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公司法第四讲第二章 有限责任公司 第二节 有限责任公司的设立 三、设立有限责任公司的程序 （一）订立发起人协议 经过可行性分析，发起人应该签订发起人协议（是一份合伙协议），对拟设立公司的基本情况作出意向性规定，并明确各方权利义务。在公司成立前立前，发起人对设立费用及相关债务承担连带无限责任。 （二）订立章程 公司章程与发起人协议不同，主要是规范公司成立后的各方行为。公司章程由公司全体股东共同订立，经全体股东同意，并签名盖章。 （三）申请名称预先核准 根据公司登记管理条例，设立有限责任公司应当申请名称预先核准。通常由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准； 申请名称预先核准，应当提交下列文件：有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准申请书；全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明；国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。 公司登记机关决定核准的，应当发给企业名称预先核准通知书。预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。 （四）设立批准 我国设立有限责任公司一般可以直接向公司登记机关申请设立登记而不必经过行政批准程序。在公司设立登记前，需要办理批准的有限责任公司有两大类：法律、法规规定必须经批准的，如设立经营保险业务的有限责任公司，必须在设立登记前，得到保险监管机关的批准。公司营业项目中有必须报经批准的公司（如药品生产、经营；食品生产经营；化妆品生产；医疗服务；管制刀具生产经营；爆炸物生产经营；烟草；化学危险物品生产经营等）。我国国有企业陆续进行股份制改造，或成立国有独资公司，或改组为股份有限公司，而更多的是改组为有限责任公司。这种股权结构的调整，直接影响到企业产权的配置问题，因此对国有企业进行股份制改造也需要经过批准。 （五）出资验资 股东应当按照其在发起人协议以及公司章程中认购的出资额出资，这是股东对公司以及其他股东应尽的义务。股东以货币出资的：应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户。以非货币财产出资的：应当依法办理其财产权的转移手续。 另外，对股东的出资必须经国家核准登记的注册会计师验证和出具证明。其中涉及国有资产的，应由国有资产管理部门确认产权归属。 （六）确立公司的组织机构（提问，由学生回答） 股东出资缴纳完毕后，应依法建立公司组织机构。根据公司法的规定，有限责任公司要分情况建立以下组织机构：股东会。除了国有独资的有限责任公司和一人公司以外，都应该设立股东会，作为公司权力机构。董事会。除股东人数较少和规模较小的有限责任公司可设1名执行董事，不设董事会外，其余均应该设立董事会，作为公司的业务执行机构。国有独资公司由于不设股东会，董事会可行使部分股东会职权。监事会。除股东人数较少和规模较小的有限责任公司可设1一2名监事外，其余均应设立监事会，作为公司监察机构。 股东只有确立了公司组织机构及公司高级管理人选后，才可申请设立登记。 （七）有限责任公司的设立登记 根据公司登记管理条例，设立有限责任公司：应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司：应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。 申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：公司法定代表人签署的设立登记申请书；全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；公司章程；依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；股东的主体资格证明或者自然人身份证明；载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；公司法定代表人任职文件和身份证明；企业名称预先核准通知书；公司住所证明；等。 公司登记机关决定予以受理的：应当出具受理通知书；决定不予受理的，应当出具不予受理通知书，说明不予受理的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。公司登记机关作出准予公司设立登记决定的：应当出具准予设立登记通知书，告知申请人自决定之日起10日内，领取营业执照。公司登记机关作出不予登记决定的，应当出具登记驳回通知书，说明不予登记的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。 经公司登记机关核准设立登记并发给企业法人营业执照，公司即告成立，取得法人资格，具有权利能力和行为能力。第三节 有限责任公司的资本制度 一、有限责任公司的股东出资 （一）概念 有限责任公司的资本：由股东的出资额构成，股东的出资额之和即公司的资本总额。 出资不平等主义即单一出资制：指股东只认购一份出资，但各股东所认购的出资数量可以不同，也不要求其为某数目的整倍数。在实践中，大多数有限责任公司就是采用这种制度。单一出资制的有利之处在于股东的出资额大小可以根据自身情况及公司资本的需求而定，简便易行，但是这种方式在股东表决权的行使及计算上不方便。 （二）出资的缴纳和违约 我国公司法采用了法定资本制的分期缴纳形式，实行“一次发行、分期缴纳”。 股东如不按照规定缴纳认缴的出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、知识产权、土地使用权等非货币出资的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当交由该出资的股东补充其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。 （三）出资方式 我国公司法第27条第1款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”公司登记管理条例第14条明确规定：“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”下文结合这两者的规定介绍几种非货币出资形式： 1.实物出资。（1）实物的要求：应当为公司生产经营所需的建筑物、设备或其他物资。（2）实物的评估：并应当委托具有资格的资产评估机构进行资产评估，数额不大的，可由股东各方按照国家有关规定确定实物作价。其中用国有资产出资的，国有资产评估结果应由国有资产管理部门核资、确认。（3）实物及其相关凭证的移交和过户登记：股东应当将出资实物的购买凭证、会计文件如账簿等转交公司，根据公司章程，还应当向公司转移实物的实际占有。有的实物如房屋、车辆和船舶等，根据国家管理规定应当办理登记和过户手续。 2.以知识产权出资。知识产权为无形资产，具有一定的财产价值，对于许多公司，尤其是知识密集型的公司意义重大。知识产权的范围： 广义的知识产权包括著作权及邻接权、专利权、商标权、地理标志权、发现权、集成电路布图设计权及未公开信息专有权等；狭义的知识产权一般包括著作权（版权）、商标权和专利权。对知识产权出资者的要求：以知识产权出资的股东，必须是该知识产权的合法持有者。如我国专利法规定，凡是登记为专利权的股东，可以此作为出资。依照某种使用许可协议获得知识产权使用权的股东，不得以该工业产权作为出资。 3.股东以土地使用权作价出资。应当符合以下原则：以土地使用权出资的，应当到土地登记管理机关办理权利转移手续，将原本属于股东名下的土地使用权转移到公司名下。 4.股权和债权出资。关于股权和债权出资是理论界讨论比较多的出资方式，实践中也普遍存在股权和债权出资的现象。从公司法和公司登记管理条例的有关规定来看，这两者并没有在绝对排除之列。 股权出资：是股东用其持有的在其他公司的股权投人公司进行出资的行为。但实践中的企业改制、企业重组，尤其是组建上市公司的过程中，存在着大量的股权出资行为。股权出资关键是要确定股权的价值，因此要做好股权评估、股权移转等相关法律程序。 债权出资：是股东以对第三人享有的债权投人公司进行出资的行为。加拿大、德国等禁止债权出资，而意大利则允许债权出资。我国实践中大量存在“债转股”的现象。债权出资关键要做好适格债权的甄别选择、债权出资的风险防范（如提供担保）和相关法律程序的切实履行等。 公司法第27条第3款规定有限责任公司的货币出资不得低于注册资本的30%。（五）出资证明书 出资证明书，又称出资证明传统公司法理论称之为股单，是有限责任公司成立后，签发给股东证明其已交纳出资的凭证。是有限责任公司股东股权的表现形式。有限责任公司的各种股权都表现为出资证明，股东在召开股东会议时，就是凭借出资证明书所记载的股权比例计算表决权。出资证明书，是一种证明文书，不能流通。 出资证明书应当记载下列事项：公司的名称；公司成立的日期；公司注册资本的总额；股东姓名或者名称、认缴的出资额和出资日期；出资证明书的编号及核发日期；公司的签章。 （六）有限责任公司股权与股份有限公司股份的区别 有限责任公司的股权与股份有限公司的股份在理论上有类似的地方，都是组成各自公司资本的金额单位，二者的称谓可能相同，但是二者有较大的区别： 1.发行的主体不同。股份是股份有限公司发行的，而股权是有限责任公司发行的。我国公司法中，将有限责任公司股东所享有的权利称为股权，没有任何条款中将其称为“股份”；股份有限公司中也没有将“股份”称之为“股权”的条款。 2.表现形式不同。股权表现为出资证明书，而股份有限公司的股份则称之为股票。出资证明书与股票的区别是十分明显的：票面金额的表现不同。一般情况下，出资证明书的票面金额不一定相等，而股票的票面金额肯定是相同、统一的。同时，股票还有“额面股”（面额股）与“无额面股”（无面额股）之分，即有的股票可能没有票面金额，出资证明是绝对不可能不记载票面金额的。是否记名不同。出资证明书必须记名的，而股票分类中有记名股票与无记名股票之分；股票作为有价证券是证券市场中最为主要的一种证券，可以上市交易，而出资证明书是证据证券。 3.转让的限制不同。（1）股权转让受到限制，我国公司法第72条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”（2） 股份（股票）则转让自由，我国公司法第138条规定，“股东持有的股份可以依法转让”；第139条规定，“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行”。 二、有限责任公司股东股权的转让 （一）股权转让的概念 股权转让是指公司股东将向公司缴纳的出资及因此产生的权利和义务，一部或全部地、概括地转移给其他股东或股东以外投资者的行为。 1. 股权转让是股权买卖行为。股权是因出资形成的与股东身份相联系的权利义务的集合，股权是关于股东地位的概括性表述，本质上是股东对公司及其事务的控制权。有限责任公司股东股权的转让中，转让方所转让的是对公司的控制权；接受方所获得的是对公司的控制权。正是在此意义上，投资者购买股权的行为又被称为公司收购行为。 2. 股权转让不改变公司的法人资格。股权转让结果只是公司股东发生变化，出让方的原股东地位被受让方取代，受让方成为公司的股东。但就公司本身来说，除了因股东变更而发生若干登记事项的改变外，公司法人资格没有改变。 3股权转让是要式行为。公司法第74条规定：“依照本法第72条、第73条转让股权后，公司应当注销原股东的股权证明书，向新股东签发股权证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其股权额的记载。”公司登记管理条例第35条规定，有限责任公司变更股东的，应当自变化发生之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的法人资格证明或者自然人的身份证明。所以，没有办理股权转让登记手续的，股权受让方在法律上并没有获得公司股东的身份，出让方也不丧失其原有的股东身份。 （二）股权转让的两种方式 1.公司内部的股权转让。公司法第72条第1款规定，“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”。各国公司法对股权内部转让不作特殊限制。 我国公司法第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”也就是说，除非章程有相反约定，否则，股东的继承人、受遗赠人或其配偶因继受股权而成为有限责任公司股东。 2.公司外部的股权转让。公司法第72条对公司外部的股权转让作了比较明确的规定。特征： （1）优先保护出让股东的利益，同时提供优先购买权方式保护其他股东利益。当股东提出向公司以外其他投资者转让股权时，公司其他股东如果不同意，应该自己接受该转让，如果不接受转让的，就视为同意进行外部转让。因此，只要股东决定以转让股权方式退出公司，就肯定可以实现其退出公司的目的。 同时，公司法第72条第3款规定了其他股东的优先购买权。因此，经过公司其他股东过半数同意的对外股权转让，股东应当将其向公司以外第三方提出的转让条件告知公司其他股东；公司其他股东在同等的转让条件下可以优先于该第三方购买该转让的股权。 （2）转让规则。这里的“过半数”是除转让方以外股东的过半数。换言之，拟转让股权的股东不算人投票权的基本人数内。例如，在公司有3名股东的场合，如果两方股东对此持有相反的意见，拟出让方就无权单方决定向公司外转让股权。 三、有限责任公司资本的增加 （一）增资与增资认购权 增资：是指公司成立后，为扩大经营实力规模，提高公司资信程度，依法增加注册资本的行为。 有限责任公司的增资可采用两种方式：增加新的股东。即公司将增资认购权授予某些股东之外的待定人，由股东以外的其他投资者认购增资。这种方式将改变原来的出资比例与股权结构。增加后的股东人数不得超过公司法规定的有限责任公司的最高股东人数限制。公司原股东增加出资额。公司原股东可以根据原出资比例相应增加出资额，也可以依股东约定由单个或部分股东增大出资。原股东增资的方式可以另外缴纳出资，也可以将公司的资本公积金或应该分配给股东的股利转化为股本。 公司法第35条规定，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外，赋予了股东的增资认购权。 （二）公司增加注册资本的程序 1.股东会决议。我国公司法第44条规定，有限责任公司增加注册资本“必须经代表2/3以上表决权的股东通过”。 2.修改公司章程。公司注册资本是公司章程的必要记载事项，增加注册资本必然会直接影响公司章程所载事项，故增资必须修改公司章程。 3.股东认购出资。根据公司法第35条规定，公司原有股东只有增加认购出资的权利而无此项义务。就认购出资而言，行使优先认股权的股东必须在规定的时间内缴纳出资，但股东有权不行使此项权利。 4.办理公司变更登记。有限责任公司增加注册资本，应当提交具有法定资格的验资机构出具的验资证明，并且应当自股款缴足之日起30日内向公司登记机关申请变更登记实收资本。（详见公司登记管理条例第31、32条） 四、有限责任公司注册资本的减少 （一）概念 有限责任公司注册资本的减少，即减资:指公司资本过剩或亏损严重，根据经营业务的实际情况，减少注册资本的行为。减资发生于以下两种情况：由于经营规模发生变化，公司资本过多，形成资本过剩。如果资本维持不变，导致资本的闲置和浪费，不利于发挥资本效率，同时增加分红负担。这种情况下的减资，可将股东已缴纳的部分出资返还股东。公司经营不善亏损，公司资本与实际资产严重不符，此时，公司的资本失去证明公司资信情况的法律意义，不仅不利于保护债权人，股东也得不到应有的回报。这种情况下的减资，实际并无多余款项可退还股东，实为名义减资，一般采取直接赊销出资额的做法。 （二）公司减少资本的程序 公司减资规定各种实体和程序条件的限制主要是：限制公司减资数额，即减资后，公司注册资本不得低于法定的最低资本限额；限制公司减资程序，公司减资必须履行比增资更为复杂的审查及决议程序；限制减资目的，即公司不得为了逃避债务而减资。根据我国公司法，有限责任公司减资应该遵循以下程序： 1股东会决议，并修改公司章程。依照公司法第44条规定，有限责任公司减资“必须经代表2/3以上表决权的股东通过”。减少资本必然会直接影响公司章程所载事项，故必须同时修改公司章程。 2.公告通知债权人。根据公司法第178条规定，有限责任公司减少注册资本“必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额”。 3.办理公司变更登记。根据公司登记管理条例第31条第4款规定，有限责任公司减少注册资本“应当自公告之日起45日后申请变更登记，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明”。第四节 有限责任公司的组织机构 一、股东与股东会 （一）有限责任公司的股东 有限责任公司股东：即在有限责任公司中合法地拥有投资权利的人。凡是作为公司股东的，就享有公司法上规定的股东各项权利。本公司不得拥有其自身的投资，所以不是本公司股东有限公司股东分为初始股东和后继股东：初始股东有时又称创设股东，是指签署有限公司章程并按照章程规定缴纳出资的人。后继股东则指依照法定程序获得股权的其他合法投资者。无论是初始股东和后继股东，股东必须登记在册方可确定其股东身份。 股东名册：我国公司法第33条规定：“有限责任公司应当配置股东名册，记载下列事项：股东的姓名或者名称及住所；股东的出资额；出资证明书编号。” 1.股东资格的取得。 （1）设立取得。这是指通过公司设立而获得股东资格。这是初始股东获得股东资格的唯一方式。公司完成设立登记后，签署公司章程并据此向公司缴纳出资的人，均为通过设立而获得股东资格的人。 （2）受让取得。这是指在公司成立后，通过接受公司股东股权转让行为，依法获得股东资格。例如公司股东在与拟受让其出资的受让投资者签署协议并经法定程序后，该受让股权方即获得股东资格。这是后继股东获得股东资格的主要方式。 (3)增资取得。这是指公司为了扩大资本规模而向公司外投资者提供出资认购权后，公司外新出资者因其出资而获得股东资格的情况。 (4)合并取得。为公司合并时，因合并而丧失法人资格的原股东依法获得存续公司或新设公司的股东资格。这是依照公司合并规则而获得股东资格的情况。 (5)继承、获赠取得。这是指公司股东的继承人于股东死亡后，依照公司法和继承法有关规定继承股权，并经法定程序获得股东资格。 2.股东资格的消灭。所谓股东资格消灭是指公司现有股东因法定原因而丧失股东身份。其原因主要包括： （1）股东转让股权。分为全部出让其股权和部分出让其股权的。 (2)公司法人解散或破产。法人解散或破产将导致法人资格的消灭，公司的股东的资格也因此而消灭。 （3）股东死亡。仅指公民死亡而丧失股东资格，公司股东全部或部分丧失行为能力并不导致股东资格的消灭。 3.股东的权利。公司法第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”此外，公司章程可以进一步在法律范围内赋予股东各项权利。有限责任公司股东的权利具体如下：（1）按照实缴的出资比例分取红利。（2）新增注册资本的优先认缴权。（3）股权转让权。(4)在与非股东同等条件下，优先购买其他股东转让的股权。（5）按照出资比例分配剩余财产权。公司解散后，成立清算组对公司财产进行清算。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。（6）在股东会会议上行使表决权。（7）选举或被选举为董事、监事。（8）10%以上表决权股东可以提议召开临时股东大会。（9）查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告以及查阅公司会计账簿的权利。（10）公司章程规定的其他权利。 4.股东的义务。有限责任公司的股东应当承担如下义务： (1)按期足额缴纳公司章程中规定的各自认购的出资额(2)出资填补责任，有限责任公司成立后，发现非货币出资的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。 (3)以其认缴的出资额为限对公司承担责任，一旦公司破产或者其他原因造成公司资不抵债时，股东无权收回其投资。(4)股东在公司登记后，不得抽逃出资。（5）遵守公司章程的规定。 （二）有限责任公司股东会 1.股东会的性质。公司股东会是由全体股东组成的行使公司权力的机构。在我国，股东会是有限责任公司的必设机构。除了法律特殊规定，各个有限责任公司无论其规模及人数存在何种差异，都必须设置股东会。2.股东会的职权。公司股东会应当依照公司法第38条和公司章程的规定，行使其职权： （1）决定公司的经营方针和投资计划（如投资方向、步骤、目标等）。(2) 选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。（3）审议批准董事会的报告。 （4）审议批准监事会或者监事的报告。(5) 审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。 (7) 对公司增加或者减少注册资本作出决议。（8）对发行公司债券作出决议。(9) 对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。（10）修改公司章程。（11）对公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所作出决议。（12）公司章程规定的其他职权。 3公司股东会的会议制度。公司股东会是以会议形式行使其职权的。 （1）股东会的种类。根据公司法规定，股东会会议有定期会议和临时会议两种。定期会议应当按公司章程规定的时间召开，由于实践中该期限多为1年，故又称年度会议。临时会议:是指根据公司情况，依照法定程序临时召开的股东会会议。根据公司法规定，代表1/10以上表决权的股东，1/3以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时股东会会议的，应当召开临时会议。 （2）股东会的召开及议事规则。 首次股东会的召集和主持：由出资最多的股东召集和主持，会上应通过公司章程、确定公司领导机构及有关事项。 股东会召集和主持的一般规定：有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举的一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召