案例分析全部答案(仅供参考).doc

案例分析部分答案：1（1）甲以A企业的名义与B公司签订的买卖合同有效。根据合伙企业法的规定，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制不得对抗善意的第三人。在本题中，B公司属于不知情的善意第三人，因此，买卖合同有效。 试题点评：本问所涉及考点与实验班考试中心模拟试题（五）综合题5的第4问完全相同。 （2）实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决方式。 （3）乙的质押行为无效。根据合伙企业法的规定，普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。在本题中，普通合伙人乙的质押行为未经其他合伙人的一致同意，因此，质押行为无效。丙的质押行为有效。根据合伙企业法的规定，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。在本题中，由于合伙协议未对合伙人以财产份额出质事项进行约定，因此，有效合伙人丙的质押行为有效。试题点评：本问所涉及考点与考试中心模拟试题（四）综合题7的第3问完全相同。 （4）普通合伙人甲、乙、庚应承担无限连带责任；有限合伙人丙以出资额为限承担有限责任；退伙的有限合伙人丁以其退伙时从A企业分回的12万元财产为限承担有限责任。 （5）甲、乙、庚决定A企业以现有企业组织形式继续经营不合法。根据合伙企业法的规定，有限合伙企业仅剩普通合伙人的，应当转为普通合伙企业。在本题中，人民法院强制执行丙在A企业中的全部财产份额后，有限合伙人丙当然退伙，A企业中仅剩下普通合伙人，A企业应当转为普通合伙企业。2、本案涉及到合伙企业法的具体适用问题。（1） 根据合伙企业法第十一条的规定，“经全体合伙人协商一致，合伙人可以用劳务出资”。因此陆某的入伙合法。（2） 根据合伙企业法第二十五条，第三十八条的规定，执行合伙事务的合伙人对外代表合伙企业，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。因此该主张不能成立。（3） 根据合伙企业法第二十一条的规定，“合伙企业存续期间，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。”本案中，由于陆某不同意，因此杨某不能转让，否则行为无效。（4） 根据合伙企业法第四十六条、第四十七条的规定，合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，经全体合伙人同意在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，合伙人可以退伙。因此陆某可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。（5） 根据合伙企业法第三十九条、第四十五条、第五十四条的规定，陆某对其退伙前的合伙企业欠工商银行的12万元债务在合伙企业不足清偿时与周某、杨某、王某、丁某五人承担无限连带清偿责任。陆某退伙后发生的6万元负债则由周某、杨某、王某、丁某四人在合伙企业不足清偿时承担无限连带清偿责任。3、(1)公司首次出资总额不符合法律规定。根据公司法，有限责任公司全体股东首次出资额不得低于注册资本的20%，而本题股东首次出资仅为110万，未达到20%的限额，故不符合法律的规定。公司出资人的货币出资符合法律规定。根据公司法，全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%，本题中三位股东的货币出资金额共340万，已超过了30%的最低限额。甲以计算机软件出资符合法律规定。根据公司法，股东可以以知识产权进行出资，而计算机软件属于著作权。乙以特许经营权出资不符合法律的规定。根据公司法，股东不得劳务、信用、商誉、特许使用权出资。甲和乙分期缴纳出资的时间均符合法律规定，而丙分期缴纳出资的时间不符合法律规定。根据公司法，股东分期缴纳出资的，其余部分股款应自公司成立之日起2年内缴足。甲、乙的股款都在两年内缴足，而丙则拖到了第三年。(2)公司法定代表人由经理担任符合公司法规定。根据公司法，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长，执行董事或者经理担任。公司章程规定的出资各方在股东会上行使表决权的比例符合法律规定。根据公司法，有限责任公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但公司章程另有规定的除外。故有限责任公司章程可对股东在股东会上行使表决权的比例作出规定。 (3)公司章程规定增加注册资本时不按照出资比例优先认缴出资符合法律规定。根据公司法，有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但全体股东可以事先约定不按照出资比例优先认缴出资。公司章程规定的出资各方分红比例符合法律规定。根据公司法，有限责任公司股东按照实缴出资比例分取红利，但是全体股东可以事先约定不按照出资比例分红。4、（1）丁未做答复视为同意转让。根据规定，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。（2）乙、丙均主张优先权时，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。（3）对乙出资不实的行为，应当由乙补足其差额，公司设立时的其他股东甲、丙、丁承担连带责任。（4）丁直接向人民法院提起诉讼的行为符合法律程序。根据规定，公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以依法向人民法院提起诉讼。6、(1)甲公司具备发行公司债券的主体资格。根据公司法，所有公司均可以发行债券。 (2)甲公司的净资产符合发行债券的条件。根据证券法，有限责任公司的净资产不低于 6000万。本题中甲公司的净资产为26000-8000=18000万元，故符合法律规定。 甲公司的可分配利润符合法律规定。根据证券法，公司发行债券，其最近三年的可分配利润足以支付公司债券1年的利息。本题中，甲公司最近三年的可分配利润(1200+1600+2000)3=1600，大于债券的利息8000x4%=320，故符合法律的规定。 (3)公司发行债券的数额不符合法律规定。根据证券法，公司发行债券累计余额不得超过净资产的40%，本题中，甲公司发行8000万元的债券，8000/18000=44.4%，超过了法律规定的限额。 甲公司募集资金的用途不符合法律规定。根据证券法，公开发行公司债券募集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。本题中，甲公司所募集的债券中，有1000万用于修建职工文体活动中心，属于非生产性支出，故不符合法律的规定。 甲公司的债券期限符合法律规定。根据证券法，公司债券上市，其债券的期限应当为1年以上，本题中甲公司的债券的期限为3年。 (4)甲公司拟发行的债券由丁承销商包销不符合法律规定。根据证券法，向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。而本题只有丁一家承销商进行承销。 公司债券的承销期限不符合法律规定。根据证券法，证券代销，包销的期限最长不得超过90天，而本题中，丁承销商的包销期限为120天。 丁公司包销的方式不符合法律规定。根据证券法，证券公司不得为本公司预先购入并留存所包销的证券。8、（1）管理人有权请求人民法院予以撤销。根据规定，人民法院受理破产申请前1年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。在本题中，2007年3月甲公司将厂房抵押给乙公司的行为发生在人民法院受理破产申请前1年内，因此，管理人有权请求人民法院予以撤销。（2）A银行不能将尚未得到清偿的20万元欠款向管理人申报普通债权。根据规定，如破产人仅作为担保人为他人债务提供物权担保，担保债权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权，但因破产人不是主债务人，在担保物价款不足以清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向原主债务人求偿。（3）丁公司可以向管理人申报的债权额为5万元。根据规定，管理人依照企业破产法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。可申报的债权以实际损失为限，违约金不作为破产债权。（4）戊公司的主张不成立。根据规定，债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，不得抵销。（5）甲公司所欠本公司职工工资和应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，只有在企业破产法公布之日前的20万元可以得到清偿。9、（1）管理人有权请求人民法院予以撤销.根据规定,人民法院受理破产申请前1年内,债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的,管理人有权请求人民法院予以撤销.本题中,甲在人民法院受理破产申请前1年内对之前的没有担保的乙的货款设定了担保,因此这是可以撤销的. 本问所涉及考点与考试中心模拟试题（四）综合题3的第8问完全相同. （2）A银行不能将尚未得到清偿的20万元欠款向管理人申报普通债权.根据规定,如破产人仅作为担保人为他人债务提供物权担保,担保债权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权,但因破产人不是主债务人,在担保物价款不足以清偿担保债额时,余债不得作为破产债权向破产人要求清偿,只能向原主债务人求偿.本题中甲仅仅为丙提供了抵押担保,因此对于抵押物不能够清偿的部分,A银行只能够要求丙清偿,不能够向甲申报债权. （3）丁公司可以向管理人申报的债权额为5万元.根据规定,管理人依照企业破产法规定解除合同的,对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权.可申报的债权以实际损失为限,违约金不作为破产债权.本题中管理人解除甲丁之间的合同给丁造成的损失是5万元,因此丁只能够以5万元去申报债权. 本问所涉及考点与考试中心模拟试题（四）综合题3的第5问完全相同. （4）戊公司的主张不成立.根据规定,债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的,不得抵销.本题中戊公司是在破产申请受理后取得李某对甲的债权的,因此戊公司不能够主张债务抵销. （5）甲公司所欠本公司职工工资和应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,只有在企业破产法公布之日前的20万元可以得到清偿.10、（1）甲公司向乙宾馆发出的电报是要约。该要约的内容具备合同成立的条件，所以是要约。 （2）乙宾馆的回复是新的要约。依据规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。本题中乙宾馆对要约中的标的的价款和数量作出了变更，所以乙宾馆的回复视为新要约。 （3）丙公司可以不对运货途中的货物毁损承担损害赔偿责任。依据合同法的规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。所以本题中，丙公司在运输货物途中遭遇洪水，致使部分货物毁损属于因不可抗力造成的损失，所以可以不承担损害赔偿责任。 （4）甲公司可以解除与乙宾馆的买卖合同。依据规定，当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，一方当事人可以解除合同。本题中，乙宾馆以资金周转困难为由不能立即支付货款，甲公司同意乙宾馆推迟1个月付款。1个月后经甲公司催告，乙宾馆仍未付款。所以甲公司可以解除与乙宾馆的买卖合同。 （5）甲公司不可以向法院起诉。依据规定，合法有效的仲裁协议对双方当事人诉权的行使产生一定的限制，在当事人双方发生协议约定的争议时，任何一方只能将争议提交仲裁，而不能向法院起诉。本题中，甲乙双方约定如双方发生纠纷，选择A仲裁机构仲裁解决，所以不能向人民法院起诉。11、(1)C银行拒绝D公司付款请求的两个理由均不成立.首先,票据关系一经形成,就与基础关系相分离,基础关系是否存在,是否有效,对票据关系都不起影响作用(P358).在本题中,C银行不得以B公司已经解除与A公司的合同为由拒绝D公司的付款请求.其次,承兑人不得以其与出票人之间的资金关系对抗持票人,拒绝支付汇票金额(P382).在本题中,C银行不得以B公司未将剩余汇票金额存入账户为由,拒绝D公司的付款请求. (2)D公司有权向B公司追索.根据规定,首先,持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序,对出票人,背书人,承兑人和保证人中的任何一人,数人或者全体行使追索权(P389).其次,凡是善意的,已支付对价的正当持票人可以向票据上的一切债务人请求付款,不受前手权利瑕疵和前手相互间抗辩的影响(P370).在本题中,D公司属于善意,支付对价的持票人,有权向出票人B公司追索. (3)B公司有权拒绝A公司的请求.根据规定,票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人,进行抗辩(P370).在本题中,由于直接相对人A公司在买卖合同中未履行约定义务,因此B公司有权拒绝A公司的请求.13、(1)D公司背书所附条件不具有票据上的效力。按规定，背书不得附条件，否则所附条件不具有汇票上的效力。 (2)B公司拒绝承担担保责任的主张不符合法律规定。根据规定，背书人应按照汇票的文义，担保汇票的承兑和付款；汇票不获承兑和付款时，背书人对于被背书人及其所有后手均负有偿还票款的义务。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。 (3)C公司拒绝承担担保责任的主张符合法律规定。根据规定，背书人禁止背书的，原背书人对其直接被背书人以后通过背书方式取得汇票的一切当事人不负担保责任。14、这种烤鸡制作方法就是非职务发明,专利权应归唐甲所有,理由如下:我国专利法第6条规定:执行本单位任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造,申请专利的权利属于该单位,非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或设计人,依上述规定可知,职务发明的认定是二种情况,一是执行本单位的任务,二是主要利用本单位的物质条件,根据专利法实施细则第10要伯规定,执行本单位的任务应理解为(1)在本职工作中作出的发明创造(2)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造(3)退职,退体或者调动工作后一年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造.本单位的物质条件是指本单位的资金,设备,零部件,原材料或者不向外公开的技术资料,本案中,唐甲在受聘于烤鸡厂之前已经掌握了这种烤鸡的制作方法,这从烤鸡厂聘用唐甲 ,以及双方协议的肉容中可以得知,所以不属于单位任务的那种情况,那么是否改正属于主要利用烤鸡厂的件呢 也不是,烤鸡厂投入的资金,设备,原材料是为其生产需要,而不是为了唐甲搞发明创造,支付甲的工资,以及唐甲吃住的费用,是烤鸡厂聘用唐甲期间应提供的生活待遇,是履行双方义务,甲 受聘于烤鸡厂之前所掌握的已经是一项成熟的技