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谈被执行人财产的发现 作者：赵勇 发布时间：2003-09-03 16:31:29 一、问题的由来 我对“被执行人财产的发现”这个问题的思考是缘于对“执行难”思考所引发的。众所周知，“执行难”已经成为人民法院工作的“瓶颈”，成为困扰人民法院全局工作的突出问题，也是社会各界普遍关注的热点问题之一。 从宏观理论层面上讲造成“执行难”的原因可归纳为：1.有关强制执行立法滞后和法院自身存在不足；2.某些被执行人法制观念淡薄，目无法纪；3.某些被执行人经济不景气、生产生活困难，确无履行债务能力；4.某些地方和部门保护主义严重，导致有法不依，执行不严，违法不究。从微观实务操作层面上讲，“执行难”主要表现为被执行人难寻，被执行人财产难找，协助执行人难求，应执行财产难动。作为一个有一定实务经历的人，我认为执行工作诸难之中最难的是被执行人财产难找的问题，即本文所拟探讨的被执行人财产发现问题。 被执行人财产一般包括银行存款、现金、动产（如车辆，机器设备等）、不动产（如房产、地产、林产等）、知识产权；还包括对外享有的债权，在有关单位尚未支取的收入，在有关企业应得的股息和红利，在其他股份有限公司中持有的股权凭证，在有限责任公司，其他法人企业中的投资权益或股份。对上述财产，法律规定了一系列的强制执行措施，如冻结、扣留、查封、扣押等控制性执行措施，划拨、提取、变卖、拍卖等处分性执行措施。通过采取这些措施强制履行法律文书所确定的权利义务，实现债权人利益。倘若没有发现被执行人的财产，所有的这些执行措施就无法适用，没有适用对象，当然就“有劲无处使”，谈不上实现债权人权利了。因此我认为被执行人财产的发现是执行工作第一步也是至关重要的一步，也正是从这个角度出发，我认为“被执行人财产的发现”这个问题是个值得重视的真问题，而不是一个凭空臆造出来的伪问题。 二、被执行人财产的发现主体 谁来发现？我对这一问题的思考不是从该由谁来发现这一涉及举证责任的角度，而是从谁愿意来发现即发现者动机的角度来进行的，通过对发现者动机的分析，我认为被执行人财产的发现主体是申请执行人、人民法院、被执行人及其他公民。 申请执行人由于其自身利益与执行案件结果有紧密联系，他们往往是最积极的发现者，而且由于自身利益驱使，他们往往也有动力投入一定时间、精力、金钱去发现被执行人财产。一般而言，申请执行人与被执行人在纠纷发生之前往往有一些生活上经济上的往来，对被执行人财产状况有或多或少的了解，他们比其他人更有可能了解到被执行人的财产线索。实务中的情况也证明这一点，在绝大多数执行完毕案件中被执行人的财产线索是申请执行人提供的。与此同时我们也应看到，由于经济实力、文化水平、法律禁止性规定等条件的限制，再加之社会所能提供的申请人自身调查被执行人财产状况的渠道很少，所以申请人虽经努力仍不能发现被执行人的财产线索的情形也大量存在，即使其中有的申请人委托了律师帮助其查找，因律师的调查权也受到法律上的一定限制。他们（申请人包括其委托的律师）的努力也往往可能是无功而返。 人民法院作为执行案件的执行机关，由于法律所赋予的职责使其成为被执行人财产积极的发现者。我们应注意到这种积极性的产生不仅源于寻求“减压”（即自身所承担的法律规定的法定职责因履行在精神和心理上而获得的减除压力后的轻松感），也源于人民法院及法院内部案件具体承办人员对自身利益的追求。因为，一般而言，无论是对人民法院，还是对案件具体承办人来讲，他们在社会中总是更愿意获取他人正面的、积极的评价，获取更多物质的和非物质的利益，一旦涉及到评价就必然会涉及到作为“数字化管理”层面上的考核指标。对执行工作这部分而言，“执行案件结案数”、“执行案件结案率”是主要的考核指标，而这些考核指标背后又与被考核者的经济或非经济利益联系在一起。基于这样的分析，我认为人民法院及法院内部案件具体承办人有动力去多结案，有动力为多结案去积极发现被执行人财产。当然，我也不排除另外一种现象的存在，或许由于职业道德的缺乏，再加上更大利益的诱惑，人民法院内部案件具体承办人员不去积极发现财产，或将已发现的财产视而不见。这种并非偶然的非正常现象应当引起有关部门（包括法院内部管理部门）重视。然而，由于我们法院内部管理部门偏好于从“人的素质”的进路出发来思考对策，所开出的“处方”尽管也算“对症”却不太见效,因为人的素质主要不是通过说教能得到提高的，更重要的是要通过合理的制度设置来实现。合理的制度设置应以人是理性的利益最大化者作为其理论前设，把对法官的素质要求、业务要求、物质和非物质的激励以及监督机制等因素融入具体、透明、易于操作的制度措施，这才是提高法官素质的治本之策。 被执行人对自身财产状况最为清楚，理应成为财产最准确的提供者，然而在目前实务中通过被执行人自己申报财产（特别是申报可供执行的财产）从而执结案件的情况是很少见的，这种情形值得我们认真反思。我国目前尚未制定出完整的被执行人财产申报制度，只是在执行工作若干规定第二十八条中规定“被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况”。值得注意的是，倘若被执行人未如实申报或未申报，对其却没有规定相应的制裁措施。这种立法技术上的疏漏就使法律条文正面规定的“如实申报”的制度难以落实。行为学理论认为，行为人所欲采取的行为与行为人对该行为带来的预期利益有关，据此进一步分析我认为被执行人是否如实申报财产取决于他对于两种不同情形下所预期的成本与收益的权衡，如果“不如实申报”带来的收益大成本小，那么他会选择“不如实申报”；如果“不如实申报”带来的成本大，收益很小或几乎没有，那么他自然会非常理性地尽管未必是心甘情愿的选择如实申报。而目前现实情况普遍是“不如实申报”获利大、成本小，被执行人选择不如实申报可能会部分或全部逃避应承担的义务，最坏情况也不过是被查明财产，被依法执行，这也只是承担了理应承担的义务。一般而言，既不会增加额外负担，也不会遭受“囹圄之苦”，利大而风险小，何乐而不为？难怪在目前条件下被执行人不如实申报财产成为他们理性的选择。然而从现有法规来看，应该说，对于查实有财产而不履行法律义务的被执行人采取罚款拘留等强制措施，甚至追究刑事责任是完全有法律依据的，而实务中当我们查实被执行人财产后随之执行完毕案件后就却往往有意无意地忘记追究其不如实申报的责任了。长此以住，法律对被执行人的震慑作用就大打折扣了。通过以上的分析我认为，远期而言加强执行立法，近期而言“用活用够”现有法规，使被执行人“不敢不”如实申报。可能是我们开创执行工作新局面的突破口之一，我们应进一步加强这方面的研究。 其他公民（主要是指举报者）是被执行人财产最广泛的发现者，被执行人同任何公民和组织一样都是生活在社会大环境之中，他们的情况（包括财产情况）或多或少会被周围的人所知晓，如何使这些知情人能将所知晓的情况主动告知人民法院呢？举报奖励制度是目前条件下可行的制度，在市场经济的条件下，人们的行为与其预期的利益（主要是经济利益）相关，通过经济利益的刺激，使与执行案件无关的其他公民参与到发现被执行人财产的行动中来，许多人民法院对举报奖励制度进行了尝试，有的地方高级法院还专门行文对这一制度适用原则，操作方法作进一步规范，随着举报奖励制度的进一步完善，其他公民在对被执行人财产的发现过程中将起到更大的作用。 三、被执行人财产发现的方法 怎么发现？我对这一问题思考主要是从人民法院角度来考虑的，对于申请请人、举报人而言，除了耳听目视之外一般没有其它办法，对被执行人而言，主要是“愿不愿”而非“能不能”的问题，而人民法院可以凭并行使国家赋予的调查权，搜查权、和一定条件下限制人身自由的权力去发现被执行人财产，我将其归纳为三种发现方式：调查、搜查、拘留。 调查是人民法院使用最频繁，最基本的方法，民诉法第65条，民诉法221条，执行工作若干规定第28条都明确规定了人民法院有权向被执行人，有关机关，社会团体，企业单位事业单位和公民个人调查被执行人的财产状况。比如，可以到银行查询银行存款，到工商管理部门查询对外投资情况，到机动车管理部门查询车辆拥有情况，到国土、房产、林业、国资等管理部门查询不动产情况，到国家专利局、商标局、版权局查询知识产权情况。实务中调查是人民法院运用得比较熟练的方法，问题不太大。 搜查是人民法院发现被执行人财产的一种行之有效的方法，因为搜查的对象是人身和处所或财产隐匿地，这涉及到公民的人身权利、使用起来比较慎重，法律规定了较为严格的使用条件，这从全国人大1991颁布的中华人民共和国民事诉讼法第227条规定“被执行人不履行法律文书所确定的义务，并隐匿财产的人民法院有权发出搜查令进行搜查”可以看出。两年后，最高人民法院发布民事诉讼法适用意见第286条规定人民法院依照民事诉讼法第二百二十七条规定“对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查，必须符合下列条件：认为有隐匿财产的行为”由此可看出明显放宽了对搜查的使用条件，“隐匿财产”与“认为有隐匿财产的行为”，二者区别是明显的，隐匿财产与否的证明标准有所降低的，这可能是最高人民法院对执行难现象所作出的极积的回应，可能出同样的原因，最高人民法院在1998年公布的执行工作若干问题的规定中第30条规定“被执行人拒绝人民法院要求提供其有关财产状况的证据材料的，人民法院可能按照民事诉讼法第二百二十七条之规定进行搜查”，由此可见最高人民法院进一步扩大了搜查适用对象，在实务中，采用搜查手段发现被执行人财产这一方式使用得还不充分，在目前还没有强制申报制度的情况下，人民法院应依法大胆采用搜查手段，这将极大地有利于被执行人财产的发现。 拘留是发现被执行人财产最强硬也是最后选择补充备用的方法，人民法院经过调查搜查等方式仍有可能不能发现被执行人财产，对一般有两种情况，第一种情况是被执行人确实无财产可供执行，第二种情况是被执行人故意隐匿转移财产，然后装出一付“无财产可供执行”的假象企图对抗、逃避执行，然而实际上他们往往背地里甚至公开进行高档消费活动，针对如第二种情况中的采取消极方式对抗执行的被执行人，人民法院在相当长的一段时间对此难以采取拘留等强制措施，来促进执行。长期以来，可能是由于意识形态的因素的影响，为了与国民党政府“六法全书”相区别，我国法律一直把人身排除在强制执行标的范围之外，规定强制执行的标的应当是财物和行为（民诉法适用意见254条）最高法院也三令五申严禁“以拘代执”：最高法院1993年公布的民诉法适用意见第123条规定：“当事人有下列行为之一的，可以依照民事诉讼法第一百零二条第一款第（六）项的规定处理（三）有履行能力而拒不履行人民法院发生法律效力的判决书，裁定书，调查书和支付令的”，与1991大颁布的民诉法第102条第1款第6项相比，前者增加了一个限制性条件“有履行能力的”这表明最高人民法院对采拘留等强制措施持审慎态度。尽管如此，各地人民法院为了解决这种以消极方式对抗执行的现象创造了公告限制被执行人高消费的方法（其中北京市一中院制定方法比较规范具有可操作性）。倘若被执行人进行了高消费活动，人民法院就推定被执行人有履行能力，并以有履行能力而拒不履行对其采拘留措施。通过限制其人