形式理性在大陆法系中的体现及局限.doc

论形式理性在大陆法系中的体现【内容摘要】【关键词】 “形式理性”的概念来源于韦伯的社会学理论。它是韦伯用来研究经济、政治和法律时的一个重要工具。“法律的形式理性主要是指由理智控制的法律规则的系统化、科学化以及法律制定与适用过程的形式化。” 黄金荣：法的形式理性论，载比较法研究2000年第3期。在韦伯的四种法律理想类型中，形式理性是法所追求的最高层次的合理性，即逻辑形式合理性。要达到这种合理性，则需要专门的法学家以文献为基础，根据逻辑形式的要求，进行系统地法律编纂，使根据成文法进行演绎的严格程度增大、诉讼的合理性技术增强。只有成文法才具有形式理性，而民法与民法典又是成文法的具体表现。 参见何勤华：西方法学史，中国政法大学出版社1996年版，第232-236页。形式理性的法律思想代表了高度民主逻辑的普遍性思维，是一种体现“制度化”的思维模式。这制度化的思维模式在立法上试图制定逻辑清晰、前后一致、可以适用于任何实际情况的完美体系。D.M.特鲁伯克(D.M.Trubek)把逻辑性形式理性(logically formal rationality)的含义解释为：“法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先设定的法律规范或原则的特定逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。” 美艾伦沃森：民法法系的演变及形成，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第32页。韦伯认为欧洲的法律具有逻辑形式理性的特征，艾伦沃森认为马克思韦伯的所揭示的欧洲法律的这种形式理性特征只存在于德国法中，在英格兰法里却杳无踪影。 参见美艾伦沃森：民法法系的演变及形成，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第32页。显然艾伦沃森在这里指称的具有形式理性特征的德国法或者不具有这种特征的英格兰法都不仅限定在德国法和英格兰法本身，而是指以德国法为典型、具备形式理性特征的大陆法系和以英格兰法为代表、并无体现形式理性特征的英美法系。但是形式理性在大陆法系中是如何呈现的？它除了体现在德国法中，还在哪些法律中有所体现呢？本文将从三个方面来展现大陆法系中的形式理性特征，并且对形式理性的法存在的局限做一评析。一、法典的编纂运动“西方民法制度极具形式理性，是尊奉民法大全的结果现代民法制度的形式与实体内容的形式理性，可以从民法大全方面的历史材料中得到灵活性解释”， 美艾伦沃森：民法法系的演变及形成，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第33页。因此法典化的历史可以追溯到罗马法，并且形式理性的特征在大陆法系的渊源罗马法那里早已有体现。优士丁尼在制定法典时授予那些法典编辑者们广泛的权力，他们在搜集规章制度时可以全部或者部分地去除一些过时的或无用的陈规旧习，清除矛盾或重复的内容。这些规章制度按照标题或章节名称分门别类进行编排，每个标题下的规章制度则按年、月、日顺序编排。另外，在编纂学说汇纂时，优士丁尼同样要求那些编纂者们将多余的、矛盾的、过时的内容删除。同时他还把学说汇纂的编纂跟法典联系起来，明确指示编纂成员们不得重复法典中已包括进去的内容，并且将应经被收入法典中的皇帝的规章制度所代替的法规从学说汇纂中清除干净。前述的法典和学说汇纂，还有法学阶梯及罗马新律，这四个部分共同组成了著名的民法大全。显然在民法大全的形成过程中，形式理性所强调的法律内容的清晰明确已可见一斑。而且民法大全并不是铁板一块，因为组成民法大全的四个部分都针对不同的主题内容。这些内容按照三分法的方法，即划分成人法、物法和诉讼法三编，每一编的内容又按照章、节等编排起来。通过这样的方式，这些内容就不是杂乱无章，而是层次分明地被编排到罗马法中，从而使得罗马法呈现出鲜明的体系性。“换言之，法律完全系统化了。” 美艾伦沃森：民法法系的演变及形成，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第18页。民法大全不仅在体例结构上呈现出形式理性所追求的法律系统性，而且在内容上体现着形式理性法的全面规定的特征。民法大全可谓是卷帙浩繁，其内容覆盖了当时社会生活的方方面面。因此法院在审理案件时，基本上能在民法大全里找到相关的裁判依据。另外，现在为我们所熟悉的收益权、地役权、时效、代理、雇佣等概念以及公法与私法的划分、物权与债权的分类等， 地役权(servitutes praediorum)是为自己特定土地的便利而利用他人特定土地的权利。罗马法按地役权的形式是否需要地役权人就供役地为积极行为为标准，分为积极地役和消极地役。特别是按需役地是否为土地或房屋为标准，分为田野地役(servitutas praediorum rusticorum)与城市地役(servitutas praediorum erbanorum)。参见周枏：罗马法原论（上册），商务印书馆1994年版，第391-393页。在罗马法中都早已有体现。形式理性的法试图将社会生活全方位地纳入到法律体系的调整范围中，并通过抽象的概念来达到法律的普遍适用，从而建立起一种完全的法律秩序。从这个意义上来讲，我们无法怀疑罗马法不在此方面体现着形式理性的特征。如果我们把形式理性看作一位资深的教授的话，那么罗马法绝对是个习得并反映着这位教授思想的优秀学生。民法大全实际上充其量只能是一部法律汇编，或者说是一个法律汇编和法律编纂的混合体，尽管它被称为法典，但是它对于民法法典化却具有深远的历史意义。罗马法中的形式理性亦为后世的大陆法系完整的予以继承。大陆法系对形式理性继承的产物，也就是近代法典化成就的典型，即法国民法典和德国民法典。这两部法典尤为明显地展现了大陆法系所具有的形式理性特征。法国民法典直接继承了法学阶梯的基本形式体系，除了开篇简短的导言或称总则外，剩下的内容共分为三编。第一编题为“人”，第二编是关于所有权以及对于所有权的各种限制，第三编则是“取得财产的各种方法”，最后一编的内容非常之多，所含全部条款的数量是前两编之和的二倍。 参见德K茨威格特、德H克茨：比较法总论，潘汉典、米健等译，法律出版社2003年版，第142-143页。我们可以发现，第二编和第三编的分类标准是对静态权利和动态权利的不同性质之考量，而不再是对诉讼关系的分析。民法典还以抽象性权利来统摄其自身的结构划分，例如法国民法典第一编第一章第一节即为对民事权利的抽象界定。以权利主线来组织民法典的形式结构的思维，就导致了法国民法典的概念形式内涵与古罗马的概念形式内涵有所不同，而概念作为形式构造的基本单元，决定了近代民法与罗马法在组织理念上的不同，并且，近代民法这一独特的组织理念在概念之外又创造了原则性规定这一特殊表达方式。之所以把近代民法称之为规范性法典，以区别于法学阶梯为代表的规则性法典，正是因为近代民法是一种概念体系与原则系统有机结合，抽象理念与形式组织互相渗透的新型界定秩序。同时，在形式化体系中，更为重要的是对契约或约定之债，法国民法典形成了从概念性规定到成立要件、效果、种类、消灭等一系列完整的形式逻辑体系，而不再是简单的直观性划分。由此可见，相对于古罗马来说，法国民法典更进一步形式化了。它不仅创造并运用更加抽象的权利概念，同时在体例结构的安排上更加呈现出形式理性所追求的系统化特征。而相对于法国民法典，德国民法典在形式逻辑体系上更进一步，如果说前者还带有自然传承的直观主义分类倾向的话，那么后者则可以说是完全形式逻辑自足的规范性法典。德国民法典之所以坚持形式理性，正是为了像黑格尔所说的那样用概念去思维。用概念去思维就必须尊重逻辑学，而黑格尔所说的逻辑学不仅包括形式逻辑，更重要的是指概念的抽象化，只有这样才能反映事物的普遍性，才能发现真理，才能妥善地解决市民社会中出现的问题。 关涛：民法典的形式理性，载陈金钊、谢晖主编：法律方法（第2卷），山东人民出版社，第185页。在基本结构的构造体系上，德国民法典分为总则、债的关系法、物权法、家庭法、继承法五编，这一形式建构已经完全打破了自法学阶梯以来的法典编排体系，而是奠基于以抽象权利为基础理念进行的逻辑编排。特别是在总则一编，德国民法典对法律关系的基本要素进行了分解论述，从而建构了一个对权力进行抽象性表达的标准模式。进一步的，从权利到权利能力，法典编纂者又构建了法律行为的抽象体系。行为能力奠基于权利能力之上，是权利能力得以实践化的进一步抽象界定，而意思表示则浓缩了自由、自治的资本主义精神理念，通过这一理念，将抽象人格与抽象权利、抽象行为能力结合为一个完整的形式表达式。由此，一切法律关系均可以以法律行为这一抽象性形式表达式而得以表述。至此，法典的形式化在德国民法典中达到了最高峰，实现了完全的逻辑自洽性与形式格式化。从以法学阶梯为代表的罗马法一直到以法国民法典和德国民法典为代表的近代民法，法典的进化大体经历了一个形式主义不断强化的过程。对于建立法律体系化、概念化和普遍化，以及遵循逻辑适用的形式理性法律，法典化确实居于不可磨灭的地位。二、形式理性在司法审判中的体现形式理性的法律制度并不是直接去调整那些个别存在的利益和行为，而是运用理性的抽象来形成各种形式化的法律概念和范畴，企图以越抽象越普遍的方式把各种社会关系纳入到法律规则的调整范围之内，然后再通过司法活动把这些形式化的概念和范畴适用于那些需要由法律调整的社会关系。因此大陆法系所固有的强烈的形式理性特征不仅体现在制定系统性、明确性、逻辑自洽的法典，还体现在大陆法系的司法活动过程当中。也就是说，从历史上看，大陆法系的形式理性在客观上不仅表现在从古罗马法到近代的以法国和德国为代表的系统化法典的出现并不断完善的演化过程，当然这首先是一个法律技术文本的成熟过程，还表现在与之相配套的诸如法官的中立地位、独特的审判风格及法律推理方式等一系列实践操作模式，如此大陆法系所追求的形式规则的统治方能确立。首先，从大陆法系法官的地位和作用上来讲，法官处于一种非常被动的地位，只能发挥着极其有限的作用。在我们的印象中，大陆法系的法官在法庭上常常展现的是一种客观中立的形象，扮演的是解决纠纷的第三方角色。当然法官坚持的这种客观性原则还需要一些其它相关理念的支撑，例如不偏不倚(impartiality)的概念和普遍性(universality)的概念。 不偏不倚要求法院同各方当事人都没有关系。普遍性的概念则要求法官在处理纠纷时，确立和适用法律规则不仅对于当下发生纠纷的当事人是可以适用的，而且对于今后处于相同情况下的所有当事人都适用。参见美迈尔文艾隆艾森伯格：普通法的本质，张曙光等译，法律出版社2004年版，第13页。不过法官客观中立的地位也恰恰是它合法性的的来源，也因此保证了法院成为最小危险的部门，同时也限制了法官作用的发挥。不管是从古罗马时期法官只是执行仲裁职能的法律门外汉，还是中世纪时期执行教皇命令的工具，抑或是近代法律制度下的专业书记官，法官的作用始终都受到了严重的限制。他们的作用只是把法律条款和案件事实结合，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。因此，法官的地位和作用限定于一个狭小的空间，他只是立法者所设计和建造的机械操作者，并不需要发挥自己的主观能动性，结果大陆法系的审判过程呈现出来的画面就是一种典型的机械式活动的操作图。 参见美约翰亨利梅利曼：大陆法系，顾培东等译，法律出版社2004年版，第35-37页。其次，法官的审判风格也明显地体现出形式理性的特征。因为大陆法系的法律运行不像英美法系那样主要是“法官的统治”，它秉承的是“规则的统治”。如果说法官在审判中有什么明显的风格的话，最好的概括就是“依法裁判”，并且法官非常强调裁判依据的权威性和普遍性。同样是参考法学著作，英美法系国家的法官只不过是要揭示解决问题的一种可能适合的方法而已，而大陆法系的法官的基本目的却是为了发现现代法是什么，并且要建立起某条规范的意义和所属范畴。大陆法系法典化之前的一个明显特征就是判决及其强调法学典据。 参见美艾伦沃森：民法法系的演变及形成，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第57-71页。因此，法官在判决中很大程度上就是照本宣科，他们对那些实质性道德、伦理、情感等因素以一种超然的态度来严格地遵循并逻辑适用法律规则，即使有些例外情形，他们也不会对规则进行创造性的变通。最后，形式理性的最为明显的影响就是法官在审理案件中严格遵循三段论式的演绎推理模式。“理性化的法律制度有着逻辑严谨的形式合理化的运算规则，任何进行运算的人都被要求遵循这些规则。由于已经实现了理性化的法律制度必须是一个具有形式严谨的命题体系，因此，法律推理和法律思维的过程是在固定的规则结构之内展开的，它与数学和逻辑演算具有某种家族类似性。” 郑成良：论法律形式合理性的十个问题，载法制与社会发展2005年第6期。于是，大陆法系的整个审判过程就被框于这种学究式的形式逻辑的三段论之中，即以抽象的法律规范为大前提，拿案件事实作小前提，结论就是案件的判决结果。只要大小前提构建正确，那么得出的判决结论就必然是正确的、合乎理性的。这一法律推理方式无疑是受到了具有强烈形式理性色彩的数学方法的影响，它也充分展现了形式理性所强调的法律的确定性和合理性的要求，因此它必然成为形式理性的法典在司法活动中的最基本的形式。总之，对于大陆法系的形式理性的法典在司法实践之中的应用，以三段论推理为代表的逻辑理性推演方法是不可或缺的，它的应用为从形式化的法典向理性化的结论的转化搭建了实践性的桥梁。三、法学研究中的形式理性倾向大陆法系的法典化运动不仅充分体现着形式理性的特征，甚至法典化所取得的成就更是形式理性的极端结果，当然这种结果少不了法学家的理论活动。这些受形式理性影响的法学家在法学研究中体现着形式理性的同时，也在法学研究中推动着形式理性的发展。在古罗马时期，就已经发展起了某种言语形式主义，它在罗马法的发展中起过十分巨大的作用；另外，当时已经建立起来紧随柏拉图的逻辑学发展的科学方法。盖尤斯的教科书法学阶梯就是建立在这种技术基础之上的，它这部教科书提供了为教学目的而制定的私法的体系，这个体系也决定着超过1500年之久的法学的系统性。 参见德H.科殷：法哲学，林荣远译，华夏出版社2002年版，第200页。到了近代，随着资产阶级启蒙思想的传播，形式理性进一步得到发展。这一时期的思想深受笛卡尔及其追随者莱布尼茨等理性主义者的影响，这些理性主义者力图在各个领域建立起一个知识的绝对体系，一个包罗万象的哲学体系，当然这里面就包括法律。因此，一些法学家的研究也深受这一时期理性主义者思想的影响。比如德国的潘德克顿学派在继承前人的研究成果的基础上实现了德国民法的纯粹的概念化和技术化特性，他们坚信：“法律适用就是一种纯粹的技术过程，它只服从抽象概念的逻辑必然性，是一种以概念计算取代对现时社会审慎观察的法律思维模式。” 关涛：民法典的形式理性，载陈金钊、谢晖主编：法律方法（第二卷），山东人民出版社，第193-194页。同一时期的法国也形成了类似的学说，这种学说把18世纪所带来、现代的法律编纂精神发挥得淋漓尽致。这种学说认为法律规则是完美无缺的，它是法官在做出某一案件的判决时惟一的源泉。同时这个学说拒绝任何追溯到法律条文背后的基本法律制度，一些个别的解释也是凭借逻辑的、语法的手段来解释，价值的评判和对利益的尊重仍然处于法律科学的解释之外。 参见德 H.科殷：法哲学，林荣远译，华夏出版社2002年版，第203-204页。由此可见，形式理性不仅体现在那些法学家的研究内容之中，而且体现在法学家解释法律规则的研究方法当中。综上所述，大陆法系蕴含的形式理性不仅仅表现在形式化法典的技术构造的形成和成熟，而且包含在由形式化的法律规则体系衍生的三段论式的逻辑演绎推理方式等寻求法律的确定性和可预测性之结果的理性方法的应用，在理性方法的应用过程中又要求法官保持客观中立、不偏不倚的地位。四、形式理性法的局限当然，形式理性的法虽然承载了人们寄予的对确定性和可预见的生活的追求，但是它自身确实具有不可忽略的缺陷。哈贝马斯就认为：“内在于法律形式本身中的合理性并不是自足的，形式理性必须从社会生活实践中汲取合法性力量。”由于形式理性的法呈现一定的僵硬性，它在适用的过程中不可避免地会遇到一些不适的问题，尤其是面临现代社会中发展中产生的一些新矛盾，它常常是无力应对。（一）形式理性法的平等性问题法典的形式理性建立在普遍性和抽象性的基础之上，其基本哲学理念是“同样的人同样对待，不同的人不同对待”，将形式抽象的“人”作为基本构成要素进行调控，不论是好人或者是坏人，法律将一视同仁。建立在如上理念基础之上的形式化的法典，强调一种抽象的形式化的平等精神，这种抽象的平等精神确实保障了一种形式上的平等，起到过巨大的历史推动作用。但是，随着社会形势的发展，尤其是进入20世纪，资本主义进入垄断时期以后，这种理念模式却造成了经济上的强者利用形式规则对弱者的统治，并造成了社会生活的实质性不平等。一般的消费者，既欠缺必要的资讯，又无力对抗市场上占据强势地位的企业厂商，买卖的契约自由往往会徒具虚名；一个背景离乡靠出卖劳动力维持生计的劳工，他能有什么“资格”跟雇主讨价还价磋商劳动条件； 参见梁慧星：民法总论，法律出版社2001年版，第36页。在形式平等的保障下，劳动者确实自由了，但是劳动者也自由到了一无所有的地步。也就是说，法典在形式的平等并不意味着现实生活调整中必然的实质上的平等，甚至在某种意义上还客观促进了这种实质上的不平等。当然，现代的大陆法系国家对具有抽象形式理性的法典在调整社会关系时产生的矛盾进行了一系列的补足和改进，对以前那种刚性的调整方式逐步软化。他们不仅在立法中分离出法律调整对象所具有的差别，注重对弱者利益的保护，而且在司法过程中根据个案的情况来考虑维护个体的正义。因此，现代意义上的大陆法系对严格的形式控制有所放松，而不再是与政治、伦理等因素绝缘的封闭体系。（二）形式理性法的适应性问题法典的统治必然要求强化法典的神圣地位，立法一旦完成大规模的法典编纂过程，就必然要求对抽象规则的严格遵守，这也是大陆法系司法实践的