刑法与民法占有的比较.doc

刑法与民法上占有概念的比较 1. 民法与刑法上占有概念的区别 民法与刑法上的占有,都是指占有人以占有意思对财产的实际控制与支配,那么二者又有何区别呢? 首先从占有意思分析。一般而言,刑法上的占有意思是概括的、一般的意思,它不需要有明确完整的意思内容,只需要潜在的,甚至推定的意思就可成立。至于占有人是为自己占有还是为他人占有,是基于所有权人、用益权人的意思,还是暂时管有的意思,都在所不问,只需要足以表明占有人支配、控制财物的状况即可。而民法上的占有意思虽存在诸多争论,各国立法所选定的立场也不同,但无论是以所有人意思,还是为自己的意思,都要有一定的具体内容。虽然最近的民法学说也认为民法上的占有意思可以不必针对个别特定物,仅需具有一般的占有意思就行,如甲对投入其门口信箱的自己的邮件,不管是否知道皆构成占有。但是此种一般的占有意思,也需要甲知悉该邮件将会(或可能) 存在,且在此基础上有对其加以控制与支配的愿望为必要,否则将不会构成民法上的占有。如果邮差误投邻居邮件于信箱内,或是逃犯将赃物藏于内,在甲不知悉的情况下,一般不认为其在民法上占有上述物品。而此种情况却构成刑法上的占有,因为甲对误投于内的邮件或藏入的赃物,已具有潜在的或推定的占有意思。 可见,较之于民法上的占有意思,刑法上的占有意思更多规范的成份。这与两种占有制度的功能有关:民法上的占有,主要在于评价占有人对物的地位,并以此形成较为持续稳定的财产支配秩序,占有本身具有财产价值,因此在上述情况下,甲对于不知悉或没有预料到的物品也取得占有,于理不合。而刑法上的占有,主要在于确定财物与占有人之间事实上的控制支配关系,并以此评价占有人或夺取该占有的人的行为性质。对占有人而言,如是基于所有或其它权源的占有,自无法律上的疑问,如是对他人财物的占有,在刑法意义上就主要涉及侵占罪的构成问题,而刑法上向来注重主客观相统一的评价机制,因此在行为人还不知悉上述物品存在的情况下,对行为人的法律评价尚无意义。而对于侵夺该占有的人而言,于此情况下,无论甲是否知悉其信箱内有邮件,也无论该邮件是否归甲所有,与法律对夺取行为的评价都应无关。显然,小偷同是从信箱中盗取物品,我们不能因为该物品是否为甲预料到会投入信箱而异其性质,分别认定小偷的行为构成侵占罪或盗窃罪。 其次,从占有的客观方面分析,虽然在表述上二者都是对财物的事实上控制与支配,但在实际内涵上却存在着重大差别:民法上的占有制度主要在于确定占有人的地位,并以此明确占有人与其他人(包括本权人) 的权利义务界限,占有本身构成财产归属与控制秩序的一部分,是对财产持续稳定的、明确的控制与支配。而刑法上的占有,只在于确认财产被现实控制支配的事实,因此一时的控制支配也可构成。也由于民法与刑法上占有的上述差异,民法占有可继承、移转,而刑法占有则否,且更易于消灭。 另外,随着社会现实的变化,民法上的占有观念也已观念化和法律化,占有在客观方面不仅表现为对物的事实上控制与支配,也包括通过法律关系的间接控制与支配,如在租赁、质押及设立用益物权等场合下,对财物的事实控制与支配虽然处于承租人、质权人及用益物权人之下,所有人仍然间接占有其财产。此外,各国继承法都规定,在继承发生时,继承人虽然没有事实上管理支配遗产,仍取得占有。而刑法上的占有则更为现实,虽然现代刑法一般也承认刑法上的占有不仅指单纯事实上的支配,还包括通过存单、仓单等法律手段对财物的控制与支配,但该种支配不同于上述通过法律关系的支配,仍很看重占有人对财物的现实控制与处分地位,只是事实上的控制手段由于社会发展和现实需要而发生变化,借助于银行、保管人等机构代为管领财物,但占有人的支配处分地位并未因此受到影响,仍没有逃出事实支配的范畴。 再次,从占有的对象物来看,民法上的占有人对物享有较为稳定的、近似于权利的地位,因此对占有标的物的合法与否要求较严。一般认为,除非在善意的情况下,对非法财产不能取得占有,而违禁物则一律不得成为占有的标的。而刑法上占有只是行为人对财物的一种支配控制的事实或事态,并不涉及法律上的评价,标的物合法与否并不重要。对违禁品或其它非法物品的管有支配也构成占有,对其的非法剥夺将各依客观表现分别构成抢劫、盗窃、诈骗等罪。但占有上述物品拒不返还是否构成侵占罪,在学界则存有争论。在我国刑法学中,占主流的的观点认为侵占行为是以合法占有为前提的,并将之作为区别于盗窃行为和诈骗行为的根本所在。但占有人基于不法原因占有财产拒不返还的情况在现实中多有存在,一味坚持以合法占有为成立侵占罪的前提,会人为地限定侵占罪的成立范围,放纵犯罪。我国刑法第270 条也没有明确规定侵占行为的成立以合法持有为前提,因此将侵占罪中的占有限定为合法持有并不妥当,而应只承认占有事实本身对侵占罪成立的意义。 2. 刑法与民法占有概念差异分析根据查士丁尼法,盗窃是指对物的本身、物的使用或占有的夺取,这里的占有并不限于法律上的占有,也包括许多事实上的占有。因为凡是对于保全某物有利害关系的人,哪怕不是物的所有人,都可以行使盗窃诉权。因此,洗衣人对衣衫虽然没有所有权,也不构成法律上的占有,但对其事实上占有的窃取也成立盗窃,同样这也适用于承租人、借用人等情形。抢劫也是这样,并不以物属于原告财产的一部分为要件,只要是从某人那里取走的,不管是借用物、租赁物、担保物、甚至寄托物,也无论该占有是否为善意的,是否对于物有用益权或其它权利,只要对物具有利害关系,就构成抢劫。而且,这里行使诉权的一般是占有人, 而不是所有人. 日耳曼法上的占有为权利的外表,权利与占有不可分离,一般不承认事实上的占有,但由于占有具有权利推定的效力,在占有与真实权利不一致的场合,通过诉讼程序推翻该占有前,事实上占有仍受保护。因此,日耳曼法所保护的占有,除拥有真实权利的支配外,还包括单纯的事实支配,如侵夺者对侵夺财产的支配。受到日耳曼法所保护的占有,实际上包括了今天刑法上的占有,只是当时的法律并未对其作出区分,而是予以统一的法律保护。 现代民法上的占有同时继承了罗马法与日耳曼法的占有制度,在主客观构成要素方面,都与现代刑法所确立的占有制度存在着前述的重大差别。这种从各自制度发展源流就存在的差别,与民法与刑法两大法律部门本身的功能差异及两种占有制度在各自法律体系中的地位与作用密切相关。 概念无疑有其客观性,应当真实全面地反映对象的性质与特征,但是任何概念的形成又离不了基于价值判断的人为加工与拟制。毫无疑问,法学概念的形成,也包含了法学家及立法者的价值评判与选择,他们往往基于社会的需要,人为地把某类事物归属或排除于某一概念之中。当然,在作出此种判断与选择时不是任意的,而是要根据该概念在自有范畴体系中的地位、作用与功能,参照社会需要与社会观念来确定。刑法与民法上的占有概念无疑也是如此,它们必须符合各自法律体系的需要。民法上的占有是指依一定意思对物的现实管领与支配,法律对之予以确认和保护,使占有人取得相当于物的权利人的地位,并且只有在真正的权利人提起确权之诉时才能被打破,占有的物也成为财产的一部分,占有状况本身构成财产归属与支配秩序的一部分,所以自罗马法以来,占有就与所有权一起,构成了私有财产和物权法的基础。对此,各国民法典都设专章予以规定,对占有的概念、效力和保护方法,以至得失变更、移转予以专门规制。 而刑法上占有不像民法上的占有制度有专章规定,也没有形成专门的制度体系,其只是一种事实上的财产控制状态,对财产犯罪的认定和解释有着重要意义,主要表现在:首先,侵占罪的犯罪构成要件明白规定为自己占有,占有形态为犯罪构成要件的重要因素,以与其它犯罪相区别;其次,盗窃、抢夺、抢劫、欺诈、毁损他人财产的犯罪,对他人占有的财产也同样适应,因此占有意义的广狭,对上述各罪的成立极具影响;此外,占有归属于谁,对认定上述犯罪的受害人也很有意义。 民法上占有制度的功能,一方面在于确定占有人的地位,以明确占有人与真正权利人的权利义务界限,并对财产的现实支配状况予以法律化;另一方面在于保护该占有,以维护社会和平与秩序。而刑法上的占有本身不构成财产归属与支配秩序的一部分,只是对物的一种事实支配状态,其一方面在于保护该占有状态,另一方面在于根据该占有确定占有人或侵夺该占有的人的行为性质。 就对占有的保护而言,民法上的占有本身就构成保护的理由,占有诉讼也仅止于对占有的保护,而不涉及真实的权利,要实现对真实权利的确认与保护,还有赖于其它的诉讼。而刑法上的占有作为一种事实上的支配状态,本身并不构成保护的理由。刑法保护之所以不以所有权为限,对占有也予以同等的保护,根本原因就在于维持一个有利于保护所有权的法律秩序。随着财产关系的复杂化,占有与所有权相分离的现象日益增多,为了保护财产权,首先就必须保护对财物的占有本身,否则必然造成财产关系的混乱。而且,就犯罪人而言,不管其侵夺的是所有还是占有,也无论其侵夺的占有是合法的占有还是非法的占有,对其行为的否定性评价都不应当受到影响,而这种否定性评价的存在,无疑是保护所有权所必须的。这就决定了民法与刑法上占有必然有所区别:刑法占有作