论刑事抗诉的属性.doc

论刑事抗诉的属性 刑事抗诉是指检察机关在刑事诉讼中认为法院的判决、裁定确有错误时，提请审判机关重新审理并予以纠正的诉讼行为。对刑事抗诉的性质，法学界一直有不同认识，主要有四种观点:第一种观点是“公诉说”。如陈卫东教授在刑事二审程序中检察机关的职能与地位一文中认为:(1)抗诉是对公诉的继续和补充，是公诉制度中的一项救济性权能。(2)抗诉审的诉讼结构与一审没有本质区别，仍是控辩平等对抗、法官居中裁判，因为如果被告人不上诉，则被告人在庭审中的目的在于使二审法院维持一审裁判，检察机关的目的在于使二审法院作出不利于被告人的裁判;如果被告人上诉，则控辩双方的对立更为明显。(3)被告人对一审未生效的判决、裁定享有与检察机关抗诉同等效力的上诉权，检察院的抗诉与被告人的上诉都必然引起二审程序，如果检察机关的抗诉是监督，那能否说被告人的上诉也是监督呢?显然不能。第二种观点是“公诉与法律监督双重属性说”。如龙宗智教授在检察制度教程一书中认为:一方面，刑事抗诉基于刑事起诉权，具有行使诉权的性质，是对原公诉决定的继续支持，是公诉活动的延伸，而且同样具有启动法院审判程序的功能;另一方面，刑事抗诉又具有审判监督的性质，是人民检察院对人民法院审判活动的合法性以及审判结果的公正性的监督。第三种观点是“具体分析说”。如陈光中教授主编的中国司法制度的基础理论问题研究一书认为:“抗诉通常分为对一审未生效裁判的抗诉和对生效裁判的抗诉。对生效判决的抗诉属于法律监督职能的体现，但是对于一审未生效判决的抗诉要一分为二地看待。从抗诉是否有利于被告人为标准，可以将检察机关对一审未生效判决的抗诉分为有利于被告人的抗诉和不利于被告人的抗诉。对基于不利于被告人的抗诉而启动的二审程序，与一审程序比较而言，在三个方面是相同的:第一，检察机关扮演的角色没有改变。不论是基于定性错误或者是量刑不当的理由提起，检察机关仍旧扮演指控犯罪的角色;第二，检察机关与被上诉人控辩对立的地位没有改变，双方仍然要围绕有关定罪量刑的争议点展开诉讼活动;第三，法官听取控辩双方意见居中裁判的角色没有改变。由于在二审中控辩审三方形成的诉讼结构没有改变，因此，检察机关二审的抗诉活动是对一审公诉活动的继续，目的是实现国家刑罚权。而对于有利于被告人的抗诉，由于检察机关行使抗诉权的目的不是为了控诉犯罪或者惩罚犯罪，而是为了保证法律的正确实施，同时检察机关针对的对象不是被告人，而是一审法院的判决，检察机关与被告人不存在控辩对立的关系，因此这样的抗诉属于检察机关履行法律监督职能的体现。第四种观点是“法律监督说”。如周永年检察官在刑事二审程序中履行检察职能的若干问题研究一文中认为:检察机关出席二审(含抗诉审)法庭的各项任务都有明显的居中性和超然性，并不着眼于对原审控方立场的维护，所谓“检察机关需要充当控方角色”并没有根据;有的抗诉检察机关是为了维护原审被告人的利益，俨然成了“第二辩护人”;在“两高”有关司法解释中，出庭二审(含抗诉审)法庭的人员一概称之为“检察人员”，而不再用“公诉人”这一身份，故检察人员出席法庭仅仅是作为法律监督机关的代表，而不再履行刑事抗诉职能。上述四种观点中，前三种观点都认为抗诉或某些抗诉的性质属于“公诉”或兼具“公诉”。由于“公诉”具有多种内涵，故为了避免违反同一律，有必要先明确上述观点中“公诉”的含义。毋庸置疑，刑事抗诉也是一种“诉”，它是由检察机关代表国家提起的，而不是由私人即案件当事人提起的，故它相对于由案件当事人提起的私诉(上诉)来说，也是一种“公诉”，且也具有一审公诉所具有的行使诉权、将案件系属于特定法院并启动审判程序、约束审判范围的作用。但是很明显，上述三种观点所说的“公诉”不是这一含义，因为如果指的是这一含义，那所有的刑事抗诉理所当然地都是一种“公诉”，而不需要什么研究和论证。因此，不能将刑事抗诉是“由检察机关提起且具有启动审判程序、约束审判范围的功能”作为论证刑事抗诉属于公诉性质的依据。据笔者理解，上述三种观点中的“公诉”是指检察机关的刑事控诉，因为控诉是刑事公诉的主要内涵，检察机关在刑事案件一审中的“起诉”，就是提起要求法院追究被告人刑事责任的“控诉”，上述三种观点也大多是从抗诉中“控辩对抗”的诉讼结构和“指控犯罪”的职能等角度来证明其公诉性质的。因此，研究刑事抗诉是否具有公诉的性质，指的是是否具有控诉性质。明确了本论题研究中所涉的“公诉”的含义，我们来研究刑事抗诉的性质。笔者认为，上述“公诉说”将抗诉与一审公诉完全等同起来，看不到抗诉与一审公诉的一系列区别，看不到原审判决有罪、检察院抗诉无罪的抗诉(俗称“有罪抗无罪”)中根本不具有控诉属性、检察人员与原审被告人在法庭上根本不具有对抗性的实际，因而难免有失偏颇。“公诉与法律监督双重属性说”将抗诉“具有行使诉权的性质”、“同样具有启动法院审判程序的功能”作为证明公诉性质的一个论据，似有将前述的抗诉之“诉”与一审公诉之“诉”相混淆之嫌，因而与本论题所说的“公诉”特指刑事控诉的含义有所偏离;同时该观点过于强调抗诉是一审“公诉的继续和延伸”，而忽视了抗诉特别是有利于原审被告人的抗诉与公诉的区别，故也有值得商榷之处。“具体分析说”将对生效判决的抗诉和对未生效判决的抗诉中有利于被告人的抗诉定性为法律监督，将对未生效判决抗诉中不利于被告人的抗诉定性为公诉，如此划分和界定是否科学同样具有疑问，因为无论是对生效判决的抗诉还是对未生效判决的抗诉，都可区分为有利于被告人和不利于被告人两种情形，如果说对未生效判决抗诉中不利于被告人的抗诉具有控诉性质，那么对生效判决抗诉中不利于被告人的抗诉也应具有控诉性质。持论者将利益倾向和职能相同的两种行为以所抗诉的判决是否生效为标准，分别界定为法律监督与“公诉”两种性质，可商榷之处同样存在;同时，该观点认为有利于被告人的抗诉的性质之所以是法律监督，其理由之一是“检察机关提起这种抗诉的目的是为了保证法律的正确实施”，言下之意，检察机关提起不利于被告人的抗诉的目的就不是为了保证法律的正确实施，而是为了指控犯罪。这同样值得商榷，因为无论是何种抗诉，也无论抗诉是否有利于被告人，检察机关的目的之一，都是为了保证法律的统一正确实施。笔者认为，刑事抗诉无论所抗诉的裁判是否生效和抗诉的倾向是否有利于被告人，其性质都是法律监督。一、从刑事抗诉具有的不同于公诉的基本特征来看刑事抗诉具有以下一系列不同于一审公诉的基本特征:1.刑事抗诉所针对的对象是公权力即法院的审判权。刑事抗诉所针对的直接对象是认为确有错误的法院裁判，而法院裁判源于法院的审判权，故刑事抗诉所针对的最终对象是法院的审判权，是对法院误用了审判权的法律监督。而公诉针对的对象却不是公权力，而是涉嫌犯罪需要追究刑事责任的被告人。2.检察机关在刑事抗诉中始终站在客观、中立、公正的立场上，代表国家对法院确有错误的裁判实施法律监督。一方面，它既不代表被告方也不代表被害方，而是要同时维护双方的合法权益;在具体的抗诉案件中，它要维护的是被法院错误裁判损害了的利益，而不管该利益是属于被告方还是被害方。另一方面，检察机关在抗诉中也不代表原审的检察院。以对未生效裁判的抗诉为例:(1)在抗诉的决策上，虽然抗诉是由原审检察院提出的，但根据刑事诉讼法和人民检察院刑事诉讼规则的规定，上一级检察院要对原审检察院的抗诉进行独立的审查，经审查认为抗诉正确的应当支持抗诉;认为抗诉不当的，应当向同级法院撤回抗诉，并通知下级检察院。同时，上一级检察院在案件上诉、抗诉期限内，发现下级检察院应当提出抗诉而没有提出抗诉的案件，可以指令下级检察院依法提出抗诉。可见，案件是否抗诉的决定权在上一级检察院。(2)在出庭支持抗诉中，检察人员既不受原审检察院公诉的主张及理由的约束，也不受原审检察院所写的抗诉书的主张及理由的约束，而是站在客观、中立、公正的立场上，依法向抗诉法庭提出自己的主张和理由。因此，说“抗诉是公诉的继续和延伸”，主要是就抗诉的来源说的，即抗诉由公诉延伸、发展而来，如无一审的公诉，即无抗诉;而就一审的控诉职能来说，在抗诉审中却不一定得到继续和延伸，这在有利于被告人的抗诉特别是“有罪抗无罪”的抗诉中，表现得尤为明显。况且，根据诉讼原理，“检察机关的诉，只能约束同级人民法院，而该审级的判决下达后，诉的生命就已终结”(见龙宗智:论我国的公诉制度)。据此，一审检察机关的控诉，不可能继续和延伸到二审，也不可能约束上一级检察院是否提出抗诉和如何抗诉。综上，检察机关在刑事抗诉中的中立性是显而易见的。而在公诉中，检察机关虽然同是法律监督机关的身份，且负有法律监督职责和客观公正的义务，但由于承担的主要是控诉职能，在诉讼结构中处于控方，因而站在与被告人有限度对立的立场上。3.刑事抗诉无论是抗诉书还是检察人员出席法庭，其基本内容和任务是证明原审法院的裁判确有错误。而公诉的基本内容和任务是证明被告人的行为已构成犯罪应当追究刑事责任。4.刑事抗诉的直接目的是纠正原审法院确有错误的裁判，维护审判公正。而公诉的直接目的是依法追究被告人的刑事责任。5.刑事抗诉的法律关系和诉讼结构同样有别于公诉。在公诉的法律关系中，诉讼客体是刑事案件，具体包括诉讼中所要查明的实体法事实和对该事实的法律评价;诉讼结构总体上是控辩对抗、法院居中裁判。而在刑事抗诉中，由于抗诉针对的对象是原审法院的裁判，整个庭审活动也都围绕原审法院裁判是否确有错误来展开，故在法律关系上，诉讼客体虽然仍是原审所审理的刑事案件，但已不是本来面目的刑事案件，而是已被原审法院错误认定了犯罪事实或错误适用了法律的刑事案件，抗诉审的目的就是要纠正原审法院的这种错误，还案件的本来面目，并根据其本来面目来认定事实和适用法律。在诉讼结构上，抗诉中的检察机关与被告人的关系，在不利于被告人的抗诉中仍处于对立地位;而在有利于被告人的抗诉特别是“有罪抗无罪”的抗诉中，双方已不再对立，检察人员已成为被告人利益的维护者和辩护者，“控辩对抗”的格局已不复存在。综上所述，刑事抗诉的对象、内容和任务、目的、法律关系、诉讼结构以及检察机关的立场都不同于公诉，而是属于法律监督，即审判监督中对法院判决裁定的监督。二、从对被告人“不利”或“有利”与法律监督的关系来看以抗诉是否有利于被告人为标准，刑事抗诉分为不利于被告人的抗诉和有利于被告人的抗诉。不利于被告人的抗诉之所以会对被告人“不利”，是因为原审法院对被告人错误地不判处刑罚或少判处了刑罚;要纠正法院错误的裁判，就必然要对被告人判处刑罚或增判刑罚。因此，对被告人的“不利”，是检察机关针对法院确有错误的裁判实施法律监督的必然结果。故在目的上，检察机关是为了对法院确有错误的裁判实施法律监督而“不利于”被告人的;在针对的对象上，检察机关针对的是法院错误的裁判，而不是针对被告人或者既针对法院裁判又针对被告人。由于法律监督及于被告人利益并会给其带来不利，因而庭审中必然会引起被告方的抗辩，使人觉得检察机关行使了控诉职能。基于同一道理，在有利于被告人的抗诉中，抗诉之所以会对被告人“有利”，是因为原审法院裁判对被告人错误地判处了刑罚或多判处了刑罚;要纠正法院确有错误的裁判，就必然要对被告人宣告无罪或少判处刑罚。因此，对被告人的“有利”，也是检察机关对法院确有错误的裁判实施法律监督所带来的必然结果。按照“公诉说”、“公诉与法律监督双重属性说”和“具体分析说”的观点，如果说检察院不利于被告人的抗诉行使的是控诉职能、并属于或兼具公诉性质，那么，照此逻辑，有利于被告人的抗诉行使的就应当是辩护职能、并属于或兼具辩护性质了。然而该三种观点都没有看到有利于被告人的抗诉所具有的辩护性质，如“公诉说”将不利于和有利于被告人的抗诉都定性为公诉;“公诉与法律监督双重属性说”将不利于和有利于被告人的抗诉都定性为公诉与法律监督;“具体分析说”对未生效裁判抗诉中不利于被告人的抗诉定性为公诉，而将有利于被告人的抗诉定性为法律监督。这都是违反他们自己所持观点的逻辑的。笔者认为，就算不利于被告人的抗诉所履行的是公诉职能、有利于被告人的抗诉所履行的是辩护职能的观点能够成立，但由于上述公诉职能和辩护职能都是对法院确有错误的裁判实施法律监督带来的，是法律监督的必然结果，都从属于、服务于法律监督，故根据事物的性质是由事物主要矛盾所决定的哲学原理，刑事抗诉无论是不利于还是有利于被告人，其性质都应当属于法律监督。三、从抗诉与上诉以及二者主体的区别来看虽然检察机关与被告人在刑事诉讼中属于平等对抗的主体，检察机关抗诉与被告人上诉所针对的都是原审法院裁判，检察机关对未生效裁判的抗诉与被告人上诉都必然引起二审程序，但是不能得出“如果认为检察机关抗诉是法律监督，那么被告人的上诉也应当是法律监督”的结论，因为抗诉与上诉、抗诉主体与上诉主体具有诸多区别:1.诉讼地位的区别。被告人在诉讼中的地位是当事人。而检察机关一般被认为是准司法机关或司法机关，在诉讼中的地位在多数国家既是当事人，又不完全是当事人，而是“形式上的当事人”或“名义上的当事人”;在我国及少数国家则不是当事人，其中我国则是法律监督机关。2.是否为了自身利益上的区别。被告人上诉是为了自身的利益，而检察机关所代表的是国家和社会整体的利益，其提出抗诉目的是维护国家法制和社会公平正义，而与自身利益无涉。3.上(抗)诉条件和效力的区别。根据我国法律规定，对未生效裁判，被告人上诉的条件是“不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定”，即以“不服”为已足，至于法院裁判是否有错误则在所不论;而检察机关抗诉的条件是“认为人民法院第一审的判决、裁定确有错误”。对生效裁判，申诉是被告人的权利，不需要任何条件;而检察机关抗诉的条件则是“发现法院的判决、裁定确有错误”。在上(抗)诉的效力上，虽然对未生效裁判的上(抗)诉都必然引起二审程序，但对生效裁判，检察机关的抗诉必然引起审判监督程序，而被告人申诉由于其条件不是以“确有错误”或“具有特定理由”为前提，故不必然引起再审，只有符合法定情形时才引起再审程序。4.是否负有客观公正义务上的区别。被告人不需要也不应当负客观公正义务。而检察机关无论是大陆法系国家还是英美法系国家都负有客观公正义务，联合国关于检察官作用的准则对此也作了明确的规定。它要求检察官不应站在当事人(控方)立场而应站在法律立场上为诉讼行为，兼顾对被告人“利”和“不利”两个方面，客观公正地处理案件。5.是否具有监督属性上的区别。各国检察机关所担负的公诉职能都具有对警察和法官双向节制的性质;担负的其他职能如监督、引导、指挥警察侦查，监督审判，监督、指挥法院裁判的执行，对涉及国家和社会公益的民事、行政案件提起或参与诉讼等，也大多具有监督的属性，这在大陆法系国家尤为明显。正因为如此，一些国家的检察机关被称为“法律守护神”或“护法机关”，我国一些学者将西方国家的检察机关界定为“诉讼监督机关”或“司法监督机关”;也正因为检察机关特别是大陆法系国家的检察机关都具有监督的属性，因而我国清朝末年在引入西方检察制度时，没有将英语中原意为“告发、检举、指控、公共起诉”的public prosecution直译为“指控”或“公共起诉”，而是翻译为具有监督含义的“检察”;还正因为世界各国检察机关都具有监督属性，从而使前苏联以及中国等国家将检察机关定性为法律监督机关成为可能。而就被告人来说，由于其上诉仅为自身的利益，且其不具有中立性和客观公正性，因而不可能具有监督属性。基于以上多方面的区别，那种认为“如果检察机关抗诉是法律监督，那被告人上诉也应属于法律监督”的观点，是缺乏根据的。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的宪法、民族区域自治法第5条以及刑法第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。总而言之，在“