迁徙自由的宪法确认.doc

迁徙自由的宪法确认迁徙自由是人的基本权利和自由，这是讨论问题的前提。迁徙自由作为公民一项极为重要的基本权利，首先应在宪法上予以确认。迁徙自由已为世界各国宪法、宪法性法律以及国际性人权文件所广泛确认，以宪法明示迁徙自由已成大势所趋。我国宪法对于迁徙自由经历了一个由肯定到否定的过程，目前，社会生活中对于公民的迁徙自由权，一定程度上予以默认。随着社会改革的不断推进，解决迁徙自由问题，虽然对于目前处于转型期的中国、仍面临诸如户籍制度、城镇化进程、社会福利保障体系的完善等现实制约，迁徙自由已经成为现实，将迁徙自由权利进行宪法确认，已经具备现实可能性和必要性。笔者将从迁徙自由在我国的入宪历史、迁徙自由入宪的国际规定以及迁徙自由入宪的现实障碍三个角度，对公民迁徙自由权再次入宪的可能性和必要性进行分析。一、迁徙自由的含义分析迁徙自由指公民享有的选择居住的自由。一般而言，有广义与狭义之分，广义的迁徙自由指国际间的迁徙自由；狭义的迁徙自由指国内的自由迁徙。人民的身体自由既包含“居止行动”的自由，迁徙自由，即令不经宪文特别规定，似亦应随身体自由而存在。王世杰、钱端升：比较宪法，商务出版社2010年版，第97页。二、我国迁徙自由的入宪的历史基础迁徙自由作为公民的基本权利，在我国宪法伊始就被认可并以最高法形式确认。随着发展的深入，城市人口数量的膨胀超出城市规划所能够容纳限度，进而引起诸多社会问题，为后来将迁徙自由从宪法中剥离提供了现实“理由”。（一）近代中国宪法有关迁徙自由的规定近代中国第一次在宪法中明文规定公民享有迁徙自由的，是1912年制定的中华民国临时约法，其第二章第六条第六款规定：“人民有居住迁徙之自由。”此后，无论是袁世凯时代、北洋时代，还是国民政府时代，其制定的宪法及宪法性文件，都明确承认公民有“迁徙之自由”，主要有1913年的中华民国宪法草案、1914年的中华民国约法、1923年的中华民国宪法、1931年的中华民国训政时期约法和1936年的中华民国宪法草案，也都规定了迁徙自由。中共1941年颁布的陕甘宁边区施政纲领，规定抗日人民的权利，即保证一切抗日人民（地主、资本家、农民、工人等）的人权、政权、财权及言论、出版、集会、结社、信仰、居住、迁徙自由权等。周叶中：宪法，高等教育出版社2011年版，第69页。国民党政府在1946年颁布的宪法中，第10条进行了规定：“人民有居住及迁徙之自由。”可以看出，近代宪法中大都承认迁徙自由是公民的基本权利。（二）1949年至1975年迁徙自由的宪法足迹共产党执政之初，确有规定迁徙自由。共同纲领第5条规定：“中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。”1954年宪法第90条进一步规定了：“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由。”但是，为当时的“社会工业化”建设服务，以“严防死守城乡差距，控制农民弃地进城”为宗旨，通过一系列政府工作指示，势必要将农民牢牢拴在土地上，逐步瓦解了迁徙自由存在宪法中的现实基础。从1955年6月到1957年12月，国务院先后发布关于建立经常户口登记制度的指示、关于防止农村人口盲目外流的指示、关于防止农民盲目流入城市的通知、关于制止农村人口盲目外流的指示，严格禁止城市部门私自向农村招工，限制农民进入城市。写入1954宪法的“迁徙自由”，成了一纸空谈。“迁徙自由”，共和国辞典，http：/，最后访问时间2012年3月17日。1958年1月9日，中华人民共和国户口登记条例经第一届全国人大常务委员会第91次会议通过，更是使几亿农民被长久束缚在农村土地上，丧失迁徙自由的日子。1958年划分户口，彻底架空了54宪法关于迁徙自由的规定。宪法中的迁徙自由，不再具有现实意义，可以说是名存实亡。（三）迁徙自由在宪法中消失匿迹正式实行的户籍制度以及依附其上的供给、福利制度阻断了人们的迁徙之路。1975年，“迁徙自由”从宪法上消失，此后，1978年宪法、1982年宪法，均未恢复。82宪法没有将“迁徙自由”写入宪法的理由是：由于大城市人口过于集中，造成大城市人口密集与生产、生活个方面不相适应的紧急状态，在相当长的时间内不会发生重大改变，宪法就暂不确认1954年宪法中“公民有居住和浅析的自由”的条款。周叶中：宪法，高等教育出版社2011年版，第274-275页。据参与82宪法起草制定工作的法学家吴家麟的解释，“宪法要建立它的权威，要真正贯彻实施，有保证。有些做不到的就不要写进去。因为有法不依，不如无法。无法盼法，大家还觉得有希望；有法不依，连盼头都没有了。”同注释。其所要表达的中心思想就是，“实现不了迁徙自由，就不要写入宪法”。82宪法此后历经四次修改，均未再涉及“迁徙自由”。二、国外对迁徙自由的宪法规定（一）国际法关于迁徙自由的规定伴随着人权问题趋向国际化，许多区域性国际条约和国际公约先后对迁徙自由作出了规定。最具影响力的是1948年的世界人权宣言和1966年的公民权利与政治权利国际公约，后者不仅进一步解释了迁徙自由权的内容，而且对其也作出了必要的限制性规定。1948年联合国大会通过的世界人权宣言第13条规定，人人在各国境内有权自由迁徙和居住。人人有权离开任何国家，包括其本国在内，并有权反悔他的国家。美洲人权公约是区域性国际条约中关于迁徙自由规定的典型，其第22条规定“（一）合法地处在以缔约国领土内的每一个人，有权按照法律规定在该国领土内迁移和居住；（二）人人有权自由离开任何国家，包括他自己的国家在内。（五）任何人都不得从他国籍所属的国家的领土内被驱逐出去，或者剥夺他的进入该国的权利。”据荷兰宪法学家对142部成文宪法的统计，直接涉及迁徙自由的占近60%，参见王光辉：比较宪法学，武汉大学出版社2010年版，第146页。我国是为数不多的限制迁徙自由的国家之一。（二）国外宪法对于迁徙自由的规定最早确认个人享有迁徙自由的立法是英国1215年的自由大宪章和1628年的权利请愿书。1791 年法国宪法规定了公民享有迁徙自由权，这是世界上最早的以成文宪法的形式规定迁徙自由权。张扬：迁徙自由当前能否入宪，载法制与社会，2009年第5期。瑞士宪法规定，瑞士公民只要提供出生证明或同等文件，即有权在瑞士任何地方居住。德国基本法规定，一切德国人民，在联邦内有迁徙自由之权利。意大利宪法规定，除因健康或安全所设置一般法律限制外，在国家领土内的任何地方，可以自由迁徙和居住，不受任何因政治理由的限制。每个公民在履行法定义务的条件下，均可自由离开或返回共和国的国土。日本宪法规定，任何人在不违返公共福祉的范围内，均享有居住迁徙和选择职业的自由。任何人移居国外或脱离国籍的自由不得侵犯。同注释。四、迁徙自由入宪，并非完全不受限制各国宪法在确认公民迁徙自由权，大多同时限制了迁徙自由的内容。同样，国际法过于迁徙自由的规定，同样也设置相应的限制。例如，世界人权宣言所确定的迁徙自由同样有条件限制，它主要排除普通刑事犯罪行为受迁徙自由保护的可能性。德国基本法规定，为“处理传染病危险、自然灾害或特别重大事故，或为保护青少年以预防堕落或为预防犯罪活动有必要时，可以通过法律或依据法律对迁徙自由权予以限制。”各国对迁徙自由的限制，主要集中在涉及到破产案件审判、刑事案件审判、传染病、国家安全、紧急状态、国外侨民、移民者等情形时，国家有权限制公民迁徙自由权的行使。五、迁徙自由的再入宪2013年两会政府工作报告中首次提到迁徙自由，报告中指出“加快推进户籍制度、社会管理体制和相关制度改革，有序推进农业转移人口市民化，逐步实现城镇基本公共服务覆盖常住人口，为人们自由迁徙、安居乐业创造公平的制度环境。”体现出迁徙自由正逐步得到领导阶层的不断重视。虽然，目前公民迁徙自由权的彻底实现，困难重重，但迁徙自由作为公民的基本权利，取得应有的宪法保障，已刻不容缓。（一）人权再入宪的必要性从人权的角度而言，迁徙自由是人的基本自由、基本权利，这是一个基本权利的问题，不容置疑。保障公民迁徙自由，是尊重和保障人权的体现。我国宪法规定“国家尊重和保障人权”，然而却没有规定“保障迁徙自由权”，这就容易产生一些疑问：迁徙自由不属于人权？迁徙自由权没有必要予以宪法确认？迁徙自由权可以基于现实的状况的不允许，就可以将其剔除在宪法之外？事实上，迁徙自由确实公民的基本权利，是保障人权的题中之义。基于现实的限制将迁徙自由权剔除在宪法之外，是不合理的。保障人权要求保障迁徙自由权，要使人能够得到充分发展就不能离开迁徙自由。人的自由发展，要以自由迁徙为前提，首先要打破人活动的空间限制，如此才能是人力资源得到充分的发挥，同时，也才能促进社会的发展。人越是受到限制，基于本能，就会越反抗束缚，当限制超过了承受程度，必然会出现反弹。从现实状况而言，迁徙自由入宪已经具备现实基础。82宪法未规定迁徙自由，主要理由是：迁徙自由虽然入宪，但却是一项没有保障、确保实现的权利，所以干脆就不写宪法。但随着国家经济的发展，保障公民迁徙自由权实现的物质基础已经远远超出当时，可以再相当程度上保障公民迁徙自由权的实现。实际上，人口的自由流动在中国很长一段时间内，已经是个事实，如城市中的农民工现象自改革开放以来就已经存在且并长期存在，在将来一定时期内会继续存在。宪法上对迁徙自由权的再规定，也只是对这种现实状况的重新确认。从认识的角度而言，迁徙自由入宪是思想上的突破与重视。2013年两会的政府工作报告中，首次出现“迁徙自由”，说明领导阶层对迁徙自由的重视。同时，迁徙自由作为一种社会需求，也被社会公众热切期盼，而且是可以被期待的。（二）实现迁徙自由的配套制度建设迁徙自由入宪，不能真如82宪法所顾虑的那样“仅仅是写在纸上的权利”，要保障作为公民迁徙自由钱的实现，同时必须解决好相关配套制度建设问题。户籍制度改革刻不容缓。户籍制度与迁徙自由有着千丝万缕的联系，户籍制度的改革的成败，是迁徙自由权能否实现的关键。户籍制度往往对迁徙自由进行限制，现行户籍制度，使一纸薄薄的户口本，附加了的相当的利益与福利，导致城乡差距的二元结构。清除“户口附加值”，是突破迁徙自由第一道关卡。城镇化建设关系长远。城镇化建设，可以缓和城市压力、促进城市人力资源、物质资源的分流，为迁徙自由创造良好的外部环境。社会保障等公共服务的均等化是关键。城乡之间存在的差距待遇，使人们限于无形束缚不能自由流动，这就是对人的岐视，就是对权利的不尊重。社会保障均等化，是保障平等权的实现，是尊重人权的保障，同时解决“人走高出”的向城市集中的现象。因此，只有尽快促进社会保障公共服务均等化实现，促进人人平等，公民的迁徙