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第三章 国际商事代理教学内容：介绍代理的概念、特征、分类以及设立代理制度的意义，着重介绍委托代理制度和无权代理制度和外贸代理制度。教学目标：理解和掌握代理的概念、特征和分类；了解设立代理制度的意义。着重理解和掌握委托代理制度和无权代理制度，并学会运用相关原理分析解决实际纠纷。参考材料：教材国际商法（周黎明）相关章节课 时： 第一节 概 述 一、代理的概念（一）代理的定义 所谓代理，是指通过他人缔结民事法律行为的法律制度，在这种制度中，代理人依据代理权，为被代理人的利益独立地与第三人为法律行为，其行为的法律效果由被代理人取得的法律制度。 1、代理关系 包括被代理人与代理人之间的关系，代理人与第三人之间的关系以及被代理人与第三人之间的关系。2、代理权 代理权是指为了便于被代理人充分行使其民事行为能力或者使其欠缺的民事行为能力在法律上得到补救，而通过被代理人的意思表示或法律直接规定，赋予代理人为被代理人的利益与第三人为法律行为的一种资格，基于这一资格，代理人所为行为产生的后果由被代理人承担。3、代理行为 代理行为，是指代理人依据代理权，为被代理人的利益独立地与第三人为意思表示，并使其法律效果归属于被代理人的法律行为。（二）代理的特征1、代理人在代理权限内与第三人独立地为意思表示；2、代理人必须为被代理人的利益进行民事活动；3、代理行为的法律效果归属于被代理人。二、代理的分类（一）以代理权产生的根据为标准，我们可以将代理分为意定代理和法定代理 意定代理是指代理权根据被代理人的意思表示而产生的代理，又叫委托代理。 法定代理是指代理权根据法律直接赋予的代理。（二）直接代理和间接代理（大陆法系）/显名代理、未显名代理和隐名代理（英美法系）所谓直接代理，是指代理人以被代理人的名义，在其授权范围内为被代理人的利益与第三人进行民事活动，由此产生的权利义务直接对被代理人发生效力。所谓间接代理，是指代理人以自己的名义，但实际上是为了被代理人的利益，在其授权范围内与第三人进行民事活动，由此产生的权利义务并不直接对被代理人发生效力，而是由代理人以后再通过另外一个合同将其权利义务转移给被代理人，才对被代理人发生效力。直接代理与间接代理的异同：相同：代理人都是为了被代理人的利益，在被代理人授权范围内与第三人进行民事活动。区别：1、直接代理是代理人以被代理人的名义进行的代理，而间接代理是代理人以自己的名义进行的代理；2、直接代理中，代理人的行为后果由被代理人直接承担。间接代理中，代理人的行为后果由被代理人间接承担，即是先由代理人承担，然后经过代理人与被代理人签订一个权利义务的转移合同后，才由被代理人承担。大陆法系国家将间接代理作行纪处理。英美法中的显名代理和未显名代理与大陆法中的直接代理含义相同的。所谓隐名代理，是指代理人有代理权，但不向第三人公开自己代理人的身份，而是以自己的名义与第三人为法律行为，该行为的法律后果，可以由代理人承担，也可以经被代理人行使介入权或者第三人行使选择权后，由被代理人承担。隐名代理与大陆法的间接代理的异同：相同：代理人在与第三人进行民事活动时，不披露代理关系的存在和被代理人的姓名，而是以自己的名义进行，其法律后果可以由代理人承担。区别：两者在被代理人承担代理行为法律后果的直接性上不同。在隐名代理中，代理行为的法律后果，可以经被代理人行使介入权或者第三人行使选择权后，由被代理人直接承担；在间接代理中，代理行为的法律后果，不能由被代理人直接承担，而必须先由代理人承担，然后代理人再与被代理人签订一个权利义务转让协议，将其法律后果转移给被代理人后，才能由被代理人承担。（三）根据代理人代理权来源的不同，我们可以将代理分为本代理和复代理所谓本代理，是指代理权直接由被代理人授予而由代理人亲自行使的代理。所谓复代理，是指代理人为了被代理人的利益，将其代理权的一部分或全部转授他人来行使，其后果仍然由被代理人承担的代理，又叫再代理或转委托。 复代理产生的原因 复代理的特征：1、复代理权是由代理人而不是由被代理人直接授予给他人，这是复代理与共同代理的区别。所谓共同代理，是指被代理人将同一事务的代理权同时直接授予两个或两个以上的代理人。2、复代理人是以被代理人的名义而不是以代理人的名义进行民事活动，因此，复代理人是被代理人的代理人而不是代理人的代理人。3、复代理人代理行为的法律后果直接由被代理人承担而不是由代理人承担。4、代理人不能随意转委托 根据民法通则第68条和实施意见第80条以及合同法第400条的规定，转委托必须符合下面一些条件：（1）必须为了被代理人的利益；（2）必须事先征得被代理人的同意或事后得到被代理人的追认，但是紧急情况下的复代理除外。复代理事先没有经过被代理人的同意或事后没有得到其追认的，由代理人对复代理人的代理行为承担责任，但是在紧急情况除外。所谓紧急情况，参考实施意见第80条。三、设立代理制度的意义 第二节 委托代理 一、代理权的授予、限制和消灭（一）代理权的授予1、授权方式：明示授权、默示授权和追认（1）明示授权 所谓明示授权，是指被代理人明确表示将代理权授予代理人，这是常见的授权方式。 （2）默示授权所谓默示授权，是指被代理人虽然没有明确表示将其代理权授予他人，但可以依照某些客观情况或事实推断他实际上是默许他人以其名义为民事法律行为的情形。（3）追认追认，是指对代理人的无权代理行为，被代理人在事后予以批准或承认。2、对授权不明的处理所谓授权不明，是指被代理人授权的意思表示不明确，如从被代理人的意思表示中难以判断其是否授权，向谁授权，或者从被代理人的意思表示中难以断定其授权的具体事项、范围、权限和期限等。 对授权不明的处理，英美法根据优势责任原则来确定授权不明的责任由被代理人承担。对授权不明的责任承担，我国民法通则第65条第3款是这样规定的：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”（二）代理权的限制 1、 自己代理2、 双方代理（三）代理权的消灭 1、代理权消灭的原因(民法通则第69条和实施意见第82条及合同法第410条和411条)（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）被代理人或代理人死亡、丧失行为能力或者破产。（4）被代理人或代理人为法人时，法人的消灭。2、代理权消灭的效果（1）对代理人来说，代理人不能再以原代理人的资格进行代理活动，否则，为无权代理。（2）对第三人来说，应分两种情况来看：1）对原来已经存在过以同一人为代理人的第三人，当代理权消灭时，被代理人除了从代理人那里收回代理证书外，还必须通知第三人，才能对第三人发生消灭代理权的效力。2）对将来可能存在的第三人，则当代理权消灭后，被代理人必须收回代理证书或其他授权凭据，否则，将来的第三人由于不知情而与持有代理证书的人进行民事活动，其法律后果仍须由被代理人承担，这也是表见代理。二、委托代理合同（一）概念和法律特征1、概念委托代理合同是指委托方（被代理人）与受托方（代理人）约定，由受托方在委托方的授权范围内为委托方的利益与第三人为民事法律行为，由此产生的法律后果由委托方承担的协议。2、法律特征（1） 委托代理合同的客体是受托人为委托人办理法律事务的行为。（2）委托代理合同的订立和和履行是以双方当事人相互信任为基础。（3）委托代理合同中，受托人接受委托，其义务是与第三人独立地为意思表示。（4）委托代理合同，即可以是有偿的，也可以是无偿的。（5）委托代理合同一般是不要式合同，并且是诺成合同3、委托代理合同与委托授权行为的关系：所谓委托授权行为，是指被代理人以委托的意思表示将代理权授予代理人的行为，它是产生代理权的直接根据，也是第三人要求委托人承担责任的依据。（1）、联系 委托代理合同与委托授权行为都是代理权产生的根据，其中，委托授权行为是直接根据。（2）、区别1）法律行为的性质不同。2）作用不同。由于二者的性质和作用不同，当委托代理合同无效或被撤销，只要授权行为未被取消，代理人仍然具有代理权，他与第三人进行的民事活动仍然有效，被代理人对该代理行为后果仍然要负责任，以此保护善意第三人的利益，保护交易安全。所以被代理人在撤销委托合同或委托合同被确认为无效时，应同时撤销授权行为。（二）内容1、受托方（代理人）的义务（代理人如何行使代理权）（1）应勤勉地履行其代理职责（民法通则第66条）；（2）对被代理人应诚信、忠实， （3）代理人必须亲自代理，不得擅自转委托。2、委托人（被代理人）的义务（1）应向代理人支付酬金和必要的费用（与代理人在代理事务中的正常开支相区别）（2）应对代理人依委托代理合同而进行代理行为的法律后果承担责任。（3）对代理人在执行代理业务中因被代理人的过错造成的损失负赔偿责任。（4）有义务让代理人检查核对其帐册。 第三节 无权代理一、无权代理的概念、一般法律特征和种类所谓无权代理，就是指行为人不具有代理权而与第三人进行民事活动，实施代理行为的代理。无权代理的特征：1、行为人所实施的代理行为具备代理行为的表面特征，即无权代理的行为人是为他人的利益在进行民事活动；进行民事活动时，行为人具有完全的民事行为能力；行为人所代理的行为不违法；行为人必须向第三人进行独立的意思表示，且意思表示真实。2、 行为人对所实施的代理行为不具有代理权，也即无权代理行为不具有代理行为的实质特征。表现为：没有代理权，超越代理权，代理权终止后仍然行使代理权。3、无权代理行为的法律后果，或者由国家法律强令由被代理人承担，或者由行为人自己承担。二、表现代理（一）概念和特征所谓表见代理，是指行为人虽然没有代理权，但善意第三人在客观上有充分理由相信行为人有代理权，并因此而与他为民事法律行为，由此产生的法律后果依法直接归属于被代理人的代理。表见代理特征：1、这种代理有表见事实存在。即在无权代理人与被代理人之间，客观上存在着某种足以让善意第三人相信无权代理人有代理权的事由。2、代理人所为代理行为的法律后果依法直接由被代理人承担。（二）构成要件1、行为人不具有代理权，这是首要条件。2、行为人虽不具有代理权，但客观上存在足以使善意第三人相信行为人有代理权的外表现象（理由/表见事实），这是客观条件。 表见事实：（1）第三人相信被代理人授予他人代理权的事由。（2）第三人相信无权代理人未越权的事由。（3）第三人相信代理权延续的事由 对于表见事实的存在，第三人应负举证责任。3、 第三人必须善意无过失，这是主观条件。所谓第三人善意无过失，是指第三人不知无权代理人没有代理权，或第三人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。如果第三人明知行为人无代理权而仍与他实施法律行为，则为恶意，或者根据通常情况，第三人应当知道行为人无代理权，却由于自己的疏忽或懈怠而不知道，则为有过失。对于第三人恶意或有过失，被代理人应负举证责任。4、 无权代理人与第三人之间的行为，必须具备民事法律行为的一般有效要件。即是无权代理人与第三人必须具有相应的行为能力，意思表示真实，行为的内容合法这些条件，否则，如果他们的行为被确认为无效或被撤销或变更，则不成立表见代理，这是构成表见代理的基础条件。（三）法律效力1、 对被代理人和第三人而言，表见代理具有与有权代理一样的效力，代理行为的法律后果直接归属于被代理人，这是法律的强行规定。2、表见代理人与被代理人的责任问题。 被代理人因承担表见代理的法律后果而受到损失时，根据被代理人与无权代理人双方的过错情况，作如下处理：（1）有过错的一方应当承担责任。（2）双方都有过错，应按过错的性质和大小程度，由双方分担损失。 3、第三人对代理人的代理行为是主张表见代理还是主张狭义的无权代理，第三人有选择权。如果第三人认为向无权代理人追究责任更为有利，则他可以主张狭义的无权代理，条件是这种无权代理没有为被代理人所追认；如果第三人认为向被代理人追究责任更为有利，则他可以主张表见代理，条件是这种无权代理符合表见代理的条件。总之，对第三人来说，他只有一种选择，一经选定，不得更改。（四）设立表见代理制度的意义（功能） 保护善意第三人的合法利益和交易安全，体现民法的公平原则，充分地利用代理制度。 三、狭义的无权代理（一）概念和特征狭义的无权代理是指行为人不但没有代理权，而且客观上也不存在足以使相对第三人相信其有代理权的理由，而以他人的名义实施代理行为，该行为的法律后果是否归属于被代理人处于不确定状态的代理。狭义的无权代理与表见代理的异同：相同：都是无权代理，具有无权代理的一般法律特征。区别：1、构成条件不同。表见代理中，有表见事实存在，即无权代理人虽本质上无代理权，但表面上具有足以让善意第三人相信其有代理权的理由；而狭义的无权代理中却无表见事实存在，即无权代理人不仅在实质上无代理权，而且在表面上也没有能使善意第三人相信其有代理权的理由。表见代理的发生的原因大多在于被代理人，而狭义无权代理发生的原因在于无权代理人。2、后果的归属不同。狭义无权代理的法律后果处于一种“不确定”状态，而表见代理的法律后果依法直接归属于被代理人，处于确定状态。（二）后果归属1、 被代理人的追认（民法通则第66条和合同法第48条）2、 第三人的催告追认或撤销（合同法第48条）催告追认权是指在被代理人对无权代理行为作出追认前，第三人享有请求被代理人对无权代理行为后果予以追认的权利。撤销权是指在被代理人对无权代理行为作出追认之前，第三人享有取消其与无权代理人所为的民事法律行为的权利。催告追认或撤销，任何一种行为都可以结束无权代理行为后果的不确定状态。3、无权代理行为人的责任如果无权代理行为不为被代理人所追认，第三人也不为催告追认或撤销的意思表示，则无权代理行为的法律后果就由无权代理人自己承担，这时，无权代理行为的后果也由不确定状态变为确定状态。行为人的责任包括对被代理人的责任和对第三人的责任。（1）对被代理人的责任无权代理行为不为被代理人所追认，这样在无权代理人与所谓的“被代理人”之间就不存在着任何代理关系，即两人之间既不存在着委托代理合同关系，也不存在着代理后果的归属关系，那么，无权代理人以被代理人的名义进行活动，就构成了对他人名称权或姓名权的侵害，无权代理人就要承担侵权责任；如果无权代理行为造成了所谓的“被代理人”的损失，无权代理人要承担赔偿责任；如果第三人明知无权代理人没有代理权，还仍然与他实施民事法律行为，造成被代理人损失的，根据民法通则规定，应由第三人和无权代理人对被代理人承担连带责任。（2）对第三人的责任包括侵