，如果说某一个法官在法律审理过程中擅自进行这种司法解释的话，很可能踏入法律的禁区。比如说，前一时期在洛阳发生的女法官审理种子案的过程中就擅自进行了这种司法解释，在这种情况下，这种对法律的司法解释权是否应该在宪法上授予法官或法院予以行使？或者说法官或法院天然具有这种权利？梁老师，对此您有何看法？ 梁慧星教授：说到解释，我们现在的教科书对有些问题表述不清楚。从各国实际情况来看，无论是中国的法官，外国的法官，审理案件的时候首先需要把所适用法律的构成要件、适用范围、法律效果弄清楚。首先要把法律条文、法律概念弄清楚，要把它所涉及的文字是什么含义弄清楚，所以法律解释是不可避免的。民法解释学上认为，任何一个法官裁判案件，适用任何一个条文都要进行解释。但是这一点在我国存在一定的问题，因为我们国内这个教科书是从苏联那些理论中延续下来。1982年的统编教材完全是苏联的理论，后来的九十年代的统编教材，就是九五规划教材，参考了西方发达国家的共同规则，比较灵活，跟国际接轨了。但是，关于法律解释权的理解，没有和国际接轨。我们过去把这个解释权看成是宪法所授予的解释权，解释权当然应该由有解释权的机关去行使。比如说关于香港的基本法条文的解释需要由全国人大委员会行使，这是一种解释，但是这种解释不能代替全部，不能代替法官裁判案件当中的裁判解释。法官进行裁判解释的根据是宪法授予他裁判权，他要裁判案件非做出解释不可。就是因为这一点，他只能根据裁判权去解释。法官的裁判解释与最高人民法院的司法解释是不同的。最高法院的司法解释是针对某一类社会关系，对法律法规所作出的解释，各级法院在审理属于该类型社会关系的案件时必须遵循，它具有普遍的效力。而法官的裁判解释只针对一个具体的案件，而不是某一类案件或者某一种社会关系，法官要裁判这个案件，需要弄清楚所适用的法律条文的构成要件、适用范围、法律效果等等，不得已要进行解释，法官的解释只结合他所审理的案件事实，只针对本案。根据这个解释作出的判决只对本案当事人原被告双方有效，对本案当事人以外的其他人无效。举例来说，近年来那个婚姻关系双方签订的违约金条款，婚姻关系中的约定违约金作为一个法律行为，如果违反社会公德可不行。民法通则第55条规定，法律行为违反社会公德无效，那么结婚时签订违约金条款究竟是否违反公德？承办该案件的法官按照他自己的理解认为，这个婚姻关系中，当事人双方结婚的时候订立合同约定一个违约金条款，这样的行为不违反公序良俗，不违反社会公德，因此判决有效。这就是法官对这个案件的裁判解释。如果这个案件的判决被公布了，在最高人民法院公报上刊登了，它就形成了一个判例规则，别的法院审理同样案件的时候要查一查，作为参考。如果作出相反的判决，法官就要提出理由，如果不作出相反的判决，可以不过多阐述理由，按照先前那个判决的解释，概要地阐述即可。将来再审理一个什么婚姻关系中的违约金之类的案件，法官都可以认定不违反社会公德，因此判决有效。在改革开放之前，我们国家的法律解释学不发达，改革开放之初是向苏联学习，法律解释学没有成为一个课程，结果我们所讲的法律解释就是人大常委会的立法解释、最高人民法院的司法解释。实际上，上述解释代替不了法官的裁判解释。法官在裁判案件中解释法律不构成违法，这是法官行使裁判权的必然要求。如果法官做的这个裁判解释不对，上级法院可以撤销它。应当肯定，法官的裁判解释不构成对法律的违反。 贺小龙（2000级法学专业本科生、2004级宪法行政法专业硕士研究生）：国内某位学者在自己的著作中提出：人身权是由人格权和身份权两种系列权利构成的。同时在他的著作中提到，您在一些著作中主张人身权是由人格权一个系列的权利构成。请问梁老师，您对这个问题有什么看法？同时对人身权的保护是精神损害赔偿制度的重要组成部分，所以请您进而谈一下对精神损害赔偿制度的看法。 梁慧星教授：关于人身权的问题来源于我们的民法通则。民法通则规定了一个人身权的概念。我国制定民法通则时是以1982年统编教材的概念体系为基础，这个概念体系来源于改革开放以前单一公有制计划经济条件，是从苏联学来的那一套。在苏联的法律中有一个权利叫“与人身不可分离的非财产权”，这个权利是当时苏联立法时的一种创造。本来明明白白地说“人格权”就可以了，但是它不使用“人格权”，就像我们改革开放以前在法律上要和资本主义法律、旧法划清界限一样，它要发明一个概念，不用资产阶级法律中的人格权概念，于是就用一个“与人身不可分离的非财产权”概念。这个概念马上就会让我们想到，有没有“与人身不可分离的财产权”呢？有。由于苏联当时的法律当中不承认知识产权，也就没有知识产权这一概念，在计划经济体制之下，没有专利权、商标权、著作权，但他们有发明、发现，于是就把发明权、发现权叫做“与人身不可分离的财产权”。这样的概念在中国改革开放初期怎么被翻译过来的呢？因为“与人身不可分离的非财产权”一词非常拗口，翻译时就把它简单了，叫做“人身权”，我们当初的教材就是这样翻译人身权的，民法通则就照此规定了人身权。但是，民法通则规定了“人身权”概念，没有规定“人格权”概念，实际上是用“人身权”代替“人格权”。学者在解释民法通则的时候，需要把现行法律与现实结合起来，与国际上发达国家的规定结合起来，当然看到了有关生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权等规定，在国外民法上被称之为“人格权”。于是，学者们就说“人身权”包括“人格权”。如果说人身权包括人格权，那么，除了人格权之外还有什么权利属于人身权呢？人们很容易就想到“身份权”，于是解释说，人身权分为人格权和身份权。民法通则刚颁布的时候，民法教材有关身份权的问题讲了好多，甚至把知识产权也讲成身份权了。这就涉及一些理论上的问题：什么叫身份？若干从一般意义上说，每一个人都有身份，甚至有多种身份。现在在这里，我的身份就是教授，在座的同学们的身份就是一个学生，本科生或者研究生，在坐的老师的身份就是教员；我们下班回去要去商场买东西，我们的身份就是消费者；如果去炒股票，我们的身份就是投资者；我买了一套房子去登记了产权，那我的身份就是所有者。所以在一般意义上说，这个身份是多种多样的，但是这些都不是民法上所说的身份。 民法自罗马法以来所说的身份是严格限定的，是指身份关系，就是指婚姻、家庭、亲属关系，如夫妻之间的关系、父母子女的关系、兄弟姐妹的关系、祖父母与生父母的关系等等，这些是人与人之间形成的关系，是身份关系。因此，“身份权”就是指身份关系上的支配权，即丈夫对妻子的“夫权”、家长对家属的“家长权”、父亲对子女的“亲权”。丈夫与妻子的夫妻关系，这是一种身份关系，现在认为是一种平等关系，但是过去人们认为丈夫对于妻子可以进行支配，妻子必须住在丈夫的屋子里面，不能到外面找房子住。妻子找不找工作必须得到丈夫的同意，妻子的财产必须由丈夫管理，丈夫同意你才能用等等。像这样的丈夫对妻子的权利就叫“夫权”，是身份权之一种。此外还有家长对于亲属的家长权、父亲对子女的亲权。比如说子女要考大学，父亲不同意，那就不能报考。子女要出去打工，父亲不同意就不能去打工。子女要在外面租房子，父母不同意你就不能住，这就是亲权。历史上的“身份权”，其本质特点在于权利人对他人人身的支配，丈夫支配妻子、父母支配子女、家长支配家属。在这个意义上说，和我们的物权、所有权类似。这是传统意义上的身份权。 民法通则中有人身权的概念，学者解释它包括人格权和身份权。人格权在民法通则中有规定，比如姓名、肖像、名誉、生命健康等等。那么这个身份权何在呢？严格来说，民法通则上没有身份权，我们的夫妻关系是男女平等，我们的家庭关系是平等的，不允许父母支配子女，不允许丈夫支配妻子，也就是说我们没有那个传统意义上的身份权。你回家看看你的户口簿，上面只有“户主”而没有“家长”，因为我们废除了封建的家长制度、宗族制度，我们的家庭成员之间是平等的关系，不承认支配与被支配的关系。现在不仅我们国家没有，发达国家也没有。本来法国、德国的民法典上有规定，丈夫甚至可以限制妻子的自由，把她关起来；家长甚至可以惩戒子女，把子女关起来等等。到了六十年代、七十年代的时候女权运动、民主运动的高涨，法国、德国这些国家就把民法典改了，规定了男女平等，家庭成员平等。 因此，我们现在就不应当再把民法通则上规定的那些人格权说成是人身权。我们现在婚姻家庭生活中的权利已经没有支配权的性质。所以现在就有一个两难：要讲这个“身份权”是指支配权的话，我国已经不存在这样的权利。但是婚姻家庭关系中、亲属关系中的权利，叫什么呢？当然我们也可以把它叫做“身份权”。但这个“身份权”，是指身份关系上的权利，例如，夫妻关系上双方互相扶养的权利，父母养育子女的权利，子女大学毕业挣工资了以后有赡养父母的义务，因此父母有要求子女赡养的权利。这些权利与我们平时所讲的债权没有区别，实际上都是财产问题，性质上属于请求权，但考虑到是身份关系上的权利，与财产关系上的权利，还是有所区别，所以，也把它叫做“身份权”，我就是这么想的。这个“身份权”性质上属于请求权，和传统民法所讲的支配权性质的“身份权”是有本质区别的。 最后强调一下，同学们在自学的时候，在读某本教材、某篇论文的时候，一定要注意它的背景、它的概念体系是新的还是旧的。我们过去把概念体系否定了。改革开放初期的时候，我们把苏联那套理论拿出来，编统教材，教育我们的本科生，本科生接受的这套概念体系，其中好多内容和我们的市场经济是抵触的，概念体系是旧的、是不完整的。这个时期制定的法律以民法通则和经济合同法为典型，就是以旧的、残缺不全的概念体系为基础制定的。90年代中期，李岚清副总理指示要编现代化的民法教材。当时司法部教材编辑部的负责人征求我的意见，什么是现代化的教材？我说东京大学、台湾大学的学生学什么概念，我们就学什么概念，这就是现代化的教材。因此，按照这样的思想就编写了一套九五规划教材，这套教材的概念非常多，许多概念是原来统编教材所没有的，采用了国际上的共同规则，台大、东大的学生所学的概念与我们九五规划教材的概念一样，我们的学生与他们的学生交流、讨论问题就没有障碍，他们知道的概念我们的学生也知道，因为他们的概念体系与我们的是一样的。所以说，九五规划教材完善了我们的概念体系，符合现代的潮流。在这个基础上制定的统一合同法，概念体系是新的。因此，我们在读书的时候，学习法律的时候，一定要注意它的概念体系，它的背景。我们用现在的概念解释过去的问题是可以的，但是，如果用过去的概念解释现在的问题，就会出问题。 陈瑶同学（2002级宪法行政法专业硕士研究生）：梁老师，我想向您请教一下关于法学的研究方法问题 。我们老师在上课的时候，也提到一些。比如说现在有些法学论文，有些学者有些新发明，先强调西方怎么做，然后强调一下中国，别人怎么做了，我们也应该怎么做，中间并没有具体的论证过程。就好像别人穿了件漂亮衣服，我们也这么穿。但是作为我们学生来讲，在确定一个选题以后，有时候感到很困惑，即如何去具体结合中国实际。50多年前费孝通先生写的乡土中国，经过了那么多年，我们现在读它的时候，还是能深刻感觉到它与中国实际紧密结合的那种特色。我们作为学生想朝那个方向努力，但不知怎么做，希望您能给予指点。 梁慧星教授：关于研究方法，我前面讲了研究方法的重要意义。不但在大学当教授写文章需要用研究方法，而且当律师、当法官涉及怎么解释条文、怎么裁判案件，也要用这个研究方法，所以研究方法很重要。研究方法有好多种，先说历史研究方法，比如法哲学的同学写论文就要用历史研究方法，这是最典型的。还有刚才这位同学讲的就是比较研究的方法，这个方法也是最常用的。你首先要比较，比如说大陆法和英美法，然后进一步研究德国法和日本法、德国法和法国法，这样比较。比较研究的方法，是客观地对两种不同制度进行比较评价，区分它们的相同点、不同点、差异、特点、发展等等，然后这个比较研究的结果供作我们的参考。比较研究方法，是一种重要的方法。还有特别重要的是解释学的方法、民法解释学的方法。写论文涉及到每一个条文、每一个制度，无论是讲外国的还是中国的，你都要把它弄清楚，都要分析它的构成要件、适用范围、法律效果，都要分析它使用的概念是什么含义。所以说，民法解释的方法或者说法解释学的方法是非常重要的。此外还有经济分析方法、法哲学分析方法等等。对部门法学者来说，最常见的是历史研究方法，讲这个制度的渊源就是历史研究方法。比较方法也要用，讲到现在这个制度在哪些国家是怎么规定的，美国的规定怎么样、德国的规定怎么样、日本的规定怎么样、我国台湾的规定怎么样等等，它们都有什么特点、有什么差异。法解释学的方法，就更常用了，这涉及到我们哪个条文哪个制度，甚至你自己提出个建议，建议制定那个法律，建议要完善法律的某个条款，你就要解释它的构成要件、它的适用范围等。经济分析方法，现在比较热门，有很多同学都在运用。方法是多种多样，在这就不展开说了。 现在回过头来说那个同学的问题。在进行比较研究的时候，就觉得有一个简单化倾向，这是个普遍的现象。其实不光是你们写论文，学者发表的论文，甚至一些权威学者发表的论文有时候也让人感觉是“人家怎么样，你也怎么样”，这就是我们所说的生搬硬套。我们在广泛参考发达国家地区的成功经验时，要注意分析。发达国家的经验不是一个，有很多个，德国有德国的经验，日本有日本的经验，我们要看哪个更符合我们的要求。符合我们的什么要求呢？这里是指符合我国的实际情况，我们社会中刚好有这个问题，就可以用那个国家的经验来解决。我来举例说明。我国统一合同法上规定了债权人的代位权，这个制度大陆法系国家有的国家没有规定，有的国家有规定。我们比较研究时就要研究为什么有的国家有这个规定，有的国家没有这个规定。日本有这个债权人代位权的规定，被日本的民诉法学者猛烈抨击和嘲笑，说那些实体法学者根本不懂程序，因为在日本这个问题用执行程序就能解决。那是不是说在我国就不适用呢？不是的。因为我国的三角债问题非常严重，为了解决三角债问题，我国规定了债权人代位权，这样就能很好地解决三角债问题。再如合同法中的承包人的优先受让权，参考了日本民法、我国台湾民法的规定。我们为什么要拿过来呢，这是因为我国改革开放以来拖欠承包费的现象十分严重。再如我国合同法上规定的预期违约、先期违约制度，我国很多学者赞成，主张合同法一定要规定这个制度。这个制度多灵活啊 ：订了合同，履行期未满，只要对方可能违约，我们就可以解除合同，可以追究违约责任等等。但是在合同法制定的时候也考虑了美国法上的预期违约制度的确有很多优点，比我们传统的不安抗辩制度要灵活很多，但我们没有按照很多学者的主张，全部拿过来规定在合同法上。合同法把预期违约分解为三部分，一个部分规定在第94条第2款，发生法定解除权；一部分规定在第68条、第69条，纳入不安抗辩权；一部分规定在第108条，对方如果表示不能履行或实际不能履行，我就可以马上追究他的违约责任。这就是在吸收外国经验时，首先要弄清楚外国的经验是多种多样的，哪个经验好、能够用，还要看我们的国情，我们的问题能否适用。同学们写论文，一定要注意不要像那位同学说的那样，“别人怎么样，我们就怎么样”。 我举个例子，现在官方民法典草案第二编物权法草案上，规定了居住权制度，这是个新制度，以前没有。你们如果上网的话就能看到我对这个制度的嘲笑和抨击。为什么要规定居住权呢，这是江平教授在物权法专家讨论会上提出的。江平教授说他家有个保姆，自己过世后想让她在房子里住，但又不想把自己的房子赠与她，让她取得房子的所有权，因此建议规定居住权。王利明教授说居住权的确很重要，德国、法国都有居住权制度，用来解决父母居住的问题。这就是用比较研究的方法。如果同学看过我的讲演，就知道我对此给予了嘲笑和抨击。首先，父母居住权来源于法国、德国过去的男女不平等，这在六七十年代已经修改了。资产阶级提出三个口号：“自由”、“平等”、“博爱”。他们制定法律时，只规定了自由，没有规定平等和博爱。丈夫去世后，妻子无继承权，丈夫的遗产由子女继承，没有子女的由孙子女继承、由丈夫的兄弟姐妹继承。这就有个问题，丈夫去世后，财产全部由子女继承，母亲住在什么地方？因此法律上就设计了居住权，规定继承了财产的子女必须让母亲居住。这是西方国家规定居住权的社会背景和理由。而我国实行男女平等原则，夫妻地位平等，夫妻互为继承人，相互有解除权。妻子死亡，丈夫为继承人，丈夫死亡，妻子为继承人。丈夫死亡，还有个共同财产制度，妻子先分得一半财产，剩下的一半财产才属于丈夫的遗产，由妻子和子女平等继承。所以一般来说，一套房子妻子至少可以得到四分之三，子女只能得到四分之一。所以在我们社会中，根本就不会发生母亲向法院起诉，说子女侵犯其居住的权利的案子。这就是因为贯彻男女平等原则，规定夫妻互为继承人，就解决了这个问题。更何况，我国法律明文规定，子女有赡养父母的义务。赡养父母首先要提供住处，因为所谓赡养就是要供给父母的衣食住行。有些同志看到德国有这个制度，法国也有，就建议拿过来。殊不知这是一个落后的制度，即使在法国、德国也已经丧失其存在理由，我们国家根本没有照搬这个制度的必要性，用学术语言叫“没有实践性”。所以，借鉴国外的法律制度时，首先要分析哪一个先进、有什么特色，此外还要和我们的社会情况结合起来。因此大家写毕业论文、硕士论文时一定要注意，要避免外国有何制度，就建议我国也要有这个制度。我们要注意，外国有何制度，要弄清楚这个制度有什么特征、构成要件是什么、它有什么作用、能够解决什么问题、这个制度有什么发展、与其他国家的规定又有什么特殊之处，然后要讨论我国为什么需要这个制度、按你的观点这个制度拿到我国来能解决什么问题。你至少应当做到这一点。这是关于研究方法的问题。 陈瑶同学（2002级宪法行政法专业硕士研究生）：梁老师，我还有一个问题要向您请教，就是关于公权力滥用的问题。我看了您写的一些文章，您侧重强调如何用私权限制公权。我在写论文中，考虑到一个问题，作为权利来讲，一部分是作为国家机关的公权力，一部分是公民作为自然人的自然权利，但是公权力和公民的自然权利之间是不是有一种对接，比如说赋予公民一定的请愿、上诉权利，从而让他把他的自然权利表示出来，然后寻求从公权力一方得到保护。考虑到中国的实际，您强调私权，我觉得是挺有道理的，但是我觉得目前来讲，公权和私权对接的渠道是不是还不是很畅通，所以这是不是也可以作为未来民法发展的方向？我想请您讲一下未来民法的趋势、研究领域和具体方向。 梁慧星教授：这是我在政协会上的一个发言，会后我整理补充后发到网上了。我之所以要谈限制公权力滥用的问题，是因为我看到我国公权力滥用现象比比皆是，问题非常严重，还有一个原因是温总理强调要全面推行依法行政。一说依法行政，行政法就很热门，我国制定了行政许可法。行政许可法的确很重要，但是，是不是依法行政仅靠完善行政法就可以达到了呢？我是从这个角度提出来的，行政法再完善，如果没有完善的民法、物权法，物权观念、财产权观念没有深入人心，也解决不了公权力滥用问题。 公权力滥用最典型的就是拆房子的问题。地方政府成立拆迁办，让公务员去拆老百姓的房子，我觉得无论如何都说不通。人民政府是保护人们财产权利的，何至于动用公权力组织公务员去拆老百姓的房子。房子要拆的话，开发商取得土地使用权，由开发商自己去和居民谈，根据合同法来调整他们之间的关系，双方达成真实的意思表示，他们自己就会拆掉了，何至于由政府亲自出面去做？其实，关键在于转让土地的使用权有着巨大的经济利益。国家征收土地，土地的补偿金很低，而市场价很高。地方政府热衷于批地，然后拿过来出让给开放商。若用市场价出让，那地方政府就可以得到市场价和补偿金之间的巨大差价；若用优惠价转让出去，那么其间的巨大差价就由政府和开发商分享。试想一下，中国的地方政府何至于那么积极地搞开发，建设什么广场、迎宾大道的？！假设土地征收时要按市场价来征收，哪个地方政府能出得起资金呢？哪个政府能拿得出资金来购买居民的土地来建设什么非常漂亮的大广场呢？所以说，公权滥用的根源在于利益的存在。如果没有这个利益，地方政府不会那么积极。因此我说宪法修改规定征收有重大意义。然后由此想到，限制公权的滥用，光靠行政法的完善不够，一定要靠民法。 我们社会生活中，一个是物质基础层面，一个是制度层面，一个是观念层面。民法通则、合同法、将来要制定的物权法、民法典都是制度。制度有构成要件、适用范围、法律效果，它要生效的，是一个存在，但它不是物质存在。光有这个制度还不行，上面还有个观念