论《公司法》第72条第4款的理解和适用.doc

浅论公司法第72条第4款的理解与适用【摘 要】公司法第72条前三款规定了有限责任公司股权转让制度，而第4款规定“章程另有规定，从其规定。”由此，第4款适用范围的问题，就是第4款能够对前三款做出多大范围的变更，或者说章程可以在多大程度上变更有限责任公司股权转让制度的问题。本文从立法的理论基础、实践需要和规范分析的角度，得出结论，第4款的效力在于赋权公司章程根据实际需要可修改股权转让制度。此外，本文了具体分析章程规定的主要情形，以进一步确定章程自治的界限。【关键词】股权转让 章程限制 一、公司法第72条第1、2、3款的立法意图分析 公司法 第72条是关于有限责任公司股权转让转让的一般规定（区别于继承、赠与和强制执行等特殊的转让制度），对股权的对内转让和对外转让分别设置了规则。可以看到，股东之间的内部转让是几乎没有限制的；但对于股权的对外转让却设置了剩余股东同意权，优先购买权等制度进行限制。 然而， 对股权内外部转让区别对待的背后，有一个共同的逻辑起点立法者对有限公司人合性和股权自由转让两种价值理念的平衡。 人合性是区别于股份公司的重要特征，表现为在公司内部关系上注重股东之间的信任和人情关系。这种信赖关系往往是有限责任公司成立并稳定发展的基础。公司法立法目标之一就是维护有限责任公司的人合性。 股权自由转让原则，认为股权作为一种财产，具有根据权利人的意志进行转让的天性，股权只有在流通中才能体现其价值，而对其施加的任何限制都必须具有合理性和正当性。保护股东的股权转让自由也是公司法的价值之一。公司治理是公司参与者利益平衡的过程。一般而言（或者立法者认为），在有限责任公司股权转让中，剩余股东倾向于维护公司的人合性，而自由转让股权的要求则体现了出让股东的利益。在股权转让活动中，公司法立法意图是维持剩余股东和出让股东的利益平衡。 理解了这一点就不难理解，公司法对股权内外转让不同态度的原因： 之所以不限制内部转让，是因为内部转让只导致内部股权结构的变化，不会影响股东之间的信赖关系，不破坏人合性；同时出让股东股权转让的意志也得到了尊重。 对外部转让做出限制，是考虑到外部转让有可能使不受欢迎的第三人加入公司，破坏原有的信任关系，侵害人合性，影响剩余股东的利益。 因此，立法的天平向剩余股东倾斜，而限制股权对外转让。但是这种限制不是绝对的，公司法还规定了强制放行制度，没有堵死股权出让的渠道。如此就一定程度保障了股权转让的自由。第72条前三款的规定实际上是建立起有限责任公司股权转让基本制度，而该制度是以平衡人合性和股权自由转让两种价值理念为其立足点的。 二、公司法第72条第4款的立法背景从理论和实践角度分析1、章程自治理念私法自治是民商法的基本理念，在公司法上就体现为公司自治。公司自治主要是股东通过公司章程来设计自我治理规则，实现公司自治。公司自治及公司章程自治的理念作为公司法的核心，在公司法价值体系中占据主导地位。正如施天涛教授所言“自由是企业的天性，没有自由就没有企业”。 施天涛：公司法论，法律出版社2006年版，序言。新公司法的修订采纳了章程自治的价值理念。 “新公司法对企业管制的放松可以说是此次公司法修订取得的最大成绩，并成为新公司法的精神支柱。” 同上。公司法体现更多适应性，减弱了强制性，公司法自由化的体现就是公司章程在公司治理中的作用得到显著提升。从立法数量来看，新公司法条文中涉及公司章程的就有64条，占条文总数的29.2。其中，条文表述为“公司章程另有规定的除外”有3条，条文表述为“公司章程规定的(职权等其他事项)有10处，条文表述为”由公司章程规定”有11处，条文表述为“依照公司章程的规定”有5处。其他涉及公司章程字眼的有35处之多。 数据来自陈义华：公司章程的异化及立法规制，载商业时代2010年15期。可见，新公司法公司章程自治理念使公司作为私法主体的地位得到立法肯定，当事人的意思自治受到重视，而国家强制色彩大为减弱。这就是新公司法第72条增加第4款“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的理论基础。可以说，第4款是整个公司法自由化的一个组成部分和体现。这意味着，在有限责任公司股权转让的场合，不再单纯由公司法强制性规范调整 出让股东与剩余股东间的利益，而是允许股东通过章程事先自由安排二者的利益分配。 2、实践需要关于公司法第72条前三款的立法，立法者接受了这样一种假定：股权转让会破坏人合性，进而会损害剩余股东的利益；同时，转让满足了出让者自由处分财产的愿望，故对出让者有利。因而，法律要做的就是平衡二者的关系。甚至，考虑到有限责任公司人合性的色彩，立法天平还略微倾向限制股权转让。然而，在实践中，公司情况千差万别，公司参与者需求各异，成立公司的目的也千差万别。因而，对公司具体制度的设计也不尽相同。在股权转让的层面，存在要求放宽转让限制或者加强限制乃至禁止转让，有不接受优先购买权的，有认为30天答复期限过长的等个别化要求。比如，如果公司高度依赖某一股东的特殊能力，故成立公司时章程约定不满足某种条件该股东不得转让股权，而该股东也同意此安排，法律就没有理由认定其无效。实践中存在大量此类个性化的需求。显然，一部合理的法律没有理由不去回应这种实际需求。可喜的是，立法者并没有忽视这种现实需要。第4款便赋予章程可以对理想情况下的股权转让制度作出修改的权利。可见，无论是从理论上还是实践上看，扩大章程的自治范围，是公司立法的大势所趋。在股权转让的场合，认为其一定要按照法律硬性规定进行的观点，既不符合公司立法理论的潮流，也不符合现实中对公司制度个性化安排的要求。有限责任公司参与者，在不违反其他强制性规定的前提下，理应享有通过章程修改股权转让制度的自由。 三、从文义分析第72条的性质补充性规则通过以上的分析，可以得出结论，第72条前三款不应当是放之四海皆准的硬性规定。但有学者拘泥于该法条的文字表述，对第四款“从其规定”针对的具体对象有争议。美国法学教授 梅尔文。阿伦。爱森伯格（Melvin Aron Eisenberg） 认为根据强制程度的不同，可将公司法规则分为三种类型 本段参考吴伟央， 郑谷晨：有限责任公司股权转让的章程限制及其边界分析，载理论月刊2010年第9期。：第一，赋权性规则（ Enabling Rules）。它们是这样一些规则，必须经公司参与者通过特定方式采纳才有效力，否则无效，既“选择才有”。如公司法第106条股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。第二，补充性规则（ Supplementary Rules）。即除非公司参与各方另有约定，否则这些规则当然地具有效力，又称为“缺省的”或“推定适用”的规则，即“排除既无”。如第76条自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。第三，强制性规则（Mandatory Rules）。必须适用，不得以任何方式加以排除的规则。 前两种规则，属于任意性规则，公司参与者有适用的自由，也有不适用的自由；但适用的方式有所不同。“ 公司章程另有规定，从其规定”意味着如果章程没有规定，便适用前三款的规定。对照这种分类标准，第72条前三款显然是属于补充性规则。根据第四款的表述，可以通过章程排除前三款的适用。即章程没有规定股权转让规则的，应当适用前三款的规定；章程设计了有别于前三款股权转让规则的，应当适用章程的规定，不再适用公司法的规定。 由此规范分析，可以确定立法者的目的就是要赋予章程有自行安排股权转让制度的自治空间。章程可以经合法程序修改前三款中的任一款规则。从而，该条规定就与立法精神和实践需要内在地保持一致。四、关于第72条第4款适用范围的具体分析 从以上论述可知，第72条是补充性规范，原则上允许公司参与者通过章程进行排除适用。但“公司章程对股权转让另有规定，从其规定”的表述却过于原则，导致人们对于究竟在哪些事项上可以通过章程加以限制、能够限制到何种程度等问题都存在诸多的困惑。 因此，我们需要从个案入手，讨论各种具体情况，据此确定“章程另行规定”的清晰界限和效力。（一）章程可以限制股权的内部转让 一般而言股权的内部转让不会危及股东之间的信赖关系，因此公司法没有对此作任何的限制钟明霞、蔡元庆：股份非法回购之法律救济，载法学评论2003年第3期。 但是并不排除实践中存在股东对股权内部转让进行限制的需求。原有的股权比例结构体现了股东之间的利益较量和权衡，股权的内部转让虽未破坏人合性，但会打破原有的利益结构，可能会引起管理层的变动 钟明霞：论股东的监督作用及其完善，载政治与法律2003年第3期。 既然实践中存在这种需求，不论其背后是什么原因，是可以通过章程加以限制的。 但一般认为，对内部转让的限制不应过于苛刻，不应该高于对外部转让的限制。 如法国商事公司法第47条第1款规定了股权可以在股东间自由转让，随即在第2款又规定了公司章程可对股东之间转让股权加以限制，但应低于向与公司无关的第三人转让出资的限制。黄伟俐：试论有限责任公司股权转让的合同安排，载中山大学学报论丛，2006年 第26 卷 第6 期。（二）章程对股权转让的限制可严于或者宽于公司法的规定 根据章程自治的原则，只要参与制定的股东形成了合意，只要不违反法律，就不应受到干涉。每个有限公司都有其特殊性，有基于公司个性而产生的不同需求，在法律允许的范围内章程对公司法任意性规范的变更应该得到尊重。 （三）章程可禁止或者变相禁止股权转让 这是章程自治的比较极端情形，也是一个充满争议的问题。对于这个问题存在不同观点。1、我国理论界和实务界的态度。一种观点认为公司章程不得禁止或者变相禁止股权转让。理由是： （1）有限责任公司股东转让其股权是股东退出公司的一个重要法律途径。当某股东既不能抽回出资，也不属于异议股东股权收买请求权行使的情形，又未落入公司僵局的地步时，只能依靠转让股权的方式退出公司。新公司法修订的精神之一就是平衡各种利益，健全股权转让机制，虽对股东向外转让股权规定较严，但也使股权转让成为可能。而如允许公司章程规定股东不得向股东以外的人转让股权，就直接违反了这一精神。（2）股东的自益权多为非固有权，可以章程予以剥夺或限制，但是股份转让、股份收买请求权为固有权，不得以公司章程剥夺或限制。王保树：从法条的公司法到实践的公司法，载法学研究2006年06期。（3）股权自由转让原则是现代公司制度的灵魂，财产只有在流动中才能体现其价值，完全限制股份转让有违这种基本原则。司法实践中，还有一些地方法院持这种观点。如广东省高级人民法院认为，“章程规定不得禁止或变相禁止股权转让”；古锡麟，李洪堂：“股权转让若干审判实务”，载法律适用2007年03期，第49页。 江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）第60条规定，“公司股东违反章程规定与他人签订股权转让合同的，应认定合同无效，但存在下列情形的除外：（1）章程的该规定与法律规定相抵触的；（2）章程的该规定禁止股权转让的；（3）经股东会三分之二以上有表决权的股东同意的。” 另一种观点认为章程可以禁止或变相禁止股权转让。沈富强：股东股权法律实务股权运作与保护，立信会计出版社2006年版，第118-119页。理由是：（1）公司自治和章程自由。这种观点的理论依据主要是“公司的合同理论”和“章程契约论”。 章程是股东之间的合同，只要股东达成合意，应当尊重他们的意思自治。而且新公司法采纳了这种理论，将法定限制变为补充型规范，意味着章程可以规定做出任何加重或减轻限制的安排。（2）为了适应某些有限责任公司的人合性需要。不同的有限责任公司股东之间的联系紧密程度不同，绝对的封闭也许正好适应某些公司的需要。（3）绝对的股权自由转让原则是针对股份有限公司尤其是上市公司而言，对于封闭式公司并不完全适用，有限责任公司在股东合意的基础上可以施加各种限制（包括完全禁止股权的外部转让）。2、比较法视域的观察其他国家关于章程能否禁止或者变相禁止有限公司股权对外转让主要存在两种态度：一种是明确允许章程规定这样的条款。 瑞士1912年实施的瑞士债法典中在有限责任公司的股东权利、义务一节第791条规定，章程可以对转让设定另外的条件或者完全禁止转让。参见韩晓利硕士论文论章程自治下有限责任公司股权转让的限制，中国政法大学，2009年；转引自吴兆祥，石佳友，孙淑妍译：瑞士债法典，法律出版社2002年版，第238页。 意大利也明确允许章程禁止股权转让，但是与瑞士的做法不同，意大利在允许章程禁止股权转让的同时赋予股东退出请求权。同上转引自费安玲主译：意大利民法典，中国政法大学出版社2004年11月版，第629页。在德国，公司章程可以对股份转让规定一些其他前提条件，尤其可以规定转让股份需要得到公司同意，公司章程也可以完全禁止股份的转让。但在这种情形下，如果股东继续留在公司已成为不合理的强求时，则股东有退出的权利。同上转引自【德】托马斯莱赛尔吕迪格法伊尔：德国资合公司法（第3版），高旭军、单晓光、刘晓海、方晓敏译，法律出版社2005年版，第493页。另一种做法是立法者对此问题没有明确反对或赞成，但是章程限制股权转让的条款要经过法院的“合理性”审查。美国是这种做法的典型国家。在审查公司章程、章程细则或者股东协议中的“限制股权转让的条款”是否有效时，美国法院遵循的一个主要标准就是看其是否“不合理”地限制股权转让。由于参考的因素比较广泛，而且各个法官在判断时侧重考量的因素不同，因此关于“禁止或变相禁止股权转让”章程条款是否有效判决的结果并不统一。3、笔者观点笔者认为，在这个问题上，答案不能绝对化。讨论这个问题之前，有必要对两类不同性质的章程进行区分。初始章程是设立公司时制定的章程，采取全体股东一致同意的原则制定，是全体股东合意的结果，性质类似于合同。修订章程是在公司存续期间制定的章程，采取资本多数决的原则制定，体现的并不是全体股东的意思，而是多数资本的意志。原则上，章程可以自行设定股权转让的规则。其理论基础是，章程制定者参与了制定过程，或者虽未参与制定但对章程无异议，这事实上是对自己权利的一种处分，是自主意愿的体现。既然如此，就应当接受这种处分的可预见的后果，尽管这种后果有可能是对其不利的。 这在普通法上体现为“禁止反言”原则，即若一当事人因另一当事人之陈述产生依赖，则另一当事人不得否定其先前的陈述。 对于章程是否可以禁止股权转让的问题，会因两种章程性质的不同而有不同的结果。初始章程是全体股东一致合意的结果，既然股东接受这样的章程，可见其对不利后果是有的预见，章程的效力应当得到认可。章程禁止股权转让是有效的。否则，对其他依赖其意思表示的公司参与者来说是不公平的。后者由于是根据资本多数决原则制定，大股东修订章程规定禁止股权转让，有可能违背少数股东的意愿，损害其合理预期，使其丧失退出公司的途径。因此，通过修订章程禁止股权转让对异议股东而言是不公平的，对其不当然具有约束力。（四）章程可以强制股权转让这是另一个章程自治的极端情形。这个问题同样存在争议。也存在两种观点，而且理由类似。否定观点认为，这是对财产权的剥夺，股权转让作为对财产权的处分不应受他人的干涉。肯定观点认为，应尊重意思自治。笔者仍然认为，章程能否强制股权转让，要取决于是初始章程还是修订章程。如果是是初始章程做出的规定，显然是股东合意的结果，相当于对自己权利的自由处分，其效力应得到认可。如果是修订章程做出的规定，对于异议股东不能当然有效。五、完善有限责任公司股权转让制度的思考从上述讨论中，不难看出现行公司法还存在不周全之处。这也在情理之中，有法律必有漏洞，不可能以有限的文字规定无限之事物。也正是因此，公司法赋予股东通过公司章程去另行规定来补充公司法或排除不合用的公司法规定。但绝对的自由便是枷锁，章程的自治不是没有边界的。尤其是在章程禁止或者强制股权转让的情形，当事人的权益有可能受到合法却不合理的损失。尽管当事人在章程制定时对该不利条款没有任何异议，但却因此而“锁死”在一次投资之中，丧失任何救济的手段。然而， 现行公司法并没有对章程自治的范围作明确的规定，造成在司法实践中出现不少对类似案例的不同判决。如前所述，有限责任公司股权转让制度主要涉及到剩余股东和转让股东之间与公司人合性和股权自由转让之间的矛盾。但是二者之间的冲突并不是不可调和的。制度设计上，仍然有可能在维持章程自治原则的前提下，调和矛盾，减少纠纷。基于此，不少学者也提出很多建设性方案。笔者赞同以下关于完善有限责任公司股权转让