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书书书 第一章 宪法基本理论 本章导读 本章主要论述和分析了宪法的调整对象 宪法概念的产生与演变 宪 法规范的特征 宪法的制定与修改 宪法的解释与宪法的渊源 宪法的基本 原则等问题 宪法学的基本理论是学习宪法的基础 本章重点包括 宪法 分类 宪法制定主体 制宪机关与制宪程序 宪法修改的主体与程序 宪法 解释的主体与原则 宪法规范的特点 宪法与宪政的联系与区别 第一节 宪法的概念和本质 一 宪法的概念 近代以来 人们开始频繁地使用 宪法 这一概念 实际上 在近代以前即已存在 宪法 这一概念 同时 近代以来 人们也是在不同意义上使用 宪法 这一概念 一 宪法词源的演变 据考证 在我国诸多历史典籍中早已有 宪 宪法 宪章 等词汇的记载 例如 0 2 公司第二次 和第三次特许状时 也采用过这一词 据考证 西方国家最早谈论宪法的学者是古希腊的亚 里士多德 他曾说 政体 宪法 为城邦一切政治组织的依据 其中尤其着重于政治所由以 决定的 最高治权 组织 他还说 法律实际是 也应该是根据政体 宪法 来制定的 当然不 能叫政体来适应法律 英国在近代资产阶级革命过程中 确立了以代议制为基础 限制王权 保障民权的民主制度 并将其用法律的形式加以肯定和确认 英国人借用拉丁文 芬 纳在 比较政府 一书中也认为 宪法就是在各政府机构及其官员之间分配职能 权力和义务 规定其与公众关系的法典 三 立宪主义意义上的宪法 立宪主义的实质是要通过制定法律以限制国家权力而保障人权 因此 立宪主义意义上 的宪法 又可以称为实质意义上的宪法 它是指一个国家存在通过限制国家权力 以保障人权 的法 世界上绝大多数国家的宪法属于立宪主义意义上的宪法 这样的宪法可以是一个统 一的成文法典 也可以是分散的一系列法典 这样的宪法在地位上可以是居于一切法律之上 也可以是与其他法律的地位相同 因此 只要是在本质上存在限制国家权力的法 而这个法 或者这些法的核心价值是保障人权 那么 这个国家就存在宪法 近代以来 绝大多数国家制定了统一的成文法典 由这一统一的成文法典去完成限制国 家权力 保障人权的使命 人们将这一成文法典称为 宪法 也有极少数国家 采用分散的形 式制定了一系列限制国家权力 保障人权的法律 这样的国家也存在宪法 例如 英国在资产 阶级革命过程中 伴随着革命的进程 国会制定了一系列限制王权 保障民权的法律 因此 在 立宪主义意义上也可以说英国是存在宪法的 立宪主义意义上的宪法既包括在一个国家的法的体系中居于最高地位 具有最高法律效 力的宪法 也包括虽然制定了成文法典宪法 但宪法在一个国家的法的体系中并不居于最高 地位 不具有最高法律效力的宪法 四 部门法意义上的宪法 在法学研究中 人们通常以调整对象和调整方法为标准 将法律划分为不同的部门 法 律都以社会关系为调整对象 宪法同样也调整着社会关系 宪法主要以国家与公民之间这一 社会关系为调整对象 与其他的法律所调整的社会关系存在着巨大的差异 宪法在调整国家 与公民之间关系时 采用的基本方法是通过控制 合理分配和保障国家权力的运行 因此 宪 法又是一个特定的法律部门 就部门法意义上的宪法而言 它是所有调整国家与公民之间关系的法律规范的总和 既 包括在一个国家的法的体系中居于最高地位 具有最高法律效力的宪法 也包括了具有一般 法律效力的法律 即宪法性法律 如在我国 部门法意义上的宪法包括 4年宪法 四个宪 法修正案 年 年 年 4 6 6 5年 还包括选举法 全国人大组织法 地方各级人 大和政府组织法 全国人大和地方各级人大代表法 人大常委会监督法 国务院组织法 公务 员法 立法法 法院组织法 检察院组织法 法官法 检察官法 民族区域自治法 香港基本法 澳门基本法 国籍法 集会游行示威法 戒严法 国旗法 国徽法等 五 根本法意义上的宪法 所谓根本法意义上的宪法 是指不仅制定了成文法典 而且成文法典在一国的法的体系 中居于最高地位 具有最高法律效力的宪法 根本法意义上的宪法又被称为 高级法 最高 法 近代以来 世界上绝大多数国家都制定了此类宪法 在成文宪法典中 一般都明确规定 了宪法的地位 例如 5 3年的日本国宪法第 条规定 本宪法为国家的最高法规 与本宪 法条款相违反的法律 命令 诏敕以及有关国务的其他行为的全部或一部 一律无效 美国宪 法第3条规定 本宪法和依本宪法所制定的合众国法律 以及根据合众国的权力已缔结或将 缔结的一切条约 都是全国的最高法律 每个州的法官都应受其约束 尽管任何州的宪法和法 律中有任何与此相反的规定 上述参议员和众议员 各州州议员 以及合众国和各州所有行 政和司法官员 应宣誓或作代誓宣言拥护本宪法 但决不得以宗教信仰的声明作为担任合众 国属下任何官职或公共委托的必要资格 7年通过的格鲁吉亚宪法第3条规定 格鲁吉 亚宪法是国家的基本法 所有其他法律文件都应符合宪法 格鲁吉亚立法应符合公认的国 际法原则和准则 格鲁吉亚参加的国际条约和协议不得抵触格鲁吉亚宪法 比国内法令 法规 优先具有法律效力 7年通过的哈萨克斯坦共和国宪法第5条规定 宪法具有最高的法律 效力 在共和国全境必须执行 我国现行宪法关于宪法具有最高地位的规定 其具体化程度和明确性可以说是新中国历 部宪法中从未有过的 也可以说是世界宪法史上最为全面和明确的 现行宪法序言的最后一 段明确规定 本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果 规定了国家的根本制度 和根本任务 是国家的根本法 具有最高的法律效力 此外 在宪法总纲第7条还针对我国的 实际情况 就宪法的最高法律效力的具体表现和要求做了规定 一切法律 行政法规和地方 性法规都不得同宪法相抵触 一切国家机关和武装力量 各政党和各社会团体 各企业事业 组织都必须遵守宪法和法律 一切违反宪法和法律的行为 必须予以追究 任何组织或者个 人都不得有超越宪法和法律的特权 可见 根据我国现行宪法的这一规定 在我国 宪法作为 国家根本法 不仅在法律规范范畴居于最高地位并具有最高法律效力 而且在整个社会规范 范畴也同样居于最高地位并具有最高法律效力 因为绝大多数国家的宪法属于根本法意义上的宪法 因此 通常所说的 宪法 是指根本 法意义上的宪法 这种意义上的宪法不仅体现了立宪主义精神 而且在规范层面上明确 具 体 全面 在法律效力上居于最高 便于判断法律的合宪性 有利于保证一国之内法规范的统 一性和宪法秩序的统一性 二 宪法的地位 近代以来 一国的法的体系都是由宪法 刑法 民法 行政法 诉讼法等诸多法的表现形式 构成的 实际上 宪法是一个国家的法的表现形式之一 一方面法所具有的性质和特征 作为 一个国家的法的组成部分之一的宪法也同样具有 宪法与法的其他组成部分具有共同性 它 们都是国家制定或者认可的 被奉为法的形式的统治阶级意志的体现 并由国家强制力保障 其实施的行为规范 都是通过规定社会关系参加者的权利义务来确认 保护和发展对统治阶 级有利的社会关系和社会秩序 都是统治阶级治理国家的重要工具 宪法规范的内容与其他 法律规范一样 都主要取决于社会的物质生活条件 另一方面 宪法是国家的根本法 高级法 是 法律的法律 宪法是国家的根本法 并不 是就一切有宪法的国家而言的 而仅仅是就成文宪法的国家即具有形式意义的宪法而言的 在不成文宪法的国家 其 宪法 是指实质意义上的宪法和部门法意义上的宪法 而非形式意 义上的宪法 在这类国家 没有宪法与法律在法律效力上的差异 而只有法律内容上的差异 成文宪法国家通常规定为宪法典上的内容 这类国家将其规定为法律的内容 在部门法意义 上把这类法律称为 宪法性法律 宪法性法律与规定其他内容 调整其他社会关系的法律在 制定和修改程序上是完全相同的 其法律效力亦就完全相同 在这类国家 宪法的地位也就 是法律的地位 宪法性法律与规定其他内容的法律的地位是完全相同的 宪法秩序也就是法 律秩序 议会通过一项宪法性法律 在以后的立法中又通过了一项法律 该项法律与此前通 过的宪法性法律在内容或者精神上有所抵触 只被看做是对前一项宪法性法律的修改 而不 被看做是违反了宪法性法律 因此 在这类国家并不存在成文宪法国家一般为保障宪法地位 和权威而建立的违宪审查制度 违宪审查制度在这类国家不仅没有必要 而且也缺乏存在的 基础和根据 宪法作为国家根本法 是将宪法与同样作为一个国家的法的体系的其他组成部分 特别 是法律相比较而言的 与法律相比较 宪法具有以下三个特征 它们决定了宪法在一个国家 的法的体系中的根本法地位 一 宪法规定了一个国家最根本性的内容 宪法的内容涉及一个国家的政治 经济 文化 社会 对外交往等各方面的重大原则性问 题 涉及一个国家的根本制度和基本制度问题 如我国宪法规定了我国的社会制度和国家制 度的基本原则 国家性质 政权组织形式 国家结构形式 公民的基本权利和义务 中央及地方 国家机构的设置和各国家机关之间的相互关系 以及作为国家象征的国旗 国歌 国徽 首都 等 这些内容是我国国家生活和社会生活中最根本 最重要的问题 而普通法律所规定的内 容 只涉及国家生活或者社会生活中某一方面的重要问题 例如 婚姻法主要调整婚姻和家庭 方面的问题 刑法主要规定什么是犯罪及对犯罪行为如何追究刑事责任的问题 我国现行宪 法序言明确规定 本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果 规定了国家的根本 制度和根本任务 是国家的根本法 具有最高的法律效力 宪法基于制宪的基本理念 从根本上体现着人民主权原则 国家权力制约原则 基本人权 保障原则和法治原则 从宏观上 总体性地规定控制 合理分配和保障国家权力运行的基本规 则 以保障人权 而其他法律则是依据宪法的基本原则 基本精神和基本规范 从所调整的具 体的社会关系的特点出发 具体地规定着控制 合理分配和保障国家权力运行的规则 以保障 人权 例如 立法法依据宪法的规定 针对立法法运行的特点 去具体规定控制 合理分配和 保障立法法运行的规则 行政法依据宪法的规定 针对行政权运行的特点 去具体规定控制 合理分配和保障行政权运行的规则 即使是民法这样的私法 也同样是依据宪法的规定 具体 规定控制 合理分配和保障国家权力介入民事权利的范围和限度 以保障公民的民事权利 二 宪法有着更为严格的制定和修改程序 宪法所规定的内容是国家生活和社会生活中最根本性的问题 为了保证宪法的尊严和相 对稳定性 并从形式上赋予其最高法律效力 绝大多数国家在制定宪法和修改宪法的程序上 的要求比普通法律更为严格 在宪法制定方面 与普通法律的制定相比较 主要有两点不同 宪法的制定一般要 求成立一个专门机构 如制宪会议 制宪议会 宪法起草委员会等 该专门机构的职责就是起 草或者制定宪法 在完成起草或者制定宪法的任务以后 该专门机构即予以解散 如美国为 起草 年宪法 由各州推选的代表在费城召集了 制宪会议 法国为制定 年宪法 将 原来三级会议中的第三等级组成 制宪议会 我国在制定 7 5年宪法时 就曾专门成立了 宪法起草委员会 一般情况下 普通法律的起草和制定由常设的立法机关进行 无须成立 专门的机构 有时虽然普通法律的起草由特定的专门机构进行 但其通过只能由立法机关进 行 宪法草案的通过程序比普通法律严格 一般要求最高立法机关的议员或者代表的特定 多数 如4 5或者5 7以上同意 有的国家还要求举行全民公决 由有选举权的半数以上 的选民通过 在一些联邦制国家 还要求由组成联邦的各个或者多数成员国 州 邦 共和国 通过 而普通法律的通过只要求立法机关的议员或者代表过半数同意即可 有的甚至规定 参加会议的议员或者代表的过半数同意即可通过法律 如我国宪法第3 5条第4款规定 法 律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过 4 在宪法修改方面 与普通法律的修改相比较 宪法修改主要有四点严格要求 宪法 修改权的主体由宪法设定 通常由最高立法机关或者全民公决通过宪法修正案 在联邦制国 家 则需要由组成联邦的各部分通过 只有宪法规定的有限的特定主体才可提出修改宪法 的有效议案 如美国宪法第7条规定 国会两院三分之二议员认为必要时 应提出本宪法的 修正案 或根据各州的三分之二州议会的请求 召开制宪会议提出修正案 我国宪法第3 5条 第 款规定 宪法的修改由全国人大常委会或者 7以上的全国人大代表提议 因而 在我 国 除此两个特定的主体以外的一切组织和个人都无权向全国人大提出有效的修宪议案 而 有权提议修改普通法律的主体则更广泛一些 即凡是有权向立法机关提出法律草案的主体都 有权提议修改法律 修改宪法的程序比普通法律严格 如日本国宪法第 3条规定 本宪 法的修改必须经各议院全体议员三分之二的赞成 由国会提议 向国民提出 并得其承认 此 项承认 必须在特别国民投票或国会规定的选举时举行的投票中获得半数以上的赞成 宪法 的修改在经过前款承认后 天皇立即以国民的名义 作为本宪法的一个组成部分立即予以公 布 美国宪法规定 宪法修正案的通过必须有 5的州议会或经 5的州修宪会议批准才能 生效 我国宪法规定 修改宪法由全国人大以全体代表的4 以上的多数通过 而普通法律 的修改由全国人大及其常委会以全体代表或委员的过半数通过即可 有些国家明确规定 宪法的某些内容不得修改或者在宪法通过以后的一定时间内不得修改宪法 如意大利宪法 第 条规定 共和政体不能成为修改的对象 法国现行宪法第 条规定也作了类似的规 定 法国现行宪法还规定 任何有损于领土完整之修改程序 不得着手及进行 在符合宪法 规定及法定的法律修改程序的前提下 普通法律的修改一般没有限制 三 宪法具有最高的法律效力 宪法的最高法律效力是指在一个国家之内 相对于所有社会主体的行为 宪法的效力是 最高的 在一个法治国家 法律调整着所有的社会关系 即所有的社会主体都纳入了法律的 调整范围 宪法调整的主要对象是国家权力 而国家权力运行的方式主要有两种 包括依据 宪法制定法律和依据宪法作出具体的宪法行为 因此 宪法的最高法律效力是与法律和直接 依据宪法作出的具体宪法行为相比较的 但国家权力运行的最基本的方式是制定法律 同 时 在有法律的情况下 社会主体作出行为的直接依据是法律 判断这些行为的依据是法律而 不是宪法 所以 通常情况下 宪法的最高法律效力是与一般法律相比较而言的 不言而喻 一切法律都具有效力 但宪法的效力在所有法律之中是最高的 宪法的最高法律效力主要表 现在以下两个方面 宪法是一般法律的制定基础和依据 宪法的基本功能就是确定国家生活和社会生活中的根本制度 基本制度和基本原则 从 宏观上和总体上确定控制 分配和保障国家权力运行的规则 规定公民的基本权利和义务 再 由立法机关依据宪法的规定通过制定一般法律进行具体化 成为社会实际生活的具体规范 宪法与一般法律的关系是 母法 与 子法 的关系 一般法律是由宪法派生出来的 因此 国 家立法机关在进行日常立法时 必须依据宪法的规定 以宪法的规定为基础 无论一般法律 是否明确规定其是依据宪法而制定的 事实上它们都是依据宪法的规定制定的 如 中华人 民共和国国家赔偿法 第 条规定 为保障公民 法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的 权利 促进国家机关依法行使职权 根据宪法 制定本法 宪法上相应的根据主要是第5 条 即 由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人 有依照法律规定取得赔偿 的权利 有的法律的内容在宪法可能没有相应的 直接的明确规定 其也是根据宪法的规定 而制定的 不过其依据是宪法的原则和精神 或者是宪法上的一系列规定 如 中华人民共和 国行政诉讼法 在宪法上就没有明确的依据 但它也是根据宪法关于社会主义法治的基本精 神 对国家机关及其工作人员的基本要求及保障公民的基本权利的规定而制定的 4 一般法律的规定与宪法相抵触无效 国家立法机关制定的任何一般法律都具有法律效力 但是其前提必须是与宪法相一致 这是保证一个国家必须具有统一的宪法秩序的需要 也是从根本上保障人权的需要 如果一 般法律的规定与宪法的规定 原则及精神相抵触 或者相抵触的部分无效 或者全部无效 即 违反宪法的法律不是法律 当然也就没有法律效力 实际上 除普通法律以外的法的其他表 现形式 与普通法律一样 也必须以宪法为基础 依据宪法的规定而制定 并不得与宪法的规 定相抵触 为了保证宪法的最高法律效力 各国根据本国的具体国情 都建立了违宪审查制 度 以审查判断法律是否与法律相抵触 违宪审查机关在认为法律违反宪法的情况下 或者 直接撤销违反宪法的法律 或者在具体案件中拒绝适用违反宪法的法律 宪法与条约的关系也涉及宪法的最高法律效力问题 宪法是国家的根本法 在一国之内 具有最高的法律效力 而条约是国际法主体间依据国际法所缔结的据以确定其相互权利义务 的协议 关于宪法与条约的关系 存在着宪法优位说和条约优位说两种截然对立的学说 世 界上只有极少数国家的宪法明确规定条约的效力低于宪法 将条约纳入违宪审查的范围 例 如 年的菲律宾宪法规定 一切涉及条约 政府协定或法律合宪性的案件 应由最高法院 全庭审讯和判决 毛里塔尼亚宪法规定 最高法院负责监督法规及国际协定是否符合宪法 绝大多数国家的宪法中对宪法与条约的法律效力的高低问题未作明确的规定 违宪审查机关 在进行违宪审查时也以条约具有 高度政治性 属于 国家行为 而回避对条约是否符合宪 法作出判断 违宪审查机关的这种态度 实际上既是对本国政府签订国际条约及国会批准国 际条约的行为表示尊重 也是对其他国家表示本国履行国际条约的诚意 我国宪法也没有规 定宪法与条约的关系 但宪法在序言中规定 我国以和平共处五项原则 发展同各国的外交关 系和经济 文化的交流 从宪法的这一规定可以看出 我国对于已经缔结的国际条约是愿意 诚实履行的 三 宪法的本质特征 宪法是人成为真正意义上的人 获得人的尊严的产物 在社会成员普遍成为真正意义上 的人 人的尊严获得尊重的基础上 人权观念自然地成为了社会成员的普遍认识 人权观念 的形成和普及过程 实际上解决的是人与国家的关系 人权与国家权力的关系 在此基础上 必然地形成了人民主权的观念 在人民主权原则下 也就需要制定宪法 实施宪政 以保证人 民主权的实现 保证人权的实现 人民主权原则在制度上的展开 即民主制度 因此 宪法是 民主制度的法律化 宪法通过创制各种民主制度 以保证人民主权的实现 在一个具体的国家之中 人民是一个概括性 总体性的概念 它包含了组成这个具体国家 的所有社会成员 是组成这个具体国家的所有社会成员的总称 从人民主权原则出发 人民 是宪法的制定权主体 而在人民之中 又包含着不同的阶级 阶层 集团和群体 这些不同的 阶级 阶层 集团和群体又都具有特定的经济利益和政治利益 因此 宪法反映了一国当时的 各种政治力量对比关系 由于宪法所规定的是国家生活和社会生活中最根本性的问题 因而 它是一国各种政治力量对比关系的全面 集中表现 政治力量对比关系首要的是阶级力量对比关系 宪法反映阶级力量对比关系 表现在以 下三个方面 宪法是阶级斗争的产物 宪法总是由在阶级斗争中取得胜利 从而掌握国家政权的阶级制定的 总是对阶级斗争 的总结 年法国宪法是法国资产阶级在 年大革命中取得胜利的最后总结 年 苏俄宪法是俄国工人阶级在取得十月革命胜利后制定的 我国 7 5年宪法是中国革命成果 的总结 4 宪法规定了社会各阶级在国家中的地位及相互关系 宪法是统治阶级制定的 因而统治阶级在制定宪法时 首要的任务就是把统治关系法律 化 即哪个阶级是统治阶级 哪个阶级是被统治阶级 哪个阶级是同盟者 用法律的形式加以 确认 使统治阶级的统治地位合法化 以得到法律的保障 宪法随着阶级力量对比关系的变化而变化 这种变化主要表现为两种形式 当阶级力量对比关系发生根本性的变化 即统治关系 发生根本转变时 发生宪法阶级性质的转换 即由资本主义宪法变为