如何适用国家工作人员的认定标准.doc

如何适用国家工作人员的认定标准 【发布时间】 2011年5月9日 【来源】 中国纪检监察报 基本案情 案例1.某镇副镇长兼村党支部书记，利用管理村集体资产的职务便利，侵吞村集体资产100万元。 案例2.某街道办事处主任兼某居委会党委书记，利用管理集体资产的职务便利，收受他人所送的财物计5万元。 案例3.某村委会主任在任职期间，累计收受他人所送的财物计15万元。其中，在协助镇政府从事行政管理工作过程中收受10万元；在从事村集体事务管理过程中收受5万元。 案例4.某村会计在受县民政部门委托经手发放救济款的过程中，截留克扣4000元。 分析意见 在现阶段纪检监察机关办案实践中，常常会遇到国家工作人员认定标准适用的困惑，同样一个行为人所实施的行为，是贪污、受贿，还是职务侵占、非国家工作人员受贿，往往引起案件定性过程中的争议。纪检监察机关在讨论案件定性的过程中，上述四个案件均有激烈的争议。其焦点集中在对国家工作人员认定标准的适用上，或者说是对刑法意义上的国家工作人员的把握上。 概括起来，基本有三种情况： 一是唯身份论者，简单地将具体违纪行为的构成要件进行模板式比对，通常容易发生认识上偏差。他们依赖于惯性思维，机械地从行为人简历或任职文件中找到行为人是否构成国家工作人员的依据后，就断然认定其行为的性质。比如将案例1定性为贪污；将案例2定性为受贿；将案例3的15万元都定性为非国家工作人员受贿；将案例4定性为非法占有。持有这种主张的是以身份来论证公务，认为具有国家工作人员身份的人所从事的就是公务，反之则不是从事公务。同样的行为要看谁来实施才能判定是不是从事公务。 二是广义公务论者，持有这种主张者，把刑法意义上的“从事公务”的外延作扩大的理解，将管理国家公共事务和管理村委会、居委会集体事务的情形混为一谈，不加区分，认为即便是管理集体事务也应当视为从事公务，判断案件性质的眼光只盯在行为人是否从事公务上。于是，就将案例3中行为人协助镇政府从事行政管理的情形放大，将管理村集体事务等同于“公务”，主张通统以受贿定性，忽视了行为人在从事村集体事务管理过程中收受5万元，应定性为非国家工作人员受贿的情况。 三是双重标准论者，持有这种主张者提出刑法意义上的国家工作人员，应当采用“看身份，不唯身份，重在考量是否从事公务”的双重标准。因此，案例1中行为人虽然是国家工作人员，但是其利用的却是村党支部书记管理村集体事务的权力，侵吞的是村集体资产，应当以职务侵占定性(本案经二审法院审理，撤销一审法院以贪污罪判处无期徒刑的判决，以职务侵占罪判处有期徒刑十四年)。同理，案例2中行为人的行为应当以非国家工作人员受贿定性。案例3中行为人在协助镇政府从事行政管理工作过程中收受10万元，应当以受贿定性；在从事村集体事务管理过程中收受5万元，应当以非国家工作人员受贿定性。案例4中的村会计虽然是农民身份，但其符合受县民政部门委托经手管理国有财产的人员，从这一点上看是从事公务，救济款在没有发放到救济户手里之前仍然是公款，其行为应定性为贪污。 笔者同意第三种观点，即以刑法意义上的国家工作人员作为国家工作人员认定的标准，在认定案件性质的具体实务中，适用“看身份，不唯身份，重在考量是否从事公务”的双重标准。 首先，行为人的身份是案件定性的基础因素。无论是刑法、立法解释、司法解释，还是党纪政纪规定，无一例外地将某一具体行为对应的主体条件作出规定。而其设计者都将特定身份的人利用特定的手段侵害特定的社会关系作为统一体加以规范。以贪污为例，国家工作人员利用职务上的便利侵害公共财产的所有权。行为人的身份应当是国家工作人员或者以国家工作人员论的人员。因此，一个案件的定性，要先确认行为人的身份是否符合某一具体行为对应的主体条件。 其次，身份不是案件定性的唯一标准。上述四个案例足以说明这一点。标准的国家工作人员侵吞财产构成的不是贪污而是职务侵占；地道的农民截留救济款构成的不是非法占有而是贪污；同一个人同样的收受财物却有两种不同的性质。因此，在认定案件性质的具体实务中，把行为人的身份作为定性的唯一标准，机械简单地用构成要件生搬硬套，顾其一点，不及其余，是容易走入误区的。 第三，是否依法从事公务才是认定国家工作人员的重要依据。按照刑法总则第93条、有关立法解释及2003年11月最高人民法院全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要关于国家工作人员认定标准的规定精神，都是以是否“从事公务”作为国家工作人员的判断标准，不论行为人之前身份如何，即便是案例4中的农民，只要受委托依照法律从事公务也应以国家工作人员论；即使是国家机关的工作人员也必须是“从事公务”的才能满足刑法意义上的国家工作人员的要求。综观现行刑法，其总则性规定层面是以“唯公务论”为要领的，即国家工作人员或者以国家工作人员论的人员，都以要求其从事公务，要以是否从事公务来论证是不是国家工作人员。但是，从刑法分则一些具体条文规定来看，实际采取的是“身份”、“公务”双重标准认定国家工作人员的。如刑法第163条规定的非国家工作人员受贿罪，第271条规定的职务侵占罪，其主体限定为非国有性质的公司、企业或者其他单位中非从事公务的人员。事实上，刑事立法已经将上述组织中工作人员从事的经营管理活动排除在“公务”之外。如何看待上述不一致，笔者认为，鉴于总则与分则是一般与特殊、抽象与具体的关系，总则指导分则，分则是