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20世纪国际合同法的重要进展 时间:11-19 14:13作者:吕岩峰新闻来源:正义网摘要：20世纪以来，在国际合同法方面，人类的认识和实践取得了许多重要进展。这主要表现在：最密切联系原则的提出和运用，实现了合同法律适用的公正性与确定性在现阶段的最佳协调；现代意义上的英国合同适当法理论的形成和推广，促成了客观论与主观论的黄金结合；特征履行方法，虽然其本身及对它的应用都还有着需要补正的缺陷，但毕竟有其独立存在的价值；统一实体法，是国际合同自己的法，因为它是专为调整国际合同关系并针对其性质和特点而制订和编纂的。国际合同法已经形成了结构合理、内容充实的完整体系，这是20世纪国际合同法所取得的诸多重要进展的综合反映和最终成果。但是，人类的认识和实践并没有结束，在国际合同法领域，我们也需要以迎接挑战的心态走向新世纪。 关键词：国际合同法；最密切联系原则；合同适当法理论；特征履行方法；统一实体法。 国际合同的法律问题，可以说是国际私法领域最复杂、最混乱的问题，古今中外的国际私法专业人士对此都极为重视，并且一直存在着许多争论（p75-78）。在进入新世纪的前夕，回顾和总结20世纪人类的认识与实践在这方面所取得的重要进展，无疑是必要的和有益的。 一、最密切联系原则：公正性与确定性的最佳协调 最密切联系原则是20世纪中叶以后发展起来的一项重要的国际私法原则。不过，它的历史却可以追溯到19世纪中叶。1858年，英国著名学者韦斯特雷克（John Westlake，1828-1913）针对合同准据法问题指出：决定合同自身有效性和效力的法律，在英国将根据实质性的考虑加以选定，应获得优先考虑者，是与交易有最真实联系的国家，而不是合同缔结地本身的法律。(p198)韦氏所谓最真实联系（the most real connection），恐怕是最密切联系的最早的提法。而从思想渊源上来说，一般认为，最密切联系原则可以从萨维尼的法律关系本座说中探寻缘由。因为依据萨氏的学说，每一种法律关系都由于其自身的特性而与一定的法律制度相联系，这种联系的所在即为该法律关系的本座（sitz, seat）,任何一种法律关系都应受其本座所属地方法律的支配。萨氏所使用的本座一词与最密切联系原则中的最密切联系地一词在含义上是十分接近的，而且，我们认为，确定本座的标准、方法和过程同确定最密切联系地的标准、方法和过程也是极其相似的。所不同的是，萨氏认为，每一种法律关系只有一个固定的本座，因而适用于各该法律关系的法律选择规范是机械的和硬性的；而依据最密切联系原则，每一种法律关系的最密切联系地是随着具体情况的变化而变化的，适用于各该法律关系的法律选择规范是灵活的和弹性的。所以最密切联系原则对于法律关系本座说并非简单的承袭，而是批判的继承，是扬弃。据说，韦斯特雷克深受萨维尼的影响，但他的最真实联系的主张却没有象萨维尼的法律关系本座说那样自始便受到人们的重视。而且，韦氏是一位纯粹的客观论者，不象萨维尼那样在合同关系上也关心人们的内心期望，他在合同法律适用问题上是不主张当事人意思自治的，他的最真实联系的法律是作为确定合同准据法的独立的冲突原则而提出来的。因此，在19世纪中叶，正当当事人意思自治原则开始流行起来的时候，韦氏提出的主张被忽略便不足为奇了，诚可谓生不逢时，不识时务。但是，他的这个天才的构想无疑为后来的人们创立最密切联系原则提供了有益的启迪。 20世纪中叶以来，国际经济交往及其合同问题的多样化和复杂化，以及人们对于法律适用的公正性和合理性的追求，使得根据客观标志原则所确立的硬性冲突规范受到了严重挑战。1951年，英国大法官西蒙兹勋爵（Lord Simonds）在鲍尼森诉澳大利亚联邦这个著名案例中指出：合同适当法是订立合同所参考的法律体系或者与交易有最密切和最真实联系的法律体系。(p566)西蒙兹的这个意见，被后来的许多判决所接受，从而，合同适用与之有最密切和最真实联系的法律便不再仅是学者的理念，而且是法官的实践。在美国，1954年纽约州法院法官富德（Fuld）在审理Auten v. Auten 这个契约纠纷案中，提出了重力中心地（centre of gravity）和联系聚集地（grouping of contacts）的概念，并认为对法律冲突案件，不应机械地依传统冲突规范来确定准据法，而应极力找出法律关系本身的重力中心地或联系聚集地，并适用这个地方的法律。这是美国人对最密切联系思想的最初表达。1963年，在Babcock v.Jackson这个现代美国冲突法上最著名的侵权案例中，富德进一步发展了他的上述思想。他通过对该案的缜密深入的分析和考察明确指出，解决特定的具体问题的准据法应当是对之有着最强大利益的州的法律。这个案件和富德对该案的审理意见，在美国冲突法学界引起了深刻反响，同年的哥伦比亚法律评论第63期同时发表了五位学者对该案的评论文章，其中对该案的审判持肯定态度者占多数。与此同时，由里斯教授主持的美国冲突法第二次重述的编纂工作正在进行，上述两个判例无疑对该重述的形成有着重要的影响。在第一个判例出现后的1960年，里斯在其提出的第六个草案中，对于契约效力问题完全抛弃了缔约地法，而主张适用与该契约有着最密切联系的法律；恰好是在第二个判例出现的1963年，里斯在第八个草案中主张对侵权行为适用与案件或当事人有着最密切联系的州的法律，而否定了侵权行为发生地法。这样，最密切联系原则便在美国冲突法第二次重述中得以确立(p75-87)。在1971年正式公布的第二次重述中，我们还可以看到为实施最密切联系原则而提供的须加以考虑的有关因素（见该重述第6条，第145条，第188条），从而使最密切联系原则的运用具有可操作性。因此，里斯可以被认为是最密切联系原则的创立者。此后，其他国家的国际私法立法都在不同程度上吸收和采纳了最密切联系原则，而以1978年的奥地利联邦国际私法法规和1988年的瑞士联邦国际私法法规最为典型。我们有理由说，最密切联系原则的产生标志着国际私法历史发展的新时代的到来。 最早运用最密切联系原则的是在合同领域。但是，即使是在这个领域，人们对于最密切联系原则的理解也还是不一致的。这从各国立法和学说对最密切联系原则的不同的表述形式即可略见端倪。在美国，它被称为最重要联系原则；在英国，它被称为最密切和最真实联系原则；在奥地利，它被称为最强联系原则；在加拿大，它被称为就近原则；在我国，它被称为最密切联系原则。对于一个富有灵活性和适应性的崭新的法律适用原则来说，这种情形是正常的。一般认为，所谓最密切联系原则，是指以同某种法律关系有着最密切的联系为根据来确定该法律关系的准据法的一项法律适用原则。按照最密切联系原则，合同应适用的法律当是合同在经济意义或其他社会意义上所集中定位的国家的法律，该国的法律即为与合同有着最密切联系的法律。可见，最密切联系原则仍然重视合同的场所化因素。不过，这里的场所已经不再是某个固定的地点，而是因具体的合同关系或具体的合同问题而有所不同的灵活的地点；其确定的标准也不再是硬性的客观连结点，而是富有弹性的最密切联系地。 运用最密切联系原则的关键是确定最密切联系地，这也是在理论和实践上都颇为棘手的问题。在理论上，有的学者主张，应依据数量标准来确定最密切联系地，即在与合同有关的诸种因素中，如果有较多的因素集中于某地，那么该地即为合同的最密切联系地。切希尔就认为，合同因素最稠密地集中的国家构成了合同的中心（或中央），其法律并因此成为支配合同的法律（p20）。不过，对于数量标准，也有人表示疑虑，认为，如果采用这种标准，那么确定最密切联系原则便成了简单的数学运算；况且，假如有关因素平均地分布在几个国家，便无从确定最密切联系地。另有学者则主张，应依据质量标准来确定最密切联系地，即在各种联系因素中，对于解决特定问题有着最重要意义的因素的所属地为最密切联系地。美国冲突法第二次重述第145条和第188条在分别对侵权行为和合同确定其最重要联系地法时所应考虑的联系作出规定之后一致指出：对这些联系应按其对特定问题的重要程度加以衡量。我们认为，依据质量标准来确定最密切联系地较为符合最密切联系原则的本意，但对这个标准的具体把握仍然是一个复杂的问题。各种联系对同一问题的重要程度是不同的，同一种联系对不同问题的重要程度也是不同的，我们的任务就是要在特定问题上对各种联系的相对重要程度加以区分，从中找出最重要的联系。美国冲突法第二次重述为此提供了很有价值的意见。其第6条提出了法律选择的原则，并适用于衡量在某个特定问题上某种联系对于具有潜在利益的州、事件及当事人的重要性。该条第2款规定：与适用于选择法律的规则有关的因素包括：州际及国际体制的需要；法院地的相关政策；其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；对正当期望的保护；特定领域法律所依据的政策；结果的确定性、可预见性和一致性；以及将予适用的法律易于确定和适用。这些因素其实就是在依据质量标准确定最密切联系地时所应予考虑的因素，而所谓最密切联系正是对根据这些因素所确定的那种联系的简要的概括。在实践上，美国冲突法第二次重述尽管不是官方立法，但它所提出的确定最密切联系地的意见，既是对先前司法判例的总结，又对其后的司法实践有着重要的指导意义，因此也可以被视为一种实践的方法。不过，后来的国际私法立法或司法实践大都采用特征履行方法来确定最密切联系地。奥地利、德国、瑞士和中国等国是如此，1980年欧洲经济共同体合同义务法律适用罗马公约、1985年国际货物销售合同法律适用公约等国际公约也是如此。 最密切联系原则的确立和运用，是国际合同法律适用问题在20世纪取得的一个突破性的进展。最密切联系原则的重要价值在于它实现了法律适用的确定性与公正性的最佳协调。它仍以合同的场所化因素为依托，以合同的某种客观标志为根据，因而对准据法的确定在一定程度上仍具有确定性；但是，最密切联系原则并不是象客观标志原则那样把合同关系固定在某个地域的法律上，而是根据所要解决的问题的性质和特点，以公正合理为目标来确定合同的准据法。这样确定的准据法更符合合同关系的本质和目的，因而更具有适当性和合理性。依据最密切联系原则，法官在面对具体问题的时候，就要考量该问题的实质和特性，权衡与之有关的各种因素，兼顾有关国家和当事人的利益，协调各种社会政策和价值目标，从而确定其最密切联系地，进而依据该地的法律来解决这个问题。在合同领域，最密切联系原则作为当事人意思自治原则的补充，因其能够适应国际合同关系多样性和复杂性的客观情况，也能够适应人们对国际合同法律适用的公正性与合理性的主观要求，所以被广泛接受。不过，为了更好地运用最密切联系原则，各国既需要不断提高法官的业务和道德素养，也需要不断探索和完善确定最密切联系地的标准和方法。 二、合同适当法理论：客观论与主观论的黄金结合 在国际合同法律适用的理论发展史上，一直存在着所谓客观论和主观论之争。 合同法律适用的客观论，是指以某种固定的场所因素作为连结点来确定合同准据法的主 张。它最早为巴托鲁斯所提倡并首先表现为合同缔结地法。巴氏认为，按照合同的性质，从合 同缔结时发生的权利问题应依合同缔结地法决定。19世纪的德国学者萨维尼则提出了另外一种见解，他认为，合同债务关系的本座是履行地，因为合同当事人的期望集中于债的履行，因此，合同应适用其履行地法。这也属于客观论的主张。由于客观论对合同法律适用问题的解决具有确定性和可预见性等明显的优点，符合一定时期内国际经济贸易活动的需要，因此，从法则区别说时代起直到19世纪中叶，它一直处于统治地位。 合同法律适用的主观论，是指根据当事人双方的意思来确定合同准据法的主张，即所 谓当事人意思自治理论。一般认为，这一主张是由16世纪的法国学者杜摩林正式提出来的。后来，荷兰学者胡伯、德国学者萨维尼、意大利学者孟西尼、英国学者戴西和美国学者斯托里都接受了这一主张，并从各自的立场上进行了阐发。可以说，自19世纪中叶以后，在合同法律适用领域，主观论逐渐取得了主导地位。 其实，客观论和主观论之间并不是截然对立的。分析它们的意见，我们不难从中发现一些调和的因素。尤其是胡伯，他是在主张合同适用缔结地法的同时又强调要尊重当事人的意思，并在后来被视为主观论的代表人物。萨维尼在论证合同适用履行地法的理由时说，合同当事人的期望集中于合同的履行，他显然也是在关心当事人的内心期待，因此他接受主观论便不足为奇了。这种情况预示了客观论和主观论最终走向结合的发展趋势，并进而成为合同适当法理论的思想渊源。 对于英国国际私法中所特有的Proper Law这个术语，我国著名国际私法学家韩德培先生译为自体法，李双元先生译为特有法，也还有其他一些译法。根据笔者的理解，也可以把它译为适当法（p23-24）。合同适当法（the Proper Law of the Contract）理论是英国学者在19世纪末20世纪初提出来的一种合同法律适用理论。在后来的发展中，它经历了以当事人意思自治原则为内容的主观论时期和以强调最密切联系原则为特征的客观论时期,自20世纪中叶开始进入了以当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅的现代论时期。根据戴西和莫里斯论冲突法第10版第145条规则的阐述：合同适当法，是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有表达出来，也不能从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律。 显而易见，合同适当法理论汲取了合同法律适用历史发展过程中的全部精华并且使之有机结合。它是在对上述客观论和主观论的意见加以综合协调的基础上，充分考虑合同关系的本质要求和处理合同问题的价值取向而提出来的。它既具确定性又具灵活性，其目标是公正合理地调整合同关系、解决合同问题，因而更有利于保护当事人及有关方面的正当权益，促进国际经济贸易的健康发展。它针对国际合同关系错综复杂的状况，纠正了客观论机械僵硬的缺陷，在更高层次上弥合了客观论和主观论之间的分歧，从而为正确地解决合同法律适用问题开辟了一条新的广阔的道路。它所确立的合同法律适用原则，既符合合同关系的本质属性，又符合国际经济生活的客观情况，因而在当代国际社会得到了广泛认同。1971年美国冲突法第二次重述、1988年瑞士联邦国际私法法规、1951年比荷卢国际私法条约、1980年欧洲经济共同体合同义务法律适用罗马公约、1986年海牙国际货物买卖合同法律适用公约等国内国际立法都采用了这种理论模式。我国合同法和民法通则也采用了这种理论模式。可以说，20世纪中叶以来的有关合同法律适用的国内国际立法和判例都接受了这一理论，尽管其表现形式可能略有差异。 三、特征履行方法：价值与缺陷 特征履行方法来源于瑞士学者施尼策尔（Adolf F. Schnitzer）所创立的特征履行说（Doctrine of Characteristic Performance,又译为特征性给付说）。按照这个学说，在双务合同中，当事人双方各须向对方履行义务，其中一方的义务通常是交付物品、提供劳务等等，而另一方的义务则通常是支付金钱。在这两种履行中，交付物品、提供劳务等等的非金钱履行为特征履行，因为它们体现了各该合同的特征。合同准据法的确定即应以特征履行为准，但这并不是要以特征履行的履行地为准，而是应以负担特征履行义务的当事人的住所或惯常居所为准。按照特征履行说，合同准据法应是承担特征履行义务的一方当事人的住所地法或惯常居所地法；如果该当事人有营业所，则应是其营业所所在地法。至于这种主张的理由，施氏认为，一个合同的特征履行代表该合同的本质，而金钱履行则是各种双务合同所共有的，不能代表合同的本质。并且，合同的特征履行与合同当事人的住所地、惯常居所地或营业所所在地关系最为密切，因而该合同就其社会和经济方面而言应属于其当事人的住所地国、惯常居所地国或营业所所在地国（P21-22）。 因此，所谓特征履行方法，就是指以能够体现合同特殊性质的履行为根据确定合同准据法的一种方法。它也是作为对当事人意思自治原则的一种补充，解决在当事人没有选择法律的情况下如何确定合同准据法的问题。不过，在实际运用中，它往往是同传统的客观标志原则和后来的最密切联系原则结合在一起，并成为确定客观标志和最密切联系地的一种方法。在立法上，对特征履行方法的规定主要有两种方式：其一，在当事人没有选择法律的情况下，把合同按其性质和种类加以划分，根据特征履行方法分别确定各种合同应适用的法律。例如，1979年匈牙利国际私法第25条即是如此，1982年南斯拉夫国际冲突法第20条也是如此。这种方式可以视为确定客观标志的一种方法。其二，在当事人没有选择法律的情况下，根据最密切联系原则来确定合同准据法，并以特征履行方法确定最密切联系地。1988年瑞士联邦国际私法法规是采取这种方式的典型。该法第117条规定：对于合同所适用的法律，当事人没有作出选择的，则合同适用依可知的情况中与其有最密切联系的国家的法律。与合同有最密切联系的国家，是指特征性义务履行人的习惯居所地国家，如果合同涉及业务活动或商务活动的，指营业机构所在地国家。该法还进而对赠与合同、财产使用合同、劳务合同、仓储合同、担保合同中的特征履行人作了明确规定。 特征履行方法在20世纪70年代产生以后，被越来越多的立法和司法实践所采用。但对这种方法本身，仍然存在着一些争议。例如，对于如何确定合同一方的履行为特征履行，有人主张凡非支付金钱、价款的一方当事人的履行为特征履行；另有人则主张应从社会的、经济的和法律的角度进行综合判断，以最具实质意义的履行为特征履行。再如，在解决了何方的履行为特征履行的问题之后，还须明了究应以何种场所因素连结准据法的问题。对此，有人主张以特征履行方的住所地或惯常居所地为连结因素；也有人主张以特征履行方的营业所或管理中心所在地为连结因素；还有人主张以特征履行的行为地为连结因素。上述各种主张都有其合理性，但都不可绝对化。对于这些问题，应该以实现特征履行方法的宗旨为基准，以符合合同关系的本质并有助于实现合同的经济和社会功能为目的，根据合同的不同性质、种类和不同状态，具体分析，适当处理。事实上，各国的立法和司法实践大都是这样运用特征履行方法的，只是由于人们认识上的差异及客观因素的制约，具体的结论可能会有所不同。 不过，笔者认为，一方面，目前的实践大都把特征履行方法吸收到客观标志原则和最密切联系原则之中加以运用，这在实际上埋没了它的独立存在的价值，也没有体现其本来的旨趣，对客观标志原则和最密切联系原则的适用也不过是权宜之计。因此，怎样体现特征履行方法自身的价值，实现其本来旨趣，仍是一个需要探讨的问题。另一方面，特征履行方法本身也存在着一些缺陷：其一，它只能适用于双务合同，而不能适用于其他种类的合同，因而并未解决全部合同的法律适用问题。其二，即使对于双务合同来说，以非金钱履行方为特征履行方-依特征履行说的本意-则明显忽略了另一方（金钱履行方）的利益，导致双方地位的不平等。事实上，就合同关系而言，双方当事人地位平等、利益均衡，应该受到同等的重视和同样的保护，这是其本质特征之一；对双务合同来说，尤其如此。并且，按照特征履行的方法来确定合同的特征，也只是看到了合同关系的表面状态，并未洞察其实质意义，而对于某些合同来说，金钱履行方所承担的义务可能更加繁复，如技术转让合同，借贷合同，等等。其三，就其具体运用而言，如果按照其本来意义-非金钱履行为特征履行-作为确定最密切联系地的方法，那么，也未必符合最密切联系原则的精神。因为，最密切联系原则要求在解决合同法律适用问题时，应该考虑合同的经济意义和社会意义，考虑所要解决的具体问题的性质和特点及有关法律对该问题的重要程度，而本意上的特征履行方法则无助于满足这些要求，且带有僵化、机械的色彩，这恰恰与最密切联系原则的特性相违背。其四，如果象后来的人们所作的那样，在运用特征履行方法时，对不同种类和性质的合同分别确定不同的特征履行地，而并非一味地以非金钱履行为特征履行，从而使得对特征履行地的确定也变得富有弹性，缺乏统一明确的标准，那么，特征履行方法的运用便与最密切联系原则的运用一样复杂，因而也便失去了它作为确定最密切联系地的标准的价值和意义。因此，笔者认为，把特征履行方法用于确定最密切联系地是很牵强的，它应该作为一种独立的解决合同法律适用问题的方法而发挥作用，不过如何克服特征履行方法自身的缺陷，则需要在理论上和实践上继续进行探索。 四、统一实体法：国际合同自己的法 国际合同的法律适用经历了漫长而复杂的演变过程，而且，这种过程现在仍在继续。到目前为止，国际合同法的历史发展依次经历了三个基本阶段，即：首先是主要以缔约地等单纯的空间连结因素来解决合同法律适用问题的阶段，这一阶段主要是受客观论的指导。然后是以当事人意思自治说为指导，根据当事人的主观意图来确定合同准据法的阶段，这是16世纪法国学者杜摩林的不朽贡献。不过，只是到了19世纪中叶以后，当事人意思自治原则才真正取得了主导地位，现在，它已经成为确定合同准据法的首要原则。目前所处的阶段是以当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅，两者有机结合确定合同准据法的阶段。这一阶段，以前面论及的合同适当法理论为思想精髓，实现了客观论和主观论的有机结合。然而，无论是客观论、主观论，还是合同适当法理论，都是从解决法律冲突和法律选择问题的角度，确定相应的法律适用原则，并借助这种原则最终确定以哪一个国家的实体法作为合同关系的准据法，而这种实体法，原本是用来调整纯属一国国内的合同关系的。所以，可以说，在20世纪以前，并没有专门用来调整国际合同关系的系统的实体法。 但是，进入20世纪以后，用于调整国际合同关系的统一实体法大量涌现，成为合同法律适用发展史上不容忽视的重要现象。尤其是二战以后，由于国际局势的相对稳定，世界经济的迅速发展，科学技术的突飞猛进，国际民商事交往的规模和程度获得惊人的拓展。这种情况，既要求促进调整国际合同的统一实体法的进步，又为这种进步准备了条件。其表现主要有二：一是许多全球性或区域性的国际组织积极从事国际合同统一实体法的编纂或修订活动，并出现了一些专门从事包括合同法在内的实体私法的国际统一工作的国际组织；二是经过这些国际组织的努力，有关调整国际合同的实体性国际条约和国际惯例得以制订和编纂，其典型如1978年联合国海上货物运输公约、1980年联合国国际货物销售合同公约、几经修订的1990年国际贸易术语解释通则、1978年托收统一规则、1993年跟单信用证统一惯例以及1994年国际商事合同通则等。 这些国际合同统一实体法直接明确地规定了合同当事人的权利和义务，为调整国际合同关系提供了一种新的切实有效的方法。它是专门为调整国际合同关系并针对国际合同关系的性质和特点而制订和编纂的，因而可以说是到目前为止国际私法为调整国际合同关系所找到的最适当的法，是国际合同自己的法。它是国际合同法历史发展的必然结果，并且方兴未艾，正在展现着广阔的前景。 五、结语：迎接新世纪的挑战 现在，在调整国际合同关系方面，既有冲突法制度，又有统一实体法制度，它们同时并存，相辅相成，相互借重。国际合同法已经形成了结构合理、内容充实的完整体系-应该说，这是20世纪国际合同法所取得的诸多重要进展的综合反映和最终成果。 但是，必须看到，国际合同也是一种国际现象，因此，它必然受到国际社会构成元素的多样性和复杂性以及国际社会的发展变化的深刻影响。在现阶段，关于合同法律适用的冲突法制度和实体法制度并存，国内法规范和国际法规范同在，它们之间相互联系、相互制约，使合同的法律适用问题更趋复杂；科学技术的飞速进步,知识经济和信息时代的来临，国际经济贸易关系的迅猛发展以及人们思想观念的不断更新，这些必然在国际合同领域得到反映，使合同的内容、形式、种类和所涉及的问题等等都会发生相应的变化，呈现出新的状态，因而要求对法律适用问题提出新的或者更适当的解决办法。凡此种种，必将使国际合同的法律适用继续成为国际私法领域最复杂、最混乱的问题。尽管国际合同法在20世纪已经取得了许多重要的进展并且已经形成了完整的体系，但是，问题并没有结束，人们的认识和实践也没有结束，而且，这种进展本身又会引发许多新的问题，国际合同法体系也需要在继续的探索中不断得到丰富、发展与完善。因此，在国际合同法领域，我们也需要以迎接挑战的心态走向新世纪。 参考文献： 吕岩峰：国际合同法律适用的理论分歧和历史演进J。长春市委党校学报，1999（1）。 Cheshire and North Private International Law（Tenth Edition），Butterworths，1979。 Clive M. Schmitthoffs Select Essays on International Trade Law，Martinus Nijhoff Publishers/Graham&Trotman，1988. 张翔宇：现代美国国际私法学说研究M。武汉：武汉大学出版社，1986。 吕岩峰：英国适当法理论之研究J。吉林大学社会科学学报，1992，（5）。 李浩培：合同准据法的历史发展M。载国际私法讲稿（下），上海：司法部国际私法师资进修班。 责任编辑:邹国松 合同法诚实信用原则比较研究作者：郑强阅读3842次 更新时间：2003-2-11 当今世界，尚未发现不承认诚实信用原则的合同法。合同法诚实信用原则已经成为具有世界意义的法律现象。而且，随着社会、经济的迅速发展，诚实信用原则在近一个世纪以来出现了扩张的迹象。许多法律概念、规则、规范乃至原理、制度，均在诚实信用原则的冲击或影响下发生了或发生着巨大的变化。同时，笔者也注意到由于历史、经济、社会、文化等因素，世界各国合同法的诚实信用原则的存在与发展客观上呈现出极不平衡的发展水平。有的国家对合同法诚实信用原则的理论研究、规范设置、司法适用以及社会对该原则的认可和自觉信守的程度，均已达到相当发达的状况；相反，有的国家则在上述方面相对落后。笔者认为，合同法诚实信用原则在不同国家、法系表现出不同的发展水平，一方面反映了法律对社会、经济、政治、文化以及法律传统的巨大依赖性；另一方面，也反映了合同法及其诚实信用原则自身的特征、本质和发展规律。所以，观察和比较不同法系、国家乃至地区的合同法诚实信用原则，是研究该原则的重要途径。当今世界各国以及各法系的合同法诚实信用原则内容丰富、形式各异，本文不拟作烦琐论证式的-一列举。本文的目的在于揭示该原则的本质内涵、形式特征及其司法和社会意义，笔者将以中国的合同法诚实信用原则为基点，选取世界主要法系或主要法系的主要国家的相对内容参照，进行比较研究。一、中国与大陆法系合同法诚实信用原则之比较大陆法系（民法法系）是西方两大法系之一，也是当今世界历史最为悠久和影响最为广泛的一种法律传统。这一法系的合同法诚实信用原则不仅具有深远的历史渊源，而且具有比较发达的理论基础和制度规范，尤其作为一大法系的法律传统对包括中国在内的许多国家的合同法及诚实信用原则都产生了并且产生着十分强烈的影响。从现代中国法律的历史承传关系上看，无疑深受大陆法系之波及。但由于中国特定的社会历史文化等因素，中国合同法诚实信用原则在其存在和发展的过程中仍然保存了自身鲜明的特色。显而易见，中国与大陆法系合同法诚实信用原则之间存在哪些相似或相同之处，以及存在哪些区别或差异之处，便具有了不可忽视的理论和实践意义。有鉴于此，以下试以求同比较与求异比较两种比较法学方法，比较当前中国与大陆法系合同法诚实信用原则的若干方面，以期取得现实感与理论感较强的讨论结果。 （一）求同比较首先，让我们考察中国与大陆法系国家在立法上对诚实信用原则的规定。 中华人民共和国民法通则第条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。从而为包括合同行为在内的一切民事行为确立了诚实信用的原则。年月日全国人民代表大会九届二次会议通过并于月日生效的中华人民共和国合同法第条更为明确地规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。年的法国民法剜第条、条规定：依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约应当以善意履行。契约不仅对于契约中所载明的事项发生义务，并且根据契约的性质，对于公平原则、习惯或法律所赋予此义务的后果发生义务。以法典的形式对合同法诚实信用原则作了明确规定。年生效的德国民法典第条写道：债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付。也以成文法的形式对合同法诚实信用原则作了规定。日本民法典在年进行了修改，在总则第一条明文规定：行使权利及履行义务时，应烙守信义，诚实进行。综上可见，中国与大陆法系（主要）国家都以成文法的形式对合同法诚实信用原则作了规定。笔者认为，这一事实具有如下认识意义：（）表明这些不同国家对诚实信用原则在合同关系中的地位与作用，具有方向一致的认识并且给予相应的立法关注。（）社会条件迥异的国家对一项法律原则持有大致相同的态度，在法律领域并非普遍现象。这一方面反映了不同社会条件的国家对法律问题可能达成某些共识，从而建立起最初的联系和对话基础；同时，合同关系是调整市场经济关系的法律表现，只有以市场经济为基础才可能构建真正的合同法律关系，也才可能形成不同法律体系之间的联系与沟通。（）合同法诚实信用原则在不同国家的立法表现，表明诚实信用原则具有某种在合同与合同法中不可或缺的本质属性，反映了合同及合同法律关系的某种内在的、必然的要求。让我们考察中国写大陆法系国家在司法上对合同法诚实信用原则的适用。合同法诚实信用原则在中国确立的历史虽然不长，但司法实践中该原则业已进入适用阶段，并且取得一定的社会效果。例如，最高人民法院法函年第号载明。就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表的主要原材料的价格，由签订合同时的国家定价为每吨元至元，上调至每吨元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。有论者认为，最高人民法院在本案中通过对显失公平概念的具体化，在我国民法中首次确认了情事变更原则，在法制发展上有重要意义。同时，笔者认为情事变更原则作为诚实信用原则的具体化，本案也是合同法诚实信用原则在中国司法实践中首次适用，因而在中国合同法诚实信用原则的发展中也必将产生重大影响。在大陆法系国家，诚实信用原则在合同司法中的运用十分广泛，已经形成相当的规模。在法国，自世纪初期以来国家对社会经济生活的干预加强，导致司法实践中合同解释的目的发生了显著的变化，诚实信用原则在合同司法中起到日益重要的作用。在法国现代司法审判实践中，法官解释合同的时候，常常并不像传统的合同司法那样刻意追寻当事人通过合同所要表达的真实意图，而是倾向于使合同中产生出法官（亦即国家或社会）所希望产生的某些法律效果。事实上，当合同当事人在合同中没有作出清晰表达时，法官完全是根据当事人的意愿是订立公正和符合社会利益的合同这一推定对合同作用解释。此外，法官在处理合同纠纷时，不仅将某些道德规范及经济规则直接运用于审判过程，完全根据公平和最大限度地保护交易安全的需要对纠纷作出判决，而且在涉及当事人意思表示暇疵的评价问题时，一般也不再拘泥于煞费苦心地去寻找一种意思表示是否自由、是否清晰的具体标准，而是更多地考虑当事人一方是否使用了不诚实的手段、是否取得了不正当的利益，以此来决定合同是否无效。这就表明，合同法诚实信用原则在法国的司法实践中正逐渐取代传统的司法原则，占据了愈加重要的地位。 在德国，司法实践中通过对德国民法典第条的解释和具体适用，业已形成以诚实信用原则为核心的、广泛适用于各类合同纠纷的判例体系，据以大规模扩展民法典第条的内涵，以适应二次大战以后战争的创伤以及社会经济生活飞速发展对合同法的要求。在日本，诚实信用原则的司法实践甚至早于它的立法进程，因而在合同法诚实信用原则的司法实践上，日本司法界能够做出较为杰出的成绩就不足为奇了。由此可见，中国与大陆法系国家在司法实践中对合同法诚实信用原则都已经步入实际操作阶段，且已取得不同程度的司法和社会效益。概括地说，这些成文法国家为了使司法适应已经发生了巨大变化的社会生活条件，为了弥补既成法律之不足，为了使天生僵硬的成文法变得富于弹性而更合乎社会及当事人利益均衡的要求，分别以诚实信用原则为手段来调整合同法律关系。它们通过司法机关的裁量权，以衡平具体案件中的利益与风险，进而追求社会公正的目的。于此，我们可以清晰地印证合同法诚实信用原则的几项基本功能：（）便利司法；（）弥补成文法之不足；（）均衡利益。同时我们还可以发现：成文法国家不仅是诚实信用原则的最初发源地，而且可能也是它的最大需求地。让我们考察中国与大陆法系对合同法诚实信甩原则的理论研究。中国与大陆法系国家均属成文法国家，加之近现代以来尤其是当代中国对大陆法系法律文化传统的借鉴和移植，使得中国与大陆法系国家不仅在合同法诚实信用原则的立法、司法方面颇多相似之处，而且，在理论研究上也不乏相通之点。主要有以下方面：（）理论研究成为立法和司法的重要基础。无论中国还是大陆法系的主要国家，在对待合同法诚实信用原则的问题上都持有积极、认真的态度，其表现就在于特别注重对这一问题的理论研究。从中国大陆的情况来看，统一的合同法尚未颁布之时，就有数量可观的论著对合同法诚实信用原则展开讨论，在此方面最具有研究成就的学者参与、主持合同法草案的立法草拟工作，司法机关遇有重大疑难案件还有邀请专家。学者共同研讨的习惯做法。从大陆法系的主要代表国家法国、德国的情况来看，至今其成文立法中也没有较为完整的关于合同法诚实信用原则的规定，但是它们却拥有非常发达的合同法理论研究以及诚实信用原则理论研究。在这些理论的指导下，立法的空缺以大量判例的形式加以填补，司法的运用也已达到较高的水准，故而近年前制定的法国民法典与年前颁布的德国民法典仍然适用于沧海桑田的现代社会生活。所有这些无疑表明了理论研究对合同法诚实信用原则的立法、司法实践的重大影响。进而成为它们的重要基础。（）理论研究侧重对合同法诚实信用原则的论理性研究。中国与大陆法系国家不约而同地遵循了理性主义传统，在对合同法诚实信用原则的理论研究中，习惯于强调该原则的起源、概念、规则、规范、制度、规律等理念的论理性研究。虽然大陆法系国家，如德国、日本，对具体个案的研究也有可观成就，但就整体上看，论理性研究依然是在这一原则上中国与大陆法系国家共同拥有的一大特色，尤其是与英美法系国家相对照。（二）求异比较中国与大陆法系主要国家在合同法诚实信用原则的立法、司法及理论研究方面虽然拥有上述相似及相同之处；但是，二者之间的差异与区别也是相当突出与明显。透过这种差异与区别可以明了本文的研究对象在不同社会背景下的具体表现，更能反映这一原则自身特有的本质和规律。因此，求异比较具有相对重要的研究意义。在合同法诚实信用原则立法方面，中国与大陆法系国家之间存在显著差异如上所述，民法通则及技术合同法对诚实信用原则作了明文规定，合同法进一步以专门条款对诚实信用原则进行立法确认。因此，可以认为，一个较为完善的合同法诚实信用原则立法在中国基本建立。然而，反观大陆法系国家，便出现了一些不同的情形。一方面，部分国家是以民法典的形式对合同法诚实信用原则加以规定，如瑞士民法典。日本民法典。另一方面，部分国家是在制定法对诚实信用原则的规定尚不完善的基础之上，以司法解释和大量判例扩展或延伸了法律的规定，藉以完成从传统向现代合同法诚实信用原则的发展与转换，例如法国与德国。在法国，法国民法典第条、条规定：依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约应当以善意履行。契约不仅对于契约中所载明的事项发生义务，并且根据契约的性质，对于公平原则、习惯或法律所赋予此义务的后果发生义务。以法典的形式对合同法诚实信用原则作了规定。由于世纪三权分立思想在欧洲法典比运动中的巨大作用，司法被界定为机械的三段论：即法典的规定为大前提，案件事实为小前提，法院判决则为结论。故而，在法国民法典的第条明确规定：审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。如此，法院的工作就只是查清案件事实和寻找与案件事实相匹配的法律条文而已。正如拿破仑所作的司法古典浪漫主义想象：将法律比成简单几何公式是可能的，任何一个能识字并能将两个思想联系在一起的人就能作出法律己的裁决。在这样的历史条件下，法国民法典关于诚实信用原则的规定，几乎形同虚设。在德国，德国民法典第条规定：债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付。第条规定：合同应当根据诚实信用的要求，并参照交易习惯，于以解释。可见，德国民法典对债务人履行债务以及合同的解释作了诚实信用的规定。然而，这些仅是合同法律关系中的部分内容。德国民法典没有完成将诚实信用原则一般化的工作，在合同关系中留下大量的调整空缺。所以，法国和德国囿于特定的历史条件，立法上并没有完成把合同法诚实信用原则一般化的工作，留下巨大的空白。通过比较可以发现：这些空白经过法国及德国司法机关的长期努力，通过法院的大量司法审判实践，业已得到较好的填补；而且，这种以司法实践来弥补立法漏洞的做法，已经成为相应国家法律制度中必不可缺少的组成部分，获得广泛认可，取得现实的行之有效的成果。在法国，法院在年以前并没有特别重视合同必须依善意履行的法律规定，而通常以当时较为完善的权利的滥用理论（theory of abuse rights）来获取诚实信用原则同样的适用结果。但是，近年以来，法院已经在确认当事人的义务时公开适用诚实信用原则，判决中引用这一条款课以当事人相互忠实、互通信息和共同合作的义务，并且用它来限制那些使一方当事人逃避违约责任的合同条款的效力。在德国，民法典第条成为使合同关系道德化的法律基础。德国民法典第条以一般条款的形式规定，合同的每一方当事人必须依诚实信用和公平以及参照商业中的一般习惯履行合同。这一规范已经被用来限制最初德国民法典中合同法的漫无边际的个人主义。作为超级条款，它具有可以减轻、缓和乃至修改其他条款的效力。以德国民法典第条为基础，德国法院已经创造出若干新的制度，并创造出许多用来保证合同的忠实履行的义务，例如，合同当事人各方的协力义务，相互保护对方利益的义务，提供信息和呈示账目的义务等。在德国法院所创造的新制度中，以下几项应当是最具影响的：（）情事变更。即客观情况的一种变化致使合同一方当事人的履行极为艰难，可以导致当事人合同义务的变更或终止。（）权利滥用。即如果一方当事人权利的行使势必导致其权利的滥用，则该方当事人的权利会被限制或自行丧失。权利滥用包括下列典型情形：（）当事人不得以不诚实的行为请求权利；（）当事人因违反自己的义务而丧失权利；（）当事人不得请求其即将返还义务人的履行；（）当事人不得寻求不值得保护的利益；（）当事人不得依靠与其先期行为不相一致的行为。（）终止延续了一段时间的合同义务。即可以由于不得已的原因终止上述合同义务，即使这种做法没有得到制定法或合同规范的支持。终止这类合同义务的权利可以受到合同的限制，但不能被完全排除。 然而在德国，合同法诚实信用原则的适用，有一项重要限制：不允许法院建立一般的公平原则，法院不能以自认为公平合理的结果来取代合同的效力或制定法规范。在合同法诚实信用原则的司法实践领域，中国与大陆法系国家亦有明显不同如上所述，我国法院已经在司法实践中适用合同法诚实信用原则裁决合同纠纷，如引用情事变更原则所处理的案件。而且，随着我国统一合同法的公布实施，诚实信用原则的更为郑重的立法确认，以及社会经济生活的进一步的纷繁复杂，可以预见：合同法诚实信用原则将在司法实践中发挥更为巨大的作用，其适宜范围将日益扩展，从而为我国合同法和合同实践的发展提供有力的促动。尽管目前合同法诚实信用原则的适用范围还相对狭窄，主要以情事变更类案件为适用对象。然而，大陆法系国家的合同法诚实信用原则的司法适用范围，相对我国要广泛得多。已如上述。这与大陆法系主要国家的诚实信用原则立法历史较为悠久、市场经济较为发达、法官一般受过较为系统的法律教育、司法对立法的有效补充等因素有关。限于篇幅，此处不拟展开论述。但是，在诚实信用原则的合同司法适用问题上，我国与大陆法系主要国家还有一个颇为显著的差异。这就是对判例的效力有不同的认识和规定。我国目前法律的渊源主要指制定法，判例不被认为是法律的渊源之一，判例法则被认为是不存在的。尽管法院在处理同类案件时，上级法院或本级法院以前的判例具有重大参考价值，但在法律上这些判例并无约束力。法院以有关制定法（有时以国家政策为基础）作为判决的基础，而不能以判例为基础。因而，在中国，合同法诚实信用原则的判例，在理论和法律上不被认为是法律的渊源，不具有法律效力。与此相反，大陆法系国家在这一问题上与我国的状况形成对照。本来，法官无权立法是大陆法系国家法律上和理论上公认的传统，判例对法院的判决不具有约束力。但是，随着社会的发展，判例的效力也发生了质的变化。尤其是诚实信用原则的有关判例，不仅在理论上获得法律渊源的认可，而且在立法上构成合同法诚实信用原则的重要的组成部分，获得法律上的约束力。这种情况，以德国的判例对德国民法典第条的发展与补充，法国判例对法国民法典第条、条的发展与补充，以适应现代社会的需要，最为典型。正如德国学者瓦纳尔艾贝克（ ）与伯提纳斯坦豪尔（ ）指出：迄今，建基于逐个判例的合同法诚实信用原则的法律体系，已经是殷实丰裕的了。其实，大陆法系国家的法院原有强烈的遵从判例的倾向。主要理由是：贯彻平等适用法律的原则；维护司法职业的尊严，由整个司法界分担判例的责任；节省时间，使法官可以集中时间研究没有判例的案件；符合当事人根据判例而产生的期望；有利于减少诉讼和冗长的诉讼时间；由于上诉制度的存在，一般法院在判决时也必须考虑上级法院对同类案件的态度。此外，大陆法系国家大都