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从跟单信用证统一惯例看国际惯例的有关问题信杰律师事务所 齐湘泉 姜劲蕾最近一段时间，“国际惯例”的曝光率是极高的，一些媒体在宣传中往往谈及国际惯例，一些国家机关、社会团体将其自身的一些行为也称为国际惯例，如宾馆、酒楼将禁止顾客自带酒水称为遵循国际惯例，银行说对小额储户收取账户管理费符合国际惯例，交通管理部门认为不再对交通事故当事人予以扣分、罚款也是向国际惯例靠拢但实事求是地讲，上述现象说明了我国相当一部分人对国际惯例的理解并不透彻。跟单信用证统一惯例(以下简称为)，是一个在国际经贸纠纷中经常被当事人、法院或仲裁庭援用的国际惯例，因此，本文以为例，谈一下国际惯例的有关问题。一、国际惯例不是国际条约国际惯例产生于国际经贸活动的当事人长期、反复的实践，它与国际条约是不同的。实际上，“缔约国”是针对国际条约而言的，国际惯例并不存在缔约国。国际条约是国际法主体(主要是国家、国际组织)通过各方的谈判协商，依据国际法就某一特定事项创立、变更或废除其相互间的某种权利、义务关系所达成的合意。国际条约是国际法的重要组成部分，是国际法最主要的渊源，它以明示方式充分体现了国家意志，因而对其成员具有强制拘束力。根据“条约必须信守”原则，一项合法条约生效后，在其终止之前，该条约的任何缔约国都要善意履行，如果一国违反该条约中自己应承担的国际义务，即要承担国家责任。而国际惯例在效力上远不及国际条约，它既不是国家间共同意志的明示表示，也不是一国立法者制定的国内成文法，更不是通过法官的司法实践形成的判例法，国际惯例是在国际经贸活动中，经过国际经贸活动主体(主要是自然人、法人)长期的反复实践，逐渐形成的，内容确定且为特定行业的当事人所普遍接受或承认的习惯做法。一项国际惯例的形成需要从事国际经贸活动某一特定行业的当事人长期实践、广泛知道、经常遵守等要素，它虽然是一种规则，却不当然具有法律上的强制拘束力。以为例。早在世纪，英国就已有了信用证，但信用证是商业惯例的产物，不是法律的创设物，长久以来，各国基本上没有专门调整信用证的法律，只美国统一商法典在第五编对信用证作了规定，却并不详尽，且多用于美国国内交易。世纪以来，虽然国际贸易实践中信用证已被广泛使用，然而迄今为止，尚无一项协调、规范信用证的国际条约，由于对信用证的定义、格式、条款内容，有关当事人的权利和责任等缺乏统一的解释和公认的准则，各国银行根据各自利益自行其是，遇有争议，各国法院只能根据本国的合同法、代理法的一般原则及银行界的习惯做法对具体争议做出判决。为减少因对信用证的解释不一而引起的纠纷，统一各国间的不同做法，国际商会(民间经贸组)于年对国际贸易中有关跟单信用证的习惯做法进行了编撰，拟订了信用证的标准条款商业跟单信用证统一惯例，供各国银行自愿选择使用，然而接受者寥寥无几，当时只有比利时和法国的银行接受了此条文。年，国际商会首次制定了一套完整的标准条款，并明确其不是法律，如果当事人之间另有协议，可以不予遵行。该套标准条款被部分欧洲国家与一些美国银行采用。年的修订本则获得了欧洲、美洲、亚洲、非洲等国银行的采纳，但仍有相当一部分英联邦国家的银行对该惯例采取排斥和否定的态度，仍存在较大的局限性。年，再一次修订，它被以前认可的国家所接受，并得到英国银行及大部分英联邦国家银行的执行。至此，可以说已被国际普遍接受与使用，开始成为世界范围的惯例。国际运输业的新发展和新技术的应用促成了在年、年和年的修订，其目的是反映各国银行在信用证业务中的最新习惯做法，使该惯例日臻完善，最大可能地发挥了信用证的作用。据统计，目前世界上以上的信用证合并引用这套标准条款，毫无疑问，已确确实实地成为国际惯例了。由此可见，一项国际惯例的出现是一个水到渠成的过程，并不需要国家意志的介入与确认，也不是国家意志的表现，这与国际条约的缔结是完全不同的。这种非主权性及其与国际经贸活动的天然联系，使国际惯例成为游离于国际条约和国内法律体系之外的行为范式。各国理论界和司法实践普遍认为，国际惯例不是法律，而是“事实上的惯行”，是“自在规则”，它不具有法律规范的直接、强制、普遍的拘束力，不能自动适用，在一般情况下，只有经过国际经贸活动的双方当事人选择，方可被“激活”。仍以为例。各国银行接受的方式有两种：一种是整体执行，指一个国家所有的银行以银行协会的名义决定共同执行。如，年月日，中国人民银行下发了关于加强国际信用证结算有关事项的通知，该通知强调各经营外汇业务的银行应严格遵守国际商会，从此，我国各商业银行在处理信用证业务时都遵照了。虽然中国人民银行不是银行协会，但作为中央银行，它具有金融监管职能，其所发布的通知对各商业银行是有拘束力的，从这个角度讲，我国可以算作是整体执行。另一种是单独执行，指单个银行决定它将执行，并向国际商会报告。如，早在年月，作为我国外汇专业银行的中国银行就已开始使用(当时是)了。因为只是国际惯例，各银行执行的决定是单方意思表示，并不能强迫对方当事人也接受，但由于各银行开出的信用证均是格式条款，且在实务中，几乎所有的银行都拒绝未并入的信用证交易，更为重要的是，实践证明确实是一套符合信用证交易需要的标准条款，这样，其他有关当事人也就没有怨言了。另外，由于从事国际经贸活动的当事人并没有立法权，他们的选择赋予国际惯例的约束力是事实上的，缺乏法律的确信，且具有间断性。对特定当事人而言，每一次贸易活动都需要重新选择该惯例，它才能在本次交易中对当事人产生约束力。正是基于此点，第条即规定，该惯例只适用于那些“在正文中表明按本惯例办理的跟单信用证”，如果未表明，即使是承认的银行开出的信用证，也不能推论其已默示采用了。随着“无纸信用证”( ，并非针对此种信用证)的出现，银行之间的信用证业务已开始使用(环球同业银行金融电讯协会)系统，该协会要求在加入该系统之前，申请银行必须提供一份声明，确认其开出的无纸信用证均依据，所以，这种特殊形式的信用证中是没有“本信用证依据”( )字样的。可以说，这是银行间一种新的习惯做法，但目前还不能上升为国际惯例。从以上论述中我们可以看出，国际惯例不是国际条约，不存在缔约国的问题，当然也就没有像“条约必须信守”这样的规则。一般情况下，国际惯例是由当事人选择适用的，或者是法院根据本国国内法的有关规定予以适用，而仲裁庭则是根据有关的仲裁规则来决定是否适用国际惯例。二、国际惯例的适用方式问题“适用国际惯例”通常有两种含义：一是指法院或仲裁庭援用国际惯例来调整、处理国际经贸纠纷；二是指国际合同当事人在其合同中采用某种国际惯例作为确定彼此之间权利义务的规则的活动。一些国家的国内法对在何种情况下，本国法院可以适用国际惯例来处理国际经贸纠纷做出了规定。如我国民法通则第条第款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明我国法院适用国际惯例必须符合以下条件：()涉外民事争议的准据法是我国法律；()我国法律和我国缔结或者参加的国际条约对该争议事项没有规定；()适用该国际惯例不违反我国的公共秩序；()司法机关决定适用。国际经贸活动的当事人适用国际惯例有两种方式：或是将国际惯例并入合同，作为合同条款；或是选择国际惯例作为合同的准据法。根据合同一般理论的契约自由原则，合同当事人有权通过合意设立、变更它们之间的权利、义务关系，延展到国际经贸领域，该领域的当事人亦可将国际惯例纳入合同之中，使其成为合同条款，以明确彼此之间的权利、义务划分，这无疑是该领域当事人减少谈判成本、简化合同条款的捷径。如在国际货物买卖合同中，只要合同中订有“(目的港)”的字样，则有关国际惯例中该价格术语下进口商与出口商之间的责任、风险、费用的分摊即纳入合同了。但这个问题具体到信用证，则有一个“瓶颈”信用证的法律性质。关于信用证的法律性质，理论界有种种不同的学说，如要约承诺说、保证说、契约说、禁反言说、更改说、商业特殊行为说和代理说等，迄今尚无定论。但对在不可撤销的信用证下，开证行与受益人之间的关系，多数学者认为是合同关系，即当该信用证送达受益人时，在开证行与受益人之间就成立了一项对双方都有约束力的合同，如果卖方提交的单据符合信用证条款，则开证行就卖方签发的汇票及或提示的单证负有承兑、付款的确定义务，此项确定义务，非经卖方的同意，不得任意撤销或修改。信用证当事人之间的关系，还有另外一类：彼此之间不存在合同关系，如通知行与受益人之间。本文仅对第一种关系下的适用及信用证准据法的确定做一探讨。一般而言，各国银行开立的信用证就适用的规定大同小异，即“除非信用证另有规定，此信用证以为准”。实践中，普遍将这一措辞看成是有关当事人将并入()信用证的意思表示，因而，一般是被视为合同条款的有效组成部分而发挥作用的。一般来讲，各银行开立的信用证非常简单，主要包括以下几项内容：证号及开证日期、信用证有关当事人的名称和地址、开证行保证条款、装运条款、信用证项下金额、汇票条款、随附装运单据等，而关于信用证中当事人之间的具体权利、义务均未涉及。很难想像，一个没有权利义务规定的合同将如何运作，信用证以并入的形式将这一问题巧妙地解决了。就信用证中银行的审单义务及其免责、单据的要求、通知、信用证欺诈等作了详细的规定，当事人将纳入合同，意味着节省了时间和成本，何乐而不为呢?而合同条款是当事人意愿的体现，审理国际合同纠纷，法院首先要根据合法有效的合同条款来解决争议是毋庸置疑的。契约自由原则拓伸到国际私法领域，其集中表现是意思自治原则允许国际合同当事人依自己的意志选择合同准据法*9穴包括一国的国内实体法、国际条约和国际惯例*9雪，这已是各国国际私法的普遍立法实践。如果信用证有关当事人在信用证中摆一条法律适用条款，规定与信用证有关的争议适用，则就是该信用证的准据法了。就一般情况而言，此时信用证中不应再有的并入条款，否则会出现既是合同条款，又是合同准据法的重叠现象，不利于保护当事人的合法权益。事实上，各银行开立的信用证，虽都合并，但往往没有法律适用条款或与管辖权条款或仲裁条款，即使有， 一般都选择一国的国内实体法。理论界曾就依意思自治原则而确定的合同准据法是否包括国际惯例展开争论，而各国的司法实践至今还没有出现仅仅因为当事人选择国际惯例为合同准据法就驳回诉讼请求或拒绝承认和执行仲裁裁决的判例。三、信用证准据法的确定在合同争议事项涉及合同未规定的内容时，就要适用合同的准据法来确定当事人之间的具体权利义务关系。如前文所述，一般是作为合同条款出现在信用证纠纷中的，但对信用证的业务并非面面俱到，它没有规定信用证欺诈和伪造单据的法律救济、原被告权利义务的具体分担等问题，而且本身并没指明信用证应适用的法律，这意味着各国法院要依自己的冲突规范找到信用证的准据法，以解决未规定的争议事项。确定信用证的准据法，首先要解决一个问题信用证的独立性。信用证作为一种支付方式，它的开立以买卖合同或其他交易合同为基础(这些合同被称为基础合约)，但众所周知，信用证独立于基础合约。第三条规定：“信用证与可能作为其依据的买卖合同或其他合同是相互独立的交易，即使信用证中含有对此类合同的任何援引，银行也与该合同毫不相关，并不受其约束”根据此条规定，银行在处理信用证业务时不必考虑也不受基础合约的约束，基础合约中有关法律适用的规定并不对信用证产生当然的拘束力，因此，在具有合同关系的信用证当事人之间就信用证产生的争议，如果对此争议事项没有规定，则应依据法院地国的冲突规范或有关的国际私法条约来确定准据法。合同领域，各国确定国际合同准据法的做法主要有以下两种：依意思自治原则。国际合同当事人依据意思自治原则选择的实体规则，其内容只要不违反法院地的强制性规范和公共秩序，就可以用来作为确定当事人之间权利、义务关系的依据。在国际合同的当事人未做法律选择或选择无效的情况下，如何确定合同的准据法，在立法和司法实践中，有三种不同的处理方法：一种是在冲突规范中明确规定应适用什么地方的法律，如日本；一种是由法官根据个案中的具体情况推定当事人如果当时考虑到这个问题，可能选择的法律；还有一种就是适用与合同有最密切联系的国家的法律。最后一种是较多国家采用的方法。但是在确定何地为最密切联系地时，各国的观点不尽相同，又分为以下几种做法：奥地利、罗马尼亚等国将信用证合同的缔结地(开证行所在地)视为最密切联系地。支持这一主张的学者认为，信用证合同于该地产生并最终于该地消灭，即使有其他银行(议付行、保兑行)向受益人付款，但信用证项下的付款义务源于开证行的开证行为，并最终由开证行承担。开证行的考虑是否开立信用证及应否向受益人付款等问题时，主要依照其所在地国内法的有关规定来行事。而且，在他们看来，开证行所在地这一连结点明确、稳定，无论信用证交易中涉及的其他银行位于何处，信用证一旦开出，开证行所在地即已确定，减少了信用证因涉及多方当事人而在法律适用上的难以预见性。英美法系国家的判例则表明他们倾向于适用代表开证行接受受益人递交的单据并予以付款或承兑的银行所在地的法律，而且，在寻找最密切联系地的过程中，他们注重量(连结因素的地理分布)和质(连结因素的相对重要程度)两方面的综合分析。如在 () 一案中，英国大法官阿克纳()认为纽约法(议付地法)与该信用证交易有最真实、最密切的联系。该案中的信用证是一份不可撤销的跟单信用证，由一家西班牙银行开出，并由一家纽约银行向受益人进行通知和承兑付款，后因纠纷，受益人将开证行诉至英国法院。该案的一个核心问题即是：该信用证应适用西班牙法律，还是纽约法律?阿克纳法官认为，西班牙虽是开证行所在地，但该信用证是通过一家纽约银行开立的，支付货币是美元，而且，纽约是见票付款的地方。从数量上看，与信用证交易有关的连结因素更集中于纽约；从质的角度分析，西班牙是信用证义务的源起地，但纽约却涉及所有履行事项，是信用证的履行地，正是在此地完成了信用证交易的实质性内容：通知行通知卖方信用证已到，卖方按照信用证的规定交易，议付行审单后，在单证一致的情况下，支付价款。这一系列的行为，使信用证实现了其存在价值。另外，阿克纳法官还认为，若将开证行所在地的法律作为信用证准据法，会带来极大的不便。因为一家银行可能和若干国家的银行有信用证的代理通知业务，如果信用证的准据法是开证行所在地法，当开证行位于不同国家时，信用证的准据法也会不同，所以，该银行作为通知行要经常地寻找、适用它完全不熟悉的外国法，而且，如果该银行还要保兑的话，它则要根据开证行所在国的相关法律行事，这将使该银行举步维艰。直至现在，英美法系国家的判例法一般认为，与信用证有最密切、最真实联系的地方应是议付地。我国、欧盟国家间的罗马条约则采用了“特征性履行”理论。这里所谓的“特征性履行”，是指合同关系中最能代表合同特殊性的履行行为，而特征性履行方所在地或营业地的法律就是合同的准据法。信用证业务，处理的只是单据，是纯粹的单据业务，在整个信用证的实际操作过程中，银行所关心的是受益人递交的单据是否与信用证一致，而受益人则关心他能否取得价款。其中重要的一环是银行要以合理的谨慎审查受益人所递交结汇的单证在表面上是否符合信用证条款的规定，若单证一致，则支付价款。这一履约行为突现了信用证的本质特征，理应成为信用证的“特征性履行”，而审单、付款的行为都是由议付行完成的，因此，议付行就应是特征性履行人，而议付行所在国的法律就是信用证的准据法。1年月日，我国最高法院发布了关于适用涉外经济合同法若干问题的解答(以下简称解释，笔者加)，为某些涉外经济合同规定了特征履行地。该解释虽然已于年月日失效，但作为历史资料，仍不失研究价值。该解释第条第款第项规定：“银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或担保银行所在地法律。”跟单信用证下开证行与受益人之间的争议应否适用这一规定?诚然，跟单信用证与银行担保有许多相