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5建设工程合同体系 工程招投标与合同管理 5建设工程合同体系 目录 5建设工程合同体系 5建设工程合同体系 5 1 1 1建设工程合同的概念建设工程合同是经济合同的一种 是广义承揽合同中的一种 它是一种诺成合同 有偿合同 它是承包人按照发包人的要求完成工程建设 交付竣工工程 发包人向承包人付报酬的合同 5 1 1建设工程合同的基本概念 5 1建设工程合同概述 5 1 1 2建设工程合同的类别的划分 1 按承发包范围划分 建设工程全过程承发包合同建设工程全过程承发包合同又称统包 一揽子 交钥匙合同 它指发包人一般只要提出使用要求 竣工期限或对其他重大决策性问题作出决定 承包人就可对项目建议书 可行性研究 勘察设计 材料设备采购 工程施工 竣工验收 投产使用和建设后评估等全过程实行总承包 全面负责对各项分包任务和参与部分工程建设的发包人进行统一组织 协调和管理 5 1建设工程合同概述 阶段承发包合同阶段承发包合同是指发包人和承包人就建设过程中某一阶段或某些阶段的工作 如勘察 设计 施工 材料设备供应等签订的合同 在施工阶段 还可依据承发包的具体内容再细分成包工包料合同 包工部分包料合同 包工不包料合同 5 1建设工程合同概述 专项合同专项合同指的是发包人和承包人就某建设阶段中的一个或几个专门项目签订承发包合同 专项合同主要适用于可行性研究阶段的辅助研究项目 勘察设计阶段的工程地质勘察 供水水源勘察 基础或结构工程设计 工艺设计 供电系统等设计 施工阶段的深基础施工 金属结构制作和安装 通风设备和电梯安装 建设准备阶段的设备选购和生产技术人员培训等专门项目 5 1建设工程合同概述 2 按计价方式划分 固定价合同A 固定总价合同这种合同通常适用于规模较小 风险不大 技术简单 工期较短的工程 以图纸和工程量等说明为依据 承包商按投标时业主接受的合同价格承包实施 总价一次性包死 如在实施中业主没有要求变更原定承包内容 一般不予变更 B 固定单价合同它是指合同中确定的各项单价在工程实施过程中不因价格变化而调整 在每段时间 每月 每季度或每阶段 工程结算时 根据实际完成的工程量进行结算 在工程全部完成时以竣工图的工程量进行竣工结算 5 1建设工程合同概述 可调价合同A 可调总价合同此种合同与固定总价合同基本相同 只是在固定总价合同基础上增加合同履行过程中因市场价格浮动等因素对承包价格调整的条款 B 可调单价合同它是指合同中确定的各项单价在工程实施期间根据物价发生变化实际情况进行调整 5 1建设工程合同概述 成本加酬金合同A 成本加固定百分比酬金合同此合同中规定发包人对承包人支付的直接费 其他直接费和施工管理费等按实际成本全部据实补偿 同时按照实际成本的固定百分比付给承包商一笔酬金作为承包商的利润 其计算式为 C Cd 1 P 式中C 工程总造价 Cd 实际发生的工程成本 P 固定的百分数 5 1建设工程合同概述 B 成本加固定酬金合同此合同与成本加固定百分比酬金相似 其不同之处仅是承包商所得的酬金是固定的 其计算式为 C Cd F式中C 工程总造价 Cd 实际发生的工程成本 F 固定酬金 通常是按估算的工程成本的一定百分比确定 5 1建设工程合同概述 C 成本加浮动酬金签订合同时 双方首先确定限额成本 报价酿成和最低成本 当实际成本没有超过最低成本时 承包商花费的成本费用及应得酬金等都由业主支付 并与业主一起分享节约额 如果实际工程成本在最低成本和报价成本之间 则承包商可得到成本和酬金 如果实际工程成本在报价成本与最高限额成本之间 则承包商只能得到全部成本 如果实际成本超过最高限额成本 则超过部分业主不予支付 5 1建设工程合同概述 上述三种情形的计算式分别为 如Cd Co 则C Cd F如Cd Co 则C Cd F F如Cd Co 则C Cd F F式中C 工程总造价 Cd 实际发生的工程成本 Co 预期工程成本 F 固定酬金 F 酬金增减部分 可以是一个百分数 也可以是一个固定数值 5 1建设工程合同概述 例5 1 某工程为2500m2的单层工业厂房 业主提供了详细的全套施工图纸和相关资料 某施工单位采用低价报价策略编制了投标文件 并中标 该施工单位于某年某月某日与建设单位签订了该工程项目的固定总价合同 工期为10个月 试问该合同形式是否合适 5 1建设工程合同概述 建设工程项目是个极为复杂的社会生产过程 它按时间顺序分别经历可行性研究 勘察设计 工程施工和运行等阶段 按专业可分为建筑工程 装饰工程 水电和通讯 机械设备 安装工程等专业设计和施工活动 在建筑产品生产过程中需要大量消耗各种材料 设备 资金和劳动力 建设工程合同分类见教材162页图5 1 5 1 2建设工程中的主要合同关系 5 1建设工程合同概述 5 1 2 1业主的主要合同关系业主作为建筑产品 服务 的买方 是工程最终的所有者 它可能是政府 企业 其他投资者 或几个企业的联合体 政府与企业的联合体 业主投资一个项目 通常委派一个代理人或代表以业主的身份进行工程项目的经营管理 业主根据对工程的需求 确定工程项目的整体目标 这个目标是所有相关工程合同的核心 要实现工程目标 业主必须将建设工程的勘察设计 各专业工程施工 设备和材料供应等工作委托出去 必须与有关单位签订如下各种合同 5 1建设工程合同概述 1 咨询 监理 合同 即业主与咨询 监理 公司签订的合同 咨询合同签订后 咨询公司负责承担工程项目建设过程中的可行性研究 设计 招投标和施工阶段监理等某一项或几项工作 2 咨询 造价 合同 即业主与造价 或投资 咨询公司签订的合同 此合同签订后 咨询公司负责承担工程项目建设过程中的可行性研究 工程概预算 工程招投标 工程结算 竣工决算编制和审计等某一项或几项工作 3 勘察设计合同 即业主与勘察设计单位签订的合同 由勘察设计单位负责工程的地质勘察和技术设计工作 5 1建设工程合同概述 4 工程施工合同 即业主与工程承包商签订的工程施工合同 一个或几个承包商承包或分别承包建筑工程 装饰工程 机械设备 安装工程等的施工 5 供应合同 即业主与材料或设备供应商 厂家 签订的材料和设备供应合同 由各供应商向业主进行材料 设备供应 6 贷款合同 即业主与金融机构签订的合同 后者向业主提供资金保证 按照资金来源的不同 可能有贷款合同 融资合同 合资合同或BOT合同等 5 1建设工程合同概述 5 1 2 2承包商的主要合同关系承包商是工程施工的具体实施者 是工程承包合同的执行者 承包商通过投标接受业主的委托 签订工程承包合同 工程承包合同和承包商是任何建设工程中都不可缺少的 承包商要完成承包合同的责任 包括由工程量表所确定的工程范围的施工 竣工和保修 为完成这些工程提供劳动力 施工设备 材料等 有时也包括项目立项 技术设计等 任一承包商都不可能 也不必具备所有的专业工程的施工能力 材料和设备的生产和供应能力 他可以把许多专业工作委托出去 所以承包商常常有自己复杂的合同关系 5 1建设工程合同概述 1 分包合同对于大中型工程的承包商 常常必须与其他承包商合作才能完成施工总承包责任 承包商把从业主那里承接到的工程中的某些分项工程或工作分包给另一承包商来完成 则与其签订分包合同 总承包商在承包合同下可能订立了许多分包合同 而分包商仅完成总承包商的工程 向总承包商负责 与业主无合同关系 总承包商在确定分包商时 必须经过业主审查 在投标书中 或经过工程师的批准 工程施工中 总承包商向业主承担全部工程责任 负责工程的管理和所属各分包商工作之间的协调 以及各分包商之间合同责任的划分 同时承担协调失误所造成损失的责任 向业主承担相应的风险 5 1建设工程合同概述 2 供应合同承包商在进行工程施工中 对由自己进行采购和供应的材料和设备 必须与相应的供应商签订供应合同 3 运输合同如果承包商在与供应商签订合同时 对所采购的材料 设备由承包商自己进行运输 则承包商须与运输单位签订运输合同 4 加工合同即承包商将建筑构配件 特殊构件的加工任务委托给加工单位而签订的合同 5 1建设工程合同概述 5 租赁合同在建筑工程施工中 需要大量的施工设备 运输设备 周转材料 当承包商没有这些东西 而又不具备这个经济实力进行购置时 可以采用租赁的方式 与租赁单位签订租赁合同 6 劳务供应合同现在的许多承包商大部分没有属于自己的施工队伍 在承揽到工程时 与劳务供应商签订劳务合同 由劳务供应商向其提供劳务 7 担保或保险合同承包商按施工合同要求对工程进行担保或保险 与担保或保险公司签订担保或保险合同 5 1建设工程合同概述 5 1 2 3其他情况的合同关系在实际运行当中 还有可能存在以下情况 1 各供应单位或分包商也可能把自己所承揽的工作分包出去 则其要签订各种形式的分包合同 2 承包商有时也承担工程 部分工程 的设计 如设计 施工总承包 如其要进行委托 则须与设计单位签订设计合同 3 如果工程付款条件苛刻 要求承包商带资承包 其经济实力有限 则其要与金融单位签订借 贷 款合同 4 在许多大型和特大型工程中 尤其是在业主要求全包的工程中 几个建筑企业经常组成联合体 进行联合投标 共同承接工程 他们之间要订立联营合同 5 1建设工程合同概述 5 1 3建设工程合同体系 图5 2建设工程合同体系 5 1建设工程合同概述 建设工程项目的合同体系在项目管理中是一个非常重要的概念 它从一个重要角度反映了项目的形象 对整个项目管理的动作有很大的影响 1 它反映了项目任务的范围和划分方式 2 它反映了项目所采用的管理模式 如监理制度 全包方式和平行承包方式 3 因为不同层次的合同常常决定了该合同的实施者在项目组织结构中的地位 所以它在很大程度上决定了项目的组织形式 5 1建设工程合同概述 5 2建设工程中合同的基本作用 1 合同确定了工程实施和工程管理的主要目标 是控制工程质量 进度和造价的重要依据 合同在工程实施前签订 它确定了工程所要达到的目标以及和目标相关的所有主要的和细节的问题 合同确定的工程目标主要有三个方面 工期包括工程开始 工程持续时间 工程结束的日期 由双方一致同意的详细的进度计划等决定 5 2建设工程中合同的基本作用 工程质量 工程规模和范围详细而具体的质量 技术和功能等方面的要求 如建筑面积 项目要达到的生产能力 建筑材料 设计 施工等质量标准和技术规范等 它们由合同条件 图纸 规范 工程量表 供应单等定义 工程造价包括工程总造价 各分项工程的单价和总造价等 由工程报价单 中标函或合同协议等确定 这是承包商按合同要求完成工程责任所应取得的费用 包括承包商的应得利润 5 2建设工程中合同的基本作用 2 合同是协调双方经济关系的重要依据 合同一经签订 合同双方便结成了一定的经济关系 合同规定了双方在合同实施过程中的经济责任 利益和权利 促使双方加强经营管理 承包商只有认真做好施工准备工作 合理组织人力 财力 物力 按照合同分工完成自己应承担的义务 才能取得较好的经济效果 业主只有充分做好建设前期工作 严格施工中的检查与监督 才能促使工程顺利进行 5 2建设工程中合同的基本作用 3 合同是工程过程中双方的最高行为准则 工程过程中的一切活动都是为了履行合同 都必须按合同办事 双方的行为主要靠合同来约束 所以 工程管理的核心就是合同管理 合同一经签订 只要合同合法 双方必须全面地完成合同规定的责任和义务 如果不能认真履行自己的责任和义务 甚至单方撕毁合同 则必须接受经济的 甚至法律的处罚 除了遇到特殊情况 如不可抗力因素等 使合同不能实施外 合同当事人即使亏本 甚至破产也不能摆脱这种法律约束力 5 2建设工程中合同的基本作用 4 合同是协调工程各参加者行为的重要依据 合同将工程所涉及到的生产 材料和设备供应 运输 各专业设计和施工的分工协作关系联系起来 协调并统一工程各参加者的行为 一个参加单位与工程的关系 它在工程中承担的角色 它的任务和责任 就是由与它相关的合同所限定的 5 2建设工程中合同的基本作用 5 合同是工程过程中双方争执解决的依据 由于双方经济利益的不一致 在工程过程中争执是难免的 合同争执是经济利益冲突的表现 它常常起因于双方对合同理解的不一致 合同实施环境的变化 有一方违反合同或未能正确地履行合同等 合同对争执的解决有两个决定性作用 争执的判定以合同作为法律依据 即以合同条文判定争执的性质 谁对争执负责 应负什么样的责任等 争执的解决方法和解决程序由合同规定 5 2建设工程中合同的基本作用 5 3建设工程合同签订和实施的基本原则 在市场经济中 合同作为当事人双方经过协商达成一致的协议 签订合同是双方的民事行为 在合同所定义的经济活动中 合同是第一位的 作为双方的最高行为准则 合同限定和调整着双方的义务和权利 任何工程问题和争执首先都要按合同来解决 合同一经签订 则成为一个法律文件 双方按合同内容承担相应的法律责任 享有相应的法律权利 所以合同双方都必须用合同规范自己的行为 并用合同保护自己 5 3 1合同第一性原则 5 3建设工程合同签订和实施的基本原则 合同平等 自愿原则是市场经济运行的基本原则之一 也是一般国家的法律准则 如我国的 合同法 规定 合同当事人的法律地位平等 无论当事人是什么身份 其在合同关系中互相之间的地位是平等的 都是独立的 享有平等的主体资格 合同平等 自愿原则体现在 1 合同签订前 当事双方在平等的条件下进行商讨 双方自由表达意见 自己决定签订合同与否 自己对自己的行为负责 任何人不得对对方进行胁迫 利用权力 暴力或其他手段签订违背对方意愿的合同 合同的内容必须是双方真实意思的表示 5 3 2合同平等 自愿原则 5 3建设工程合同签订和实施的基本原则 2 合同内容自由 合同的形式 内容 范围由双方商定 合同的签订 修改 变更 补充 解除 以及合同争执的解决等均由当事人自愿约定 只要双方一致同意即可 他人不得随便干预 合同平等 自愿原则意味着 在市场经济中 合同双方各自对自己的行为负责 不允许他人干预合法合同的签订和实施 合同双方享受着法律赋予的平等权利 自主地签订合同 所有合同问题 包括签订 修改 补充 解除 只要双方协商一致 就具有法律效力 从另一个角度讲 必须由双方协商一致 才具有法律效力 5 3建设工程合同签订和实施的基本原则 1 合同不能违反法律 2 合同平等 自愿原则受合同法律原则的限制 所以工程实施和合同管理必须在法律所限定的范围内进行 超越这个范围 触犯法律 会导致合同无效 经济活动失败 甚至会带来承担法律责任的后果 3 法律保护合法合同的签订和实施 5 3 3合同的法律原则 5 3建设工程合同签订和实施的基本原则 合同法规定 当事人行使权利 履行义务应当遵循诚实信用原则 合同的签订和顺利实施是基于承包商 业主 监理工程师密切协作 密切配合 互相信任的基础之上 在工程施工中 合同双方只有互相信任才能够紧密合作 有条不紊地工作 这样可以从总体上减少双方心理上的互相提防和由此产生的不必要的互相制约措施和障碍 使工程更为顺利地实施 风险和误解较少 工程花费较少 5 3 4诚实信用原则 5 3建设工程合同签订和实施的基本原则 诚实信用有一些基本的要求和条件 1 签约时双方应互相了解 任何一方应尽力让对方正确地了解自己的要求 意图等情况 2 真实地提供信息 对所提供信息的正确性承担责任 任何一方都有权相信对方提供的信息 3 不欺诈 不误导 承包商按照自己的实际能力和情况正确报价 不盲目压价 明白业主的意图和自己的工程责任 4 双方真诚合作 承包商正确 全面地完成自己的合同责任 积极施工 遇到干扰应尽力避免业主损失 防止损失的发生和扩大 5 在市场经济中 诚实信用原则还必须有经济的 合同的甚至法律的措施予以保证 5 3建设工程合同签订和实施的基本原则 合同法规定 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务 5 3 5公平合理原则 5 3建设工程合同签订和实施的基本原则 5 3 5 1公平原则的体现 1 承包商提供的工程或服务与业主支付的价格之间应体现公平 这种公平通常以当时的市场价格为依据 2 合同中的责任和权利应平衡 任何一方有一项责任则必须有相应的权利 反之 有权利就必须有相应的责任 在合同中应防止有单方面权利或单方面义务条款 3 风险的分担应公平合理 4 工程合同应体现出工程惯例 工程惯例指工程中通常采用的做法 一般比较公平合理 如果合同中的规定或条款严重违反惯例 往往就违反了公平合理原则 5 在合同执行中 对合同双方公平地解释合同 统一地使用法律尺度来约束合同双方 5 3建设工程合同签订和实施的基本原则 5 3 5 2公平原则的应用公平的合同能使双方愉快合作 而显失公平的合同会导致合同的失败 进而损害工程的整体效益 在实际工程中 公平合理往往难以确认和衡量 尽管合同法规定显失公平的合同无效 但实际工作中难以判定一份合同的公平程度 除了极端情况外 这是因为 1 即使采用固定总价合同 让承包商承担全部风险 也是正常的 因为在理论上 承包商自由报价 可以按风险程度调整价格 5 3建设工程合同签订和实施的基本原则 2 建筑市场是买方市场 业主占据主导地位 业主在起草招标文件时经常提出一些苛刻的不公平的合同条款 使业主权力大 责任小 风险分配不合理 但双方自由商签合同 承包商可以不接受业主的条件 这又是公平的 3 由招标投标确定的工程价格是动态的 市场价格没有十分明确的标准 5 3建设工程合同签订和实施的基本原则 4 承包合同规定承包商必须对报价的正确性承担责任 如果承包商报价失误 造成漏报 错报或者出于经营策略降低报价 这属于承包商的风险 这类报价有效 不违反公平合理原则 在国际工程中 对单价合同 有时单价错了一个小数点 差了10倍 如我国某承包商在国外的一个房建工程中 因对招标文件理解有误 门窗报价仅为合理报价的1 9 这类价格仍然是有效的 5 3建设工程合同签订和实施的基本原则 一个责权利关系严重不平衡的合同最终会损害工程的整体效益 损害业主的利益 具体表现在 1 如果业主不承担风险 则他也缺乏工程控制的积极性和内在动力 工程也不可能顺利 2 如果由于合同不平等 承包商没有合理的利润 不可预见的风险太大 则会对工程缺乏信心和缺乏履约的积极性 如果风险发生 承包商受到损失 则他通常要想办法弥补损失 或减少开支 3 如果合同所定义的风险没有发生 则业主多支付了报价中的不可预见风险费 而承包商取得了超额利润 5 3建设工程合同签订和实施的基本原则 5 4建设工程合同的法律基础 5 4 1 1我国法律体系概况在我国 所有国内工程合同都必须以我国的法律作为基础 这是一个完整的法律体系 它不仅包括法律 还包括各种行政法规 地方法规 不仅包括建筑 设 领域的 还包括其他领域的法律和法规 如税法 会计法 外汇管制法 公司法等 它有如下几个层次 1 法律 指由全国人民代表大会及其常务委员会审议通过并颁布的法律 如宪法 民法通则 民事诉讼法 合同法 建筑法 仲裁法 文物保护法 土地管理法等 5 4建设工程合同的法律基础 2 行政法规 指由国务院依据法律制定或颁布的法规 如 建设工程勘察设计管理条例 建设工程质量管理条例 建筑工程安全生产管理条例 民用建筑节能条例 等 5 4建设工程合同的法律基础 3 行业规章 指由建设部或 和 国务院的其他主管部门依据法律制定和颁布的各项规章 如 房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定 房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法 建筑业企业资质管理规定 工程建设项目招标代理机构资格认定办法 评标委员会和评标办法暂行规定 工程监理企业资质管理规定 等 5 4建设工程合同的法律基础 4 地方法规和地方部门的规章 它是法律和行政法规的细化 具体化 如地方的 建筑市场管理办法 招标投标管理办法 等 下层次的 如地方 地方部门 法规和规章不能违反上层次的法律和行政法规 而行政法规也不能违反法律 上下形成一个统一的法律体系 在不矛盾 不抵触的情况下 在上述体系中 对于一个具体的合同和具体的问题 通常是特殊 详细 具体的规定优先 5 4建设工程合同的法律基础 5 4 1 2建设工程合同关系的法律运用顺序建设工程合同属于经济合同 具有一般经济合同的法律特点 同时又受到建设工程相关法规的制约 不同的合同 适用于它的法律的内容和执行次序不一样 1 工程承包合同在我国适用于工程承包合同的法律有 建筑安装工程承包合同条例 等 则适用于它的法律及执行次序为 工程承包合同 建筑安装工程承包合同条例 合同法 民法通则 如果在合同的签订和实施过程中出现争执 先按合同条文和双方的其他协议解决 如果解决不了 如合同中没有明确规定 则在 建筑安装工程承包合同条例 中寻找解决办法 如果仍解决不了 再按 合同法 以及 民法通则 中的规定解决 5 4建设工程合同的法律基础 2 建设工程勘察设计合同它与工程承包合同相似 适用的法律及执行次序为 建设工程勘察设计合同 建设工程勘察设计合同条例 合同法 民法通则 3 工程联营合同它在性质上不同于一般的经济合同 它的目的是组成联营体 适用于它的法律及执行次序为 工程联营合同 民法通则 4 而对建设工程中的其他合同 如购销合同 加工合同 运输合同 借款合同等 适用于它们的法律为 合同 合同法 民法通则 5 4建设工程合同的法律基础 5 除了上述法律外 由于建筑工程是一个非常复杂的社会生产活动 在它的签订和实施过程中还会涉及其他非常复杂的法律问题 主要包括 建筑法 涉及合同主体资格管理的法规 例如国家对于签订合同各方的资质管理规定 资质等级标准 建筑市场管理法规 建筑工程合同管理法规 包括国家关于合同公证和鉴证的条例和规定 建筑工程质量管理法规 包括中华人民共和国标准法 5 4建设工程合同的法律基础 建筑工程造价管理法规 税法 劳动保护法 环境保护法 保险法 担保法 政府采购法 招标投标法 安全生产方面的法规 合同争执解决方面的法规 如仲裁法 诉讼法 其他 如土地管理法 交通管制条例 文物保护法 城市房地产管理法 价格法 反不正当竞争法 环境影响评价法等等 5 4建设工程合同的法律基础 1 合同双方都希望以本国法律作为合同的法律基础 2 如果采用本国法律的要求被否决 最好使用第三国 工业发达