_网络版权保护的趋势与发展.doc

各科专论法学杂志。2009年第2期DOI ：1Q 16002/. cnki. 1001 -618x 2DC0. C2 018各科专论 法学杂志。2009年第2期网络版权保护的趋势与发展兼论合理使用的抗争AnaysisAbutTheTend& Deveopnentf InemetCoPyrghtPotection乔生(南京财经大学WT:)研究中心江苏南京 210003)内容提要：自互联网横空出世，传统意义的作品经数字化为人们所应用，遂有了网络版权与合理使用之争。而 随着信息网络在世界各地的迅速延伸，更由于网络经济杠杆的作用，版权人通过各种有形的无形的手段提高网络 版权保护水平、挤压合理使用范围的趋势日趋明显，且卓有成效，然而，其间却也充满着合理使用之进取与抗争。 关键词:网络版权合理使用发展过程趋势71994-2015 China Academic Journal Electronic PubliSning House. All rights reserved, 作者简介：乔生（1952）男，汉族，广东普宁人，南京财经大学WTO研究中心教授。 上个世纪90年代美国政府率先推出信息高速公路建设规划及其投入，无疑对各国的网络建设产生了巨大的影响。 PaboyEntePis mc v Frma 839 F sup 1552 (M D Florida 1993).参见苏号朋主编：美国商法，中国法制出版社20年 版，第662页。 U S V Lmacha 871F SUP 535 (D Mas 1994).参见上引美国商法第659页 Tainiv TeNwYokTine 93 CV 8678 ( S D N Y 1997).参见上引美国商法，第 663页 约纳森罗森诺：网络法关于因特网的法律张皋彤等译，中国政法大学出版社2003年第1版，第5页。一、探索阶段：网下版权向网上延伸，合理使用范围 在技术屏障面前萎缩在网络无界、共享无责的呼声中，任何上网的版权作 品，瞬息之间就成为成千上万网站的共同财产，任何角落 的任一网民都可以利用互联网的强大功能，对作品进行 复制、改编、演绎，甚至无休止的扩散。就在人们对新兴的网络载体缺乏认识及法制初显缺 漏之际，各国版权人首先发出维护网络版权的呼声，司法 界也发出了网络版权不容侵犯的强烈信号1。1993年，payby首先对未经授权将其出版物上拥有 版权和商标权的图片上载到被告BBS的Fema是起侵权 诉讼第二年，美国检察官将目标转向互联网络最活跃、 侵权活动最频繁的大学校园，甚至为了达到足够处以刑 罚的目的，不惜以电讯欺诈法代替版权法，以与不知名 的他人共谋为名，将麻省理工学院学生Lamachi雅上被 告席。 1997年，美国作家联盟总裁Tasnig纽约时报 将整个刊物交给LeX Nex电子数据库公司进行电子化 处理及上网传输，就刊物中自己的文字要求著作权保护。在paby案中，法院判决完全依据传统版权法的 规定，甚至认为认定构成版权侵权无须侵权之意图。主 观上的故意或明知并不是构成侵权的一个要件，而且，即 使是善意侵权人，也应对侵权行为承担法律责任所幸我 国大学生)杂志社诉首都在线一案的判决，并未接受此 论点）。当时，在法官的心目中，网上与网上是共同的，被 告不能以他不是有意复制或者他用的是第三人的作品而 他不知道该作品是第三人非法复制来的为借口来逃避法 律责任。就如同网下“出版商把第三方提供的侵权作品 拿来出版的，也不能免除法律责任”一样。我国以著作权法维护网上版权的司法判例，著名的 可追溯到1998年王蒙等六作家诉世纪互联公司一案。在网络侵权猖獗而法无规范的时刻，中国法官奋起 维护网络秩序与版权，这种责任和勇气，是值得充分肯定 的，其贡献也是不容抹杀的。然而，在法有规范的今天， 我们从另一角度看，可以发现，王蒙一案的判决，事实上 是法官在法无规范的情况下的一种自由裁量。该案判决 书上有诸多牵强之处。这种牵强便是将网下版权法完全照搬照套适用网上版权保护的缘故。试想，美国法官尽 管也很希望能够对Lmch贵以重罚，然而，因“去有漏 洞”却不得不当庭宣布被告无罪释放。还有近年美国 個家地理杂志一案。被告将個家地理杂志“经数字 化转换，以数字化的方式使用”美国法院却驳回了原告 的诉讼请求。该案被告的行为与王蒙案被告世纪互联公 司的侵权行为性质是一样的，但却有完全不同的审判结 果。在这个问题上，笔者历来主张，在法律没有作出规定 之前，司法所应当遵循的是严格执法，而不是自由裁量。 世纪互联公司的答辩认为，“我国著作权法对在互联网上 传播他人作品，是否需要取得著作人作品，是否需要取得 著作权人的同意，怎样支付作品使用费等问题没有规定； 刊登原告作品的行为，属于使用他人作品未支付报酬，尚 不属于侵犯著作权”今天看来不无道理。不过，撇开具体案件，从宏观上看，司法捍卫网络版 权的实践，使互联网络避免沦为了没有法制的“荒蛮西 部”且获得了社会的肯定和学界的赞誉。但是，作为集 文字、声像、图文于一体的新兴载体，网络毕竟与纸介的 传统载体千差万别。两者适用同一法律，特别是适用未 能充分考虑新兴载体特性的法律，显然捉襟见肘。事实 也确是如此，仅以合理使用而论，适用传统著作权法，网 络作品的合理使用比之纸介作品的合理使用，空间更加 狭小。比如在传统意义的图书馆里，任一读者均可任意 翻阅开架的任一书籍，而在数字图书馆，任一作品却可因 数字版权管理的限制而令不交费的读者无法阅读，这显 然是知识产权保护的倒退，是与互联网发展与国际知识 产权规则制定的目标与宗旨不相容的。二、扩张阶段：网络版权布雷设陷，合理使用上下求 索计算机的发展与网络技术的应用，给网络版权带来 了巨大的利益，也带来了与日俱增的挑战。由于充分看 到这一点，版权巨头，尤其是音像业、软件业、版权组织以 及网络服务商，在传统版权向网上延伸之后，相继通过种 种可能采取的技术手段，及对国际立法、国内司法施加影 响，来左右舆论，以求进一步巩固和扩大战果。1.暂时性复制侵权之争尽管瞬间复制的合理使用在今天已有定论，不需要 花费笔墨予以评论，但它却是发达国家利益集团对网络 版权合理使用发起围剿之首役。众所周知，在1996年12 月世界知识产权组织（WP)有关版权与邻接权问题的 日内瓦外交会议”上，由于发展中国家的坚决抵制，短暂复制没有被视为侵权行为，但是，会上发达国家的意见与 态势，却充分暴露了利益集团对网络阵地的霸主心态与 战略。暂时性复制不构成侵权，不仅是指复制行为是短暂 的，而且包括复制的目的符合合理使用的要求。不过，这 一成果的取得，在美国也经历了一个过程。1993年MAI 系统公司诉匹克计算机公司案，修理商未经授权复制了 客户的运行系统软件并下载在RAM便构成了复制侵 权。该案在美国电脑服务业界引起了强烈的反响。 1995年美国宗教技术中心诉Necm在线通讯服务公司 一案的判决，确立了在计算机的随机存储器中存储的数 字化信息也属于复制的原则。然而，尽管1998年美国 数字化时代版权法针对上述两案，扩大了合理使用的 范围，但是，任何用户或服务商应用暂时性复制，仍必须 使其设备设计及执行的程序足以使版权作品自动且一成 不变地保持其暂时性，并防止公众得以利用该设备复制 而侵犯他人的版权。2 MP和R曼权之争1996年发明的MP与1998年推出的Ri都具有数 码压缩格式功能。前者是一种音乐压缩储存技术，能以 极高的压缩率将普通声音信息高度压缩处理后利用特制 的播放器播放。MP的出现使用户更乐于在网上下载己 压缩成MP格式的音乐作品而不去购买唱片，给唱片公 司和歌曲作者造成了巨大的损失。目前，MP的生产商 依据美国1984年sn案的原则不一定构成侵权，但是未 经版权人许可而将歌曲制作成MP格式的制作人，则侵 犯了版权人的复制权。后者是美国多媒体厂商Dimcn制j造的一种数字音 乐播放器，能通过电脑收录或网上下载数码压缩音乐，既 具有内置快闪存储器，也具有高低不同的压缩速率，可以 下传、储存及播放来自网络的音乐，也可以随身携带收 听。美国唱片业协会曾向加州地方法院起诉Dimod的 R0是一种录音设备，认为R属于美国家用录音法定 义下的数字录音设备，要求法院禁止销售Ri?但法院审 查后认为，Ri=能从计算机下载数据压缩格式文件，并暂 存于电脑内存中，但本身没有录音和翻录功能，不构成盗 版，因而驳回了原告的诉讼要求。3.网络链接侵权之争 MAI SStmsCop V PekOmpuer nc 991F 2d511 (9 hi 1993)参见上引美国商法第 675 页。 R e iiou sTehnogyC ne r V NtcmOn ieCanmun ica inSe v ee,s In. 907 F SuPp 1361 (N D 1995).参见上引美国商 法,第674页。 47网络链接涉及众多的技术问题，就其链接状况及技 术层次来说可分为一般性链接和深层次链接。一般性链接指的是跨越性链接中使链者的页面瞬间转变为被链接 者的页面及文字、图像。这种链接为方便网民和读者而 设链，出于资源共享的愿望，一般不涉及信息侵权纠纷; 而深层次链接则不同，它属于在跨越性链接中把他人网 页的内容包括文字、图像，部分或全部转变成为设链者页 面的内容，并隐去网站名称、网页标志及作品作者。还有 介于两者之间的种种灰色链接，不一而足。笔者并不赞同网站出链侵犯他人的版权。但是，在 历时数年的网络链接纠纷与诉讼中，笔者也不赞同版权 人揪住“网络链接”问题不放。众所周知，链接技术本身 并不侵权，关键在于出链人的设置。但是，没有链接，就 没有互联网，也就没有作品更加广泛的传播。此外，任何 技术革新或革新技术，都有其两面性，网络链接带给版权 人传播作品的新渠道、新途径，也带给版权作品广泛传播 及被他人上传下载的威胁。鱼与熊掌，不可兼得。从中 外关于网络链接侵权的司法实践看，除非是非常明显的 侵权行为，否则很难厘清其间的关系和问题。过多地纠 缠于网链侵权事件，不仅浪费大量的诉讼资源，而且从倾 向上看，属于网络版权的一种非理性扩张。4 Peer opee共享合理与不合法之争peer pee(Ip)技术的一个共同特点是可以直接 在接入互联网络的计算机之间进行信息的交流、分享和 传播，而不需要像服务器这样的信息集合的设备，即属于 一种终端一终端形式的文件传输方式。相对于以前 的终端一服务器一终端的传播方式，无异于是一场 网络传播方式的革新。面对这场网络传播方式的变革， 版权人、特别是音像业的超级巨头，在短短的几年内，对 PP个人用户掀起了一个又一个诉讼浪潮，且从民事诉讼 迅速向刑事诉讼扩延，大有以倾城之力保护网络私权，对 侵权者连根拔起之势。在网络的大千世界里，广大用户无疑属于强势群体， 可以须臾间集合起强大的舆论，对某一行为作出巨大的 反应。但是，在诉讼程序中，相对于版权巨头，个人用户 往往居于弱势地位。迄今，除了法国网民AuhnyG在 PP共享的个案一审中取得胜诉，其他国家的成千上万的 个人用户“PP文件共享”构成侵权，几乎己成定论。在 香港，则因陈乃明侵权成立之先例，用户甚至有了被追究 刑事责任之虞。三、衡平阶段：网络私权保护绝对化，公权介入还合 理使用一席之地网络版权的私权保护，尽管在各国表现不同，但大多 吴伟光：PerPe技术对版权法的挑战与对策载电子知识产权2006年第3期，第26页。 约纳森罗森诺：网络法关于因特网的法律，张皋彤等译，中国政法大学出版社2003年第1版，第5页。 苏号朋主编：美国商法中国法制出版社2000年第1版，第654 655页经历了探索一扩张一衡平三个阶段。尽管这第三个 阶段在各国的时间长短不一，但每当网络版权的私权保 护绝对化，或呈特权化、特殊化趋势的时候，国家立法部 门，往往都运用公权力对之进行规制，给“合理使用”以一 席之地。证明这个问题，典型者莫若美国。1993年，在 MA系统公司诉匹克计算机公司一案中，被告仅仅在给 客户维修原告所生产的电脑时，启动了原告的电脑程序 并存入RAM中（该软件是在启动MA计算机时自动进入 内存的）法院便判决被告侵权，理由是原告仅允许其客 户使用其电脑程序而非被告，被告在电脑RAM上的复制 件己属“固定”，符合版权法中的复制件的要求。1995年， 克林顿政府出台了被批评者称为“以牺牲公共利益为代 价与版权业游说分子做的拱手相让的批发交易”的知识 产权与国家信息基础工程：知识产权工作文件报告，并 提出国家信息基础工程中的1995年版权保护法（草 案）其中建议对传统版权法修正的几个方面，绝对化的 表达尤甚。例如关于复制的概念，政府分析报告认为一 项拥有版权的信息，不论以什么方式放置到一台电脑上， 也不论储存于什么媒介，包括磁盘、磁碟、只读存储器，甚 至随机存储器，那怕电脑关闭信息即便消失的RAM也可 能被认为构成复制。关于传输权，立法草案建议将之明 确为发行权，视未经授权传输版权资料的行为为向公众 发行复制品。关于版权管理，政府建议方案中计划开发 版权信息管理制度，拟将任何删除或改动版权信息的行 为规定为非法，同时禁止生产或开发可能被用来规避这 种保护措施的技术或服务。关于网络服务商，政府分析 报告认为网络服务商应对网上的版权侵权行为负责。不 论是提供网络服务的人，提供硬件设备的人、使用人，还 是提供资料与软件的人，或单纯接受资料的人，“一旦有 侵权行为发生，则可能有的当事人单独承担法律责任，而 有些提供服务或设备的人或对使用行为有监督责任的人 则可能构成共同或替代责任”。1上述判例及政府报告、 立法草案所涉问题，几乎把美国使用电脑的国民的多数 置于侵犯版权的威胁之中。1998年，美国出台了著名的 数字化时代版权法，其中在线版权的侵权责任限制法 案修改了美国版权法第512条，设置了网络服务商 “避用港”，将暂时性数字化网络传输、系统自动存取，应 使用人要求的信息存取及搜索引擎规定为合理使用，还 对非营利教育机构网络上的版权责任作出限制；电脑维 修版权免责法案则进一步扩大了美国版权法第117条的合理使用的范围，允许电脑程序复制件的合法所有 人或承担人在维修电脑的过程中，自行或授权他人复制 该电脑程序复制件，使电脑维修商维修机器时不因启动 电脑复制程序而发生侵权责任。在中国，尽管有舆论认为“版权法己有的规定，用于 规范网上世界作品使用，禁止侵犯版权行为，已经基本够 用” 1 但为规范网络信息传播，最高人民法院还是于2000 年11月22日出台了关于审理涉及计算机网络著作权纠 纷案件适用法律若干问题的解释，于2002年10月12日 公布了关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问 题的解释。不过，作为司法解释，它们并没有真正解决 网络特殊条件下版权的合理使用问题，各地法院关于网 络版权的保护，总体上仍呈“就高不就低”的趋势。这种 倾向甚至在2325年严重影响着我国信息网络传 播权保护条例的草拟。如2005年底笔者收到国务院法 制办下发的该条例征求意见稿，发现其中不仅合理使用 着墨甚少，而且涉及范围狭小。所幸经全国范围收集意 见修改后，现在看到的保护条例，对网络版权的合理限制 就包括了合理使用和法定许可，其中合理使用部分，除了 与传统版权规定相等之外，还规定图书馆、档案馆等机构 可以通过信息网络向馆舍内服务对象提供作品。法定许 可部分，除了对发展教育设定的许可之外，还结合国情， 增设了扶贫救困的许可。至于网络服务商的责任免除， 条例与美国的规定基本一致。四、预测与展望1.私权扩张与公权规制的持续较量由于全民参与，网络版权的利益与年俱增，而法之全 面具体规制殊无可能。这可能导致以下两方面情况进一 步加剧，其一，版权巨头可能利用法之缺漏及其自身优 势，继续增加对个人用户的诉讼，形成更多的侵权事实。 其二，广大网民可能更多地利用不断开发的网络技术，与 版权巨头继续猫抓老鼠的游戏。而在这场游戏中，私权 扩张将遭到有力抵制，合理使用范围将进一步扩大，除非 法律有明确规定，或针对有组织的犯罪行为，否则，法院 一般很难对个人用户采取比现在更加严厉的法律措施。 不过，如果因此而认为网络版权的私权性质会呈弱化，那 是一种不负责的结论。笔者以为，网络版权的公权制约 与私权扩张的较量，将在呈现更加激烈的场面后得以缓 和，不过其表现形式，在经济、政治、文化背景不同的国 家，不尽相同。在美国，第九巡回法院1993年判决匹克公司侵权之后，拥有200多个会员的独立网络服务国际组织 (INI硬向法院提交了支持匹克公司申诉的意见;同年5 月26日，许多计算机维修公司在弗吉克亚联名状告MAI 公司违反反垄断法。在法国，近年甚至出现了要求立法 规定“PI共享合法”的游行和集会。2版权保护的国际性与国别性 随着音像业及数据库业的发达，国际社会对网络版 权的保护愈发