第九章--代理.doc

民法学第九章第一节 代理的概念和特征一、代理的概念代理人在代理权限的范围内，以被代理人的名义同第三人进行法律行为，后果由被代理人承担的一种制度。在这一概念中，存在着二个行为，三种关系。二个行为：一是被代理人通过中介与第三人之间进行的行为；二是代理人充当中介的行为。三个关系：（1）代理人与被代理人之间的关系此为内部关系 （2）代理人与第三人之间的关系此为外部关系 （3）被代理人与第三人之间的关系此为外部关系第一、第二种关系均是为了第三种关系的建立而存在的。在代理关系中，代理他人进行法律行为的人称代理人；行为被他人代理的人称被代理人，也称“本人”；代理人与之进行行为的相对人称第三人。代理人能够进行代理活动的资格，称代理权。代理有广义、狭义之分。广义代理包括直接代理和间接代理，狭义仅指直接代理。直接代理又称显明代理，指被代理人的名义被显现出来的代理。间接代理又称隐名代理，指将被代理人的名义隐藏起来而以代理人名义同第三人进行法律行为，后果由被代理人承担的代理，如行纪。我国民法通则仅指狭义代理，而合同法在第402、403条则承认了隐名代理。二、代理的特征代理具有四个方面的特征：1、名义为被代理人代理须以被代理人的名义同第三人进行法律行为，这一特征使其与自己行为、行纪行为区别开来。这里的名义，可以有三种不同的表现：（1）明确指出被代理人的姓名； （2）明确指出代理； （3）名义上不指，但实为代理的，如隐名代理。2、独立进行意思表示代理人在与第三人进行法律行为时，须独立进行意思表示。这一特征使其与居间、传达等行为区别开来。3、有法律意义的行为代理人所进行的行为须是具有法律意义的行为。这里的法律意义，是指能产生一定的权利义务关系的，但并非限于法律行为。像合法行为代为公司登记等； 要约接受、义务履行。4、后果由被代理人承担代理行为的后果由被代理人承担。即代理行为所产生的权利义务关系的主体是被代理人和第三人，而不是代理人和第三人。三、代理的适用范围指代理在哪些范围内可以使用。根据民法通则第63条的规定，可基本概括为三用三不用。三用：1、代理进行法律行为这是最普遍的。如代签合同等。2、代理履行义务像税收代理等。3、代理进行民事诉讼这是诉讼代理。三不用：1、违法行为不能代理指行为内容违法的，这与立法目的相联系。2、具有人身性质的行为不能代理如，结婚、离婚。3、基于信任关系而进行的行为不能代理某些行为是当事人之间基于信任关系而进行的，需本人亲自实施，这类行为是不能代理的。如，约稿。第二节 代理的分类根据不同标准可进行不同分类。一、法定、指定、委托根据代理权的来源不同。1、法定代理代理权由法律直接规定而产生的代理。限于行为能力受限制的人，目的是补充行为人的行为能力的不足。2、指定代理代理权由法院或指定机关指定产生的代理。也是对行为能力受限制的人的一种保护制度，往往是法定代理人互相推诿时出现。3、委托代理代理权是通过委托授权而产生的代理。目的是弥补行为人专业能力的不足。这种代理在现实中的实用范围最广。在这一代理中，有一种基础法律关系，即委托合同关系。有委托合同不一定有授权行为，但有授权行为就一定有委托合同的存在。要注意区分委托合同和授权行为。二、民法上的代理与诉讼法上的代理应该说，所有的代理均是民法上的代理。而诉讼法上的代理仅指诉讼代理。三、一般代理与特别代理根据权限不同进行的划分。一般代理：代理权范围及于代理事项的全部。也称概括代理、全权代理。特别代理：对某些事项进行特别授权的代理。诉讼代理中，一般代理、全权代理是一样的，有些事项不能代理进行，如起诉、和解、承认、执行等。需特别授权。四、单独代理与共同代理以代理人的人数划分。单独代理：代理权属于一人，又称独立代理。共同代理：代理权分属两人以上的人。五、本代理与再代理以代理权授权人的不同进行的划分。本代理：由被代理人选任或由法律直接规定的代理。也称原代理。再代理：代理人为被代理人的利益而将其所有的代理权转托他人进行的代理，又称转委托、复代理。因代理人的委托而享有代理权的人，称再代理人。再代理的特征：（1）选任是以代理人自己的名义； （2）再代理人不是代理人的代理人，而是被代理人的代理人； （3）代理权为转托，不能超出原来的范围。再代理产生的条件：任何一种条件的具备均可产生再代理：（1）授权时明确可以转托的；这是在被代理人授权时就规定的，属于约定转委托。（2）转委托前征得被代理人同意的；（3）转委托后得到被代理人追认的；（4）紧急情况下为被代理人的利益的。这一条件是无法征求被代理人的意见，否则不能转委托。六、直接代理与间接代理以代理人进行行为时的名义不同来划分。直接：直接以被代理人名义进行行为。间接：直接以代理人名义进行行为，后果间接由被代理人承担。合同法第403条：（1）第三人不知委托关系，受托人因第三人原因不履行对委托人义务的，受托人应当向委托人披露第三人。（2）因委托人原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人可选受托人或委托人作相对人，但不得变更选定人。还可进行其它的分类。但在分类中，最重要的是第一种，也是代理制度的主要内容。通常所说的代理种类，一般指第一种分类。第三节 代理权一、概念指能够代理被代理人同第三人进行法律行为的资格。代理权性质。学说上有否定说、权力说、权利说、资格说，通说为资格说。否定说：法国学者提出，认为代理不过是特定法律关系如委任关系的外部效力，并非独立制度，也无所谓代理权。二、发生1、法定法律规定2、指定有权机关3、授权行为4、性质授权（外表授权）三、授权行为1、性质单方行