浅谈对我国现行破产法的认识.doc

浅谈对我国现行破产法的认识（内容提要）破产法是我国1986年颁布，1988年生效的法律，破产机制的建立和运行对我国整个社会影响是巨大的，破产制度对于旧的经济体制、政治体制、传统观念、文化、心理等都产生了强烈的冲击和影响。随着社会主义市场经济建立和发展，其局限性和缺陷已显现出来，为贯彻江总书记党的“十五大”报告中提出：“规范破产”的要求和市场经济的需要，现行破产法必须完善。本人拟从四个方面阐述对“企业破产法”的肤浅认识。第一部分 主要分析我国现行破产法的缺陷。第二部分 分析企业破产的制约因素。主要有：一是银行损失过大的问题；二是破产对企业职工安置的问题；三是破产财产变现难的问题。第三部分 说明建立和完善以破产法为主体的企业破产制度，是发展社会主义市场经济体制，推动经济体制改革的客观必然。第四部分 从立法的角度提出对现行破产法的修订趋势问题的思考与认识。修订的重点应在八个方面。 总之，通过以上四个部分的阐述，充分说明了建立和完善企业破产制度，是企业资产实施重组的必然选择，是保障市场机制有效发挥的重要前提，是全面转换企业经营机制的关键，对实现“两个根本转变”有着重要意义。浅谈对我国现行破产法的认识所谓破产，从法律意义上看，就是债务人因经营管理不善造成严重亏损不能清偿到期债务时，法院以其全部财产依法抵偿其所欠债务，不足部分不再清偿的事件。由于我国破产法以商人主义原则为基础，使得破产与企业重组关系更加密切。当社会主义中国选择了改革开放之后，作为市场经济的“宠儿”破产法几经风雨几经拷打，终于被世人所承认。根据江泽民在中共“十五大”报告中提出：“规范破产”的要求和发展社会主义市场经济的需要，破产工作运作还需完善。一、我国现行破产法的缺陷：现行企业破产法是1986年12月颁布，1988年11月1日正式生效。它的颁布对于冲破计划体制下国有企业不能破产的旧观念，对于建立优胜劣汰的市场竞争机制起到了推动作用，但是，由于立法时，我国还处在“有计划的商品经济时代”，对破产原理的认识过于直观化，再加上破产法又是当时中国经济改革抓紧挺进，未能进行相应的配套改革，特别是社会主义市场经济体制框架以后，这部破产法的局限性与缺陷日益暴露出来，现行破产法的缺陷主要有以下几个方面：1、适用范围过窄。现行破产法第二条规定，该法只适用于全民所有制企业，即国有企业，这样就将集体企业，三资企业、私营企业的破产问题排斥在外。2、破产条文过于简单。目前破产法只有43条，同一些市场经济国家的破产法上千条乃至数千条相比，其容量过于单薄，术语使用上也不规范，结构也不尽合理科学，在破产司法实践中缺乏操作性。3、对债权人和债务人利益的保护重视不够。现行破产法，只规定了债权人会议，但债权人会议休会期间，无法对破产程序进行中的具体事务实施监督。现行破产法缺乏监督人制度的规定，另外如各国破产法都有破产犯罪与破产人负责和复权制度的内容，以保障债务人利益，我国现行破产法都没有。4、政府行政参与破产程序的色彩过浓。现行破产法规定债务人和债权人达成和解协议后，经人民法院裁定认可，中止破产程序，其后和整顿由债务人的上级主管部门负责，这就把政府直接管理企业经营活动引入了破产程序。5、与市场经济体制下新颁布的法律法规不相一致。由于破产程序是特殊的民事诉讼程序，破产案件中级别管辖的规定主要是根据民事诉讼法级别管辖的一般原则。因此现行破产法与新颁布的民事诉讼法、行政监察法、审计法等不相一致。随着社会主义市场经济制度的完善和发展，破产案件中的司法实践也越来越丰富，使更多的人越来越了解破产法，同时也揭示了许多需要进一步研究和解决的问题，江总书记在党的“十五大”提出：“规范破产”，也反映出现行破产制度在具体实践中不完善，与市场经济条件下的企业改革不相适应。尤其是我国加入WTO后，现行破产法必须和国际惯例接轨，适应全球经济一体化的要求。二、企业破产的制约因素：企业破产是关系到结构调整、资产处置、债务清偿、劳动就业和社会救济等一系列深层次问题，涉及面广、政策性强，实施难度大。实施破产，建立破产机制，是深化企业改革，建立现代企业制度不可回避的一个重大现实问题，然而，从目前企业破产的现状看，实施破产并建立破产机制是一项十分艰巨复杂的工作。企业破产过程中受到诸多因素的制约，使企业难以顺利实施破产，其制约因素主要以下几方面：1、企业破产使银行损失过大的问题。我国国有企业最大债权人是国有银行，企业资产的80%以上是银行贷款。企业一旦破产，银行的贷款将遭受重大损失，大量债务难以收回，银行的经营也难以进行，据统计，企业破产时银行贷款的清偿比率一般在10%左右，有的企业甚至为零，因此银行作为债权人一般也不愿主动申请破产，对破产实行消极对策。银行信贷资金的6070%来自居民储蓄，银行损失过大将影响银行信誉甚至危及社会稳定。2、破产企业职工的安置问题。破产机制的形成，需要健全的社会保障机制与之配套。否则，众多破产企业的职工因失业会大量涌入社会，必然给社会带来种种问题。而我国的现实情况是，社会保障制度正在健全，因此，企业破产时的职工安置问题成了一个重大难题，这是当前制约着我国破产制度普遍实施最大的障碍因素。3、破产财产变现难问题。目前，我国还没有建立起完善的产权交易市场，产权交易的中介机构不够健全，资产评估带有很大的随意性，资产拍卖行业刚刚起步，使得破产企业资产的变现十分困难。从需要变现的资产来看，往往不适应市场需要而难以成交，难以实现预想价值，破产资产不能变现带来的突出的问题是使破产案件中处理时间拖长，这一问题是企业破产的又一障碍。除以上这些因素外，企业产权不清，担保关系混乱，破产财务难以界定，破产欺诈等问题，也是制约企业实施破产法的障碍因素。三、完善现行破产制度的客观必要性企业破产，在改革大潮的冲击下终于以法律的形式闯入我们的经济生产且已有十四年头，尽管今日人们仍对破产还抱有种种疑虑，但它已在建立企业劣汰机制，规范破产行为，保护债权人、债务人合法权益，维护社会主义经济秩序等方面发挥了积极作用。破产，是商品经济社会的自然现象，也是发展社会主义市场经济的必然要求，破产机制的建立和运行对我国整个社会的影响是巨大的，破产制度对于旧的经济体制、政治体制、传统观念、文化、心理等都产生强烈的冲击和影响。要顺利推进破产实施，我国就必须建立和完善以破产法为主体的企业破产制度。1、完善破产制度是经济体制改革的要求。社会主义市场经济的确立加速了我国宏观经济体制改革步伐，财税、金融、投资、外贸等一系列宏观经济体制改革重要举措的陆续出台和顺利实施有力地推进了我国的市场化进程。同时，也使企业尤其是国有企业的外部环境发生了本质变化。特别是市场经济即法制经济、规范经济的建立，使以往那些手段都难以奏效，必须更多地运用经济与法律的手段实现企业结构的调整和优化。2、完善破产制度是促进国有经济整体优化的需要。从国有企业总体上看，目前还难以适应改革和发展的要求，效益欠佳，亏损较重的现状还未能得到有效的遏制。当前采取办法有两种，一是消灭企业亏损，二是消灭亏损企业。应当说，两种办法同样重要，对多数企业是采取措施消灭企业亏损。为此，必须对国有企业整体现状进行战略性分析，结合国家产业政策和区域规划，明确支持抑制和淘汰的行业，进而实现“大的要强、小的要活、好的转制、差的新生”的企业总体优化。在这里，健全有效的企业劣汰机制是关键。3、完善破产制度是建立现代企业制度的需要。自主经营、自负盈亏构成了现代企业制度是基本的激励与约束机制。其中破产机制对企业乃至社会而言，其效果是实实在在的。对于所有者，企业破产就意味着其颗粒无收，这会促使所有者更科学地把握资金投向，审慎地选择经营者；对债权人，债务人都有着在一定程度上降低损失，减轻债务负担，重新参与竞争的机会。破产对于单个企业是消亡，面对企业整体是优化；当然破产对企业职工的影响是深刻的，但会使他们真正产生一种与企业荣辱与共的切身体验，而这种体验形成的约束机制是现代企业制度所不可缺少的。4、完善破产制度是推动金融，社会保障体制改革的需要。企业实施破产，这对银行资产的质量是至关重要的。企业被重组，银行的不良债权就重新有了可靠的偿债人，制止了债权损失。并且银行资产损失有了终结，把已发生的损失降到最低程度。同时，破产是生产要素的重新调整，人力资源的调整是首当其冲的，为此，养老、失业、医疗、工伤等一系列保险以及救济等社会保障问题均要提到日程上来，从而有力地推进社会保障体制改革的进程。四、对我国现行破产法的修订趋势问题的思考与认识。鉴于以上诸多因素，破产法修改的重点应在以下几方面：（一）避免姓资姓社的纠缠。破产法实际上是一种清理债务的法律。人类社会只要存在着债权债务关系，就有可能发生债务人不能清偿到期债务的案件，就需要依照破产法来处理。古往今来，破产法虽然不断有所修改，但都是根据司法实践的经验总结而逐步完善和发展，与社会形态、意识形态，国家的政治制度没有必然的联系，因此，我国破产法应当完全避开姓资姓社的纠缠。修改后的破产法不应有意识形态色彩。要使破产法尽可能规范，符合破产法学基本原理的要求，进一步向市场经济的法律体系靠拢，以适应我国加入WTO，与国际市场经济全面接轨的新局面。（二）破产法也要适用于个人。破产法应适用于一切法人，非法人组织及自然人。这符合世界各国破产法立法趋势。无论是英美法系还是我国法系，目前世界绝大多数的破产法都是适用于所有商人和非商人，即所谓“一般破产主义”。而不具备法人资格的合伙企业和独资企业，也是重要的市场经济主体，亟需通过立法对这些企业及负有连带责任的自然人的破产还债加以规范，以做到公平清偿，保护债权人的利益，这样有利于法律的稳定性，也有利于维护市场经济秩序。还有机关事业单位和社会团体法人丧失偿债能力时，其偿债责任即不应一笔勾销，也不应无条件动用纳税人的钱还债。鉴于此，应将我国破产法适用范围扩大到自然人，实行破产还债制度，可以使不能清偿到期债务的切实承担偿债责任，使债权人的合法权利最大可能地得以实现（三）界定破产原因要遵循国际惯例。所谓破产原因也就是“破产界限”，即在什么情况下，该按破产法办事，在修改后有新破产法应按国际惯例，符合破产法学基本原理的规范界定。考虑到各国破产法实施的历史经验，破产界限必须极其明确，没有歧义，才便于操作。而现行破产法关于破产界限的规定实际上是“三元化”“企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的，依照本法宣告破产”。其实这样的界定只是从法律上规定了申请破产的必要条件。科学地界定破产原因，不宜迁就不合理的社会现象，破产制度的完善和规范化，将有助于增强偿债观念，有助于债权债务关系进入良性循环，有助于缓解企业相互拖欠债务的问题。（四）法院地域管辖要涵盖债权人与债务人。破产案件应由债务人住所地与债权人住所地共同所属区域人民法院管辖。因为在人民法院受理的破产案件，决大多数的案件当事人是跨省的，将大量的破产案件交由最高人民法院审理，最高人民法院表示无力承担，这样只有一个结论，就是要改革法院管辖制度。加之，由于破产程序是特殊的民事诉讼程序，即使民事诉讼法没有修改，破产法在案件管辖问题上做出特殊规定，在法理上也站得住脚。（五）缩短办案时间，提高办案效率。现行破产法在程序上规定的时限太长，将助长对破产法的消极抵制。各项有关时效的规定，一般破产案件从申请到破产程序终结，最快也得半年时间，这对于破产法庭来说负担太重，也不利于债权人、债务人和有关方面尽早地“迈步从头越”。所以各地有过处理破产案件经验体会的人士，大都呼吁修改立法，“抓紧时间”。（六）清算工作的职业化和市场化。目前，根据各地法庭反映：要抓好破产案件的处理，清算组是一个关键，同时也是一个难点。按现行破产法关于清算组的规定，在实际操作过程中有一定困难。主要是法院和政府部门没有隶属关系，没有机制能够保证清算组工作的中立、公正和高效率。这样，会在某种程度上阻碍破产清算工作进程，因此，应从从事注册登记的破产咨询事务所的专家、律师事务所中的律师、会计事务所中的会计师、审计师等专业人员中选聘，经人民法院批准进行清算工作，这样将有助于推进破产工作的职业化和市场化，有助于破产制度的健全与发展。（七）防止非法干预。破产制度涉及的主要当事人就是债权人和债务人，所以应考虑现行破产法中关于企业上级主管部门和企业职代会有关内容有无保留价值。尤其是随着经济的发展，越来越多的企业，无上级主管部门，享有独立法人所应有的全部权利，政府行政管理部门应当支持企业在债权债务关系问题上完全依法办事。（八）严惩破产欺诈。我国企业破产法实施后出现了一些破产犯罪现象，在破产法逐渐完善后，应对已经发现的问题和可以预见到的问题做相应的处理。目前，我国破产犯罪问题有三个特点：第一、是在破产犯罪中突出的是破产欺诈；第二是在犯罪主体中，企业法人犯罪更为突出。第三是在各种破产欺诈的手段中，通过企业投资，企业分立等手段转移资产、逃避债务，侵犯债权人合法权益的情况更为突出。为防止由于破产犯罪而产生的消极影响扰乱社会经济秩序，当然必须严惩破产欺诈。虽然现行破产法存在一些不完善的方面，但是我国也正处在破产法实施由冷变热的持续升温的过程中，破产是对亏损企业资产实施