正当防卫限度条件的理解与执行的研究.doc

正当防卫限度条件的理解与执行 关键词: 正当防卫;防卫限度;司法适用内容提要: 重点研究和探讨了对正当防卫限度条件的理解和司法适用;认为限度条件不完全等同于“必要限度”。正当防卫的限度条件,应当理解为防卫行为足以制止不法侵害行为,没有明显超出必要限度,对不法侵害人造成不应有的重大损害。并对刑法第20条第3款是否为“无限防卫”进行了探讨,认为我国刑法中并不存在所谓“无限防卫”的规定。此外,对“行凶”、“暴力犯罪”等规定进行了较深入的研讨。1997年刑法对正当防卫制度所作的重大修订之一,就是正当防卫的限度条件。刑法第20条第2款和第3款分别规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”上述两款的规定,均涉及到对正当防卫限度条件的理解与执行,但是目前在理论和实践中对这两款的规定存在不同的认识,对此的探讨是有理论和实践意义的。一、刑法第20条第2款的限度条件(一)限度条件的含义正当防卫的限度条件,是指防卫正当性必要的量与度的限制条件。即使具备了正当防卫的其他条件,但如在防卫中不能将防卫行为以及造成的损害后果控制在一定的限度之内,而是明显超过必要限度造成重大损害,也会由量变引起质变,使正当合法的防卫转化为非法过当的侵害。所以防卫的限度条件是区别防卫合法与非法、正当与过当的原则标准。这里所使用的“限度条件”,还不完全等同于正当防卫的“必要限度”这个概念。在1979年刑法(以下简称79刑法)中,只要超过了必要限度的防卫,就是不符合正当防卫条件的,因此,不成立正当防卫。但根据1997年修订后的刑法(以下简称97刑法)规定,防卫过当条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害”,即以“明显超过必要限度”和“造成重大损害”为防卫过当的条件。也就是说,当防卫行为未超过必要限度时,当然不存在“造成重大损害”的情况。即使超过了正当防卫的必要限度因没有造成重大损害也仍成立正当防卫。这种情形,在79刑法中以防卫过当论处,而在97刑法中却仍然成立正当防卫。所以,97刑法中的“必要限度”这一概念的基本含义虽然和79刑法中的一样,但是基于97刑法的规定,我们使用“限度条件”这一概念,与“必要限度”的概念加以区别。“限度条件”表明,只有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为才能以防卫过当论处,行为入才承担刑事责任。在刑法修订之前,根据79刑法第17条第2款“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任”的规定,正当防卫的“限度条件”,就是指防卫没有超过必要限度造成不应有的损害。至于如何理解必要限度,刑法理论上有基本相适应说、客观需要说、有效制止不法侵害说三种观点。基本适应说,主张必要限度就是防卫行为和不法侵害行为必须基本相适应,而所谓基本相适应,要根据不法侵害行为的性质和强度,以及防卫的利益的性质等条件决定。客观需要说,主张只要是为了制止不法侵害所需要的,就没有超过必要限度。因此,防卫在客观上的需要强度既可以大于也可以等于,还可以相当于侵害的强度。有效制止不法侵害说,也称为适当说,是基本适应和客观需要说两者的结合。认为防卫是否超过必要限度,要看是否为足以有效制止不法侵害所必需,必要限度也就是必须的限度,但同时应考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度,要同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应,并应作综合分析。第三种观点因吸收了上述两说的合理之处,避免了其不足,成为我国刑法理论上通说。根据97刑法规定,正当防卫限度条件中的“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,两者既有其应独立考察的侧重点,但同时又是“防卫过当”的必要内容。换言之,仅是超过“必要限度”而没有对不法侵害人造成重大损害的,属于非“明显超过必要限度”的防卫,因而不是防卫过当,即造成重大损害是明显超过必要限度的重要内容;仅“造成重大损害”,没有超过必要限度的防卫,当然也非过当防卫。只有既超过必要限度,又造成重大损害的,才能视为是明显超过必要限度的防卫过当。因此,我们认为,正当防卫的限度条件,应当理解为防卫行为足以制止了不法侵害行为,而没有明显超出必要限度对不法侵害人造成不应有的重大损害。所谓“足以制止不法侵害”,即防卫行为的强度为制止不法侵害行为所必需,而且防卫行为的强度与侵害行为的强度基本上相适应,没有明显的超出不法侵害的强度。所谓“没有造成不应有的重大损害”,即根据不法侵害的强度、缓急以及所保护利益的性质和意义综合分析,防卫对侵害者所造成的损害与侵害行为可能造成的危害没有明显不相适应。(二)第20条第2款防卫限度条件的运用一般而言,判断防卫行为的强度是否为制止不法侵害所必需,并且二者的强度是否基本相适应,无明显的差异和是否造成不应有的重大损害时应根据不法侵害行为的强度和防卫行为的强度以及双方的具体情况等因素综合分析。如双方的人数、体力,是否使用武器、武器的性能以及侵害时的客观环境等,以及不法侵害的缓急和不法侵害的权益,进行分析。在上述综合分析中,首先要考察的是不法侵害的强度。如果用小于或相当于不法侵害强度的防卫不足以有效地制止,可以采取大于不法侵害强度的防卫。能用较为缓和的手段足以制止的,不得采用激烈的手段,如果采取明显超过制止不法侵害所必须的激烈手段而造成了不应有的重大损害时,就是超过必要限度。所谓不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性,即不法侵害对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利侵害的危险程度。侵害发生的越急迫,防卫的需要也就越紧迫,防卫的强度也就越大。因此,当防卫强度大于侵害强度的情况下,应考察不法侵害的缓急。所谓不法侵害的权益,就是正当防卫保护的权益,为防卫重大的权益而将不法侵害人杀死,可以认为是为制止不法侵害所必需。但不能为了保护较小的利益而给侵害者造成严重的损害,如果为了保护轻微的权益,即使是非此不能保护,造成了不法侵害人的重大伤亡,也应认为是超过了必要限度。对于没有危及人身安全或生命安全的行为,就不宜用激烈的手段,造成侵害者的重伤或死亡,否则也是明显超过必要限度造成重大损害的过当防卫。根据上述理解,在认定防卫行为是否符合防卫的限度条件时,应注意以下几点:第一,应以正当防卫的必要限度为认定正当防卫的限度条件基础,只有正确了解必要限度的含义,才能准确把握防卫行为是否“明显超过必要限度”。第二,“明显超过必要限度”的防卫,以造成不必要的重大损害为重要标志。即,没有造成不必要重大损害的,一般难于认定是“明显超过必要限度”的防卫。我们认为不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只有在造成重大损害的情况下,才可能存在明显超过必要限度的问题。“明显超过必要限度”主要可包括以下情形:(1)防卫行为所保护的利益明显小于不法侵害人侵害的利益,对不法侵害人造成不必要的重大损害;(2)不法侵害行为明显不具有紧迫性,防卫人却采取了强度大、急迫的防卫手段,对不法侵害人造成不必要的重大损害;(3)根据防卫的发展过程,明显没有必要采取对不法侵害人造成重大损害的防卫手段即可制止不法侵害,但防卫人却采取了这种防卫手段,对不法侵害人造成不必要的重大损害。第三,“明显超过必要限度”与“造成重大损害”应同时具备,才能认定为超过了正当防卫的限度条件。我们认为,不存在仅仅是所谓的“手段过当”、“结果过当”的问题,即使防卫行为超过必要限度但未造成重大损害,也不能以防卫过当论处。二、刑法第20条第3款的限度条件刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这是97刑法对正当防卫制度重大修订的内容。对此款规定,理论和实践虽然持肯定观点的是多数,但对该规定的内容以及理解则有争议。我们认为,该款规定具有一定的积极意义,这是应当肯定的,但对其中的某些规定以及理解还值得进一步探讨。(一)第20条第3款的立法精神和限度条件目前,学者对该款的规定多称为“无限防卫”、“无过当之防卫”或者“特殊防卫”。在探讨其防卫限度条件之前,有必要首先对该款规定是不是“无限制的防卫”进行讨论。刑法第20条第3款是不是“无限防卫”呢?我们的结论是否定的。什么是“无限防卫”?从正当防卫发展的历史来看,所谓无限防卫包含对防卫的范围和防卫的强度无限制两方面的内容。“前者是指防卫可以反击一切不法侵害;后者是指防卫可以造成任何损害。” 1也就是说,所谓无限防卫无论是表现在哪一个方面上的防卫,都是指权利入可以无限制地实施对不法侵害人的防卫。实际上是赋予防卫的权利人具有任意处置不法侵害人的权利。这种无限防卫思想产生于18世纪资产阶级大革命后,是自然法理论、天赋人权思想的产物。19世纪末期20世纪初期,这种以个人权利为本位的防卫思想,已经在法制国家受到极大的批判,取而代之的是社会本位的防卫思想。因此,把已被批判的无限防卫制度加在我国刑法第20条第3款头上,是否恰当,不是没有疑问的。首先,第20条第3款防卫适用的前提,必须符合第1款有关正当防卫的起因条件的规定,即必须是针对不法侵害实行防卫;不法侵害必须是正在进行的;必须具有合法的防卫意图;必须是针对不法侵害者本入实行防卫。只是这里所针对的防卫的对象的范围,必须是特定的犯罪行为,即针对的是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,而不能是其他不法侵害行为。其次,第20条第3款的防卫,同样必须符合第2款没有明显超过必要限度造成重大损害的制约。这里并不存在因为保卫的利益是人身权利,就可以无限制使用防卫权的情况。有学者认为:“关于防卫过当的必要限度不适用针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫。” 2我们认为这种观点不够正确。理由是:第一,辩证唯物主义原理告诉我们,任何事物都有度(量)的规定性,超过了一定的限度,事物就会向它的反面转化,正确的可以转化为错误的,反之亦然。既然第20条第3款规定的是正当防卫,同样也存在转化为过当的可能性。第二,第3款的规定既然是关于正当防卫的规定,则必然受到作为正当防卫原则规定的第1款和第2款的指导和制约。第三,第3款的立法精神并不是一定非要置不法侵害人于死地而后快,只是表明在针对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫时,可以不顾虑造成不法侵害人伤亡而过当,如果造成不法侵害人人身伤亡的,仍然属于正当防卫。这只是放宽了正当防卫必要限度的限制条件,并非说即使已经有效地阻止了不法侵害,也一定非要置不法侵害人于死地。例如,路遇正以暴力实施抢劫的犯罪分子,用木棍将其击昏在地,这已经是有效的制止了不法侵害。那么,是不是允许防卫的人再加上几棍,致其重伤害或者将其打死也是正当防卫?结论显然是否定的。如是,怎能认为正当防卫必要限度的规定不适用于第3款。最后,从刑法第20条第3款规定的精神而言,表明的是针对这样的暴力犯罪,防卫行为可以造成不法侵害人伤亡。“可以造成伤亡”本身就是防卫的“必要限度”。正因为没有不法侵害就没有正当防卫,防卫的“限度”与不法侵害的“限度”是相对立而存在的,防卫的“限度”以不法侵害的“限度”为前提,两者是相互制约、相互依存的。刑法第20条第3款既然规定了作为防卫前提的不法侵害的“限度”是严重危及人身安全的暴力犯罪,同时又规定了防卫的“限度”是“可以”造成不法侵害人伤亡,显然限度是非常明确的。既不能认为是“可以”造成伤亡的就没有限度,也不能认为造成“伤亡”是最高限度就不是限度。综上所述,我们认为第20条第3款规定的精神,在于鼓励公民与严重侵犯人身权利的暴力犯罪作斗争,并非鼓励公民可以不加限制地行使防卫的权利。刑法第20条第3款只是规定不属于防卫过当的情形,即是“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”实行正当防卫的具体规定,这本身就是正当防卫的一部分,与第1、2款正当防卫的原理、原则完全一致,受正当防卫构成条件的限制,并不是“无限防卫”的规定。有学者针对该款的规定指出:“对暴力侵害人实行正当防卫造成伤亡后果当然不负刑事责任。但暴力侵害已经结束、侵害人确实自动中止了暴力侵害或暴力侵害人已经被制服或丧失了继续实施侵害能力时,则不能再对之进行打击。否则,便要承担刑事责任。” 3这一见解无疑是值得肯定的。所以,我们认为在我国刑法中并不存在所谓的“无限防卫”的规定。成立刑法第20条第3款防卫的条件,法条作了原则性的规定:1.防卫的范围限制 必须是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。具体地说:第一,必须是暴力犯罪行为,一般违法的暴力行为和非暴力犯罪不在此列。第二,必须是严重危及人身安全的暴力犯罪,非严重危及人身安全的暴力犯罪不在此列。所谓人身安全,主要包括人的生命健康权、性权利等,完全针对财产性的不法侵害应排除在外。第三,所谓“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”,是指犯罪所使用的暴力的程度以及侵害的急迫性,相当于该款所例举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪。2.防卫的时间限制 防卫必须是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪。所谓正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪,是指暴力犯罪行为已经开始实施并且处于尚未结束的过程之中。既不能针对事前的,也不能针对事后的暴力犯罪实施;既不能针对已经中止或终止的,也不能是针对已被制服失去继续侵害能力而被迫停止的暴力犯罪实施。如认为不法侵害者已不能再实施侵害,还可以继续防卫直至致使其伤亡的认识,是没有法律根据的。当然,除上述特定的限度条件外,也必须具备第1款正当防卫的其他条件,即防卫意图必须是正义的;必须针对暴力犯罪侵害者本人实施等。(二)第20条第3款值得探讨的几个问题1.“行凶”的含义 “行凶”一词并不是刑法用语,更不是分则条文中规定的罪名,将其与杀人、抢劫、强奸、绑架等罪名并列在一起,违反逻辑。在此“行凶”的含义非常含糊,指代不清。“行凶”一词在汉语解释上是指伤害或杀人,而第20条第3款将之与“杀人”并列,说明“行凶”不包括“杀人”,那么“杀人”究竟是指什么性质的行为,是否仅指伤害,难以确定。如果说是指“伤害”,与其规定为“行凶”,不如直接规定为“伤害”明了一些,但是,即使是指伤害,也存在问题,因为对轻微的伤害显然不能适用该规定。实践中对此如何操作,如何防止正当防卫权的滥用,以至于造成执法的不统一,都将是面临的严重问题。2.“暴力犯罪”的含义 “暴力犯罪”原本也并不是刑法上的概念,而是犯罪学中的概念。在各国刑法中,尚无哪一个国家在刑法典中系统、集中规定暴力犯罪这一类犯罪,而是泛指以暴力作为犯罪手段严重危害社会的犯罪行为。例如,日本学者即认为暴力犯罪“是指伴随行使暴力的犯罪,典型的如强盗、暴行、伤害等。所谓暴力,包含暴行以及威胁行使暴行”。根据我国多数学者的看法,归纳起来,所谓暴力犯罪,第一,犯罪是以暴力或者以暴力为胁迫手段内容;第二,犯罪既包括非法侵犯他入人身,也包括非法占有他人财产 4。如果从刑法的意义上说,所谓暴力犯罪中的暴力(包括以将实施暴力的胁迫),是为自然人的故意危害行为(作为)而设立的犯罪要件。“暴力”是指自然人非法实行的有形物理力,所谓“胁迫”(威胁)是指预示着有形的加害内容。如果从泛指以暴力作为犯罪手段严重危害社会的犯罪来看,所谓暴力犯罪大体上有以下两种情形:第一,法律条文明确地将暴力方法、手段规定为犯罪构成客观方面的要件,或者犯罪的情节之一。前者如第202条抗税罪、第236条强奸罪、第239条绑架罪、第263条抢劫罪等,后者如第240条拐卖妇女儿童罪等;第二,法律条文虽然没有明文规定暴力,但所规定的犯罪事实上只能是暴力,或者实践中犯罪通常是以暴力为主要犯罪手段。前者如第104条的武装叛乱、暴乱罪,第316条第2款劫夺被押解人员罪,第361条强迫他人卖淫罪等;后者如第232条故意杀人罪等。如果从暴力的程度和内容看,暴力可分为广义的、狭义的和最狭义的。广义的暴力包括非法实施有形物理力的所有类型(包括威胁使用暴力的加害内容)。暴力的对象,既可以是人,也可是物。暴力的内容和程度,可包括从一般的殴打、轻微伤害到最严重的故意杀人、故意伤害。如我国刑法第104条的武装叛乱、暴乱罪,第202条抗税罪,第277条妨害公务罪,第305条妨害作证罪等犯罪中的暴力和胁迫,就属于广义的暴力。在刑法中,有些犯罪是以广义的暴力为内容,可以包括最严重的暴力,如刑法第104条的武装叛乱、暴乱罪,可以包括诸如故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸等暴力犯罪行为,换言之,该种犯罪暴力本身就包含故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸等不特定的暴力犯罪行为。但有些则不能包括这种严重的暴力,如果行为人实行的是超出该种犯罪所能包含的暴力,如在抗税、妨害公务中实施了杀人、重伤害的,则不再构成该种犯罪,而应以相应的犯罪论处。狭义的暴力,是指对人身施加有形物理力,不包括对物体实施。暴力的程度,也不要求对人身造成一定的伤害结果。例如,第237条强制猥亵、侮辱妇女罪使用的暴力,第239条绑架罪的暴力,第240条拐卖妇女、儿童罪第1款第5项绑架妇女、儿童使用的暴力等。狭义的暴力,具有比较强的对人身的强制性,而且,不排除造成伤害、死亡的可能性。最狭义的暴力同样是指对人身施加的有形物理力,不包括对物体实施。但暴力的程度则强于广义的暴力。一般来说,应具有达到足以抑制被害人反抗的程度。例如,第236条强奸罪的暴力、第263条抢劫罪的暴力等。而最狭义的暴力的最高形式,通常认为是故意的杀人和故意的伤害。那么,第3款所说的“暴力犯罪”是指什么样的暴力犯罪?如果从“暴力犯罪”的前置定语之一的“严重危及人身安全的”规定来看,这里的暴力犯罪当属“最最狭义”无疑。所谓最最狭义,是说根据立法的规定来看,这里的暴力犯罪理应不仅是只限于针对人身的、严重的,不包括针对财产的暴力犯罪,而且,应当是不包括以暴力为胁迫手段内容的暴力犯罪。如果再联系“其他”的规定,显而易见存在问题。第一,实践中暴力和胁迫通常是交替使用的,如何界定只是使用暴力而没有使用胁迫的情况而允许实施正当防卫?第二,根据我国刑法的规定,理论上认为抢劫罪的主要客体是财产权利,将抢劫罪归入严重危及人身安全的暴力犯罪的范围,是不是意味着将人身权利视为抢劫罪的主要客体?第三,如何界定暴力的严重程度达到严重危及人身的安全?如果将其与故意杀人、抢劫、强奸、绑架罪联系起来理解,则只要以暴力实施,故意杀人犯罪还好理解,不存在程度的问题,但其他犯罪本身也有暴力程度问题,而且,显然不能说只要是达到该种犯罪程度,无论针对什么性质的暴力犯罪都可以实施防卫,因为从上述分析可见,并非对所有的暴力犯罪都存在可以适用第3款规定的可能性。例如,对以暴力手段实行抗税犯罪,实施防卫是否可以置侵害人于重伤、死亡?可见,第20条第3款规定的内容,从立法技术和法理上说是不严谨的,从实践的需要看,应当尽快通过立法或者最高司法机关予以明确。注释:1 刘守芬,黄丁全.刑事法律问题专题研究M.北京:群众出版社,1998. 249.2 张明楷.刑法学M.北京:法律出版社,1997. 232.3 周振想.中国新刑法释论与罪案(上)M.北京:中国方正出版社,1997. 186.4 杨春洗,高铭暄,马克昌,余叔通.刑事法学大词书M.南京:南京大学出版社,1990. 12.“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性