FIDIC条款在我国内地使用中的法律问题综述.doc

FIDIC条款在我国内地使用中的法律问题综述“FIDIC合同条件”是由咨询工程是由联合会组织主持编撰的合同的总称，主要为国际工程建设各方主体缔约提供便利，是FIDIC组织多年来努力协调国际工程建设各方法律关系成果的集中体现。FIDIC合同条件有如下几类：一是为雇主与承包商之间缔约提供的东西，即FIDIC土木工程施工合同条件，因其封皮呈红色而取名“红皮书”，有1957、1969、1977、1987、1999五个版本，1999新版“红皮书”与前几个版本在结构、内容方面有较大的不同；二是为雇主与咨询工程师之间缔约提供的东西，即FIDIC/咨询工程师服务协议书标准条款，因其封面呈银白色而被称为“白皮书”，最近版本是1990年版，它将此前三个相互独立又相互补充的范本IGRA-1979-D&S、IGRA-1979-PI、IGRA-1980-PM合而为一；三是为雇主与电气/机械承包商之间缔约提供的范本，即FIDIC电气与机械工程合同条件，因其封面呈黄色而得名“黄皮书”，1963年出了第一版“黄皮书”，1977年、1987年出两个新版本，最新的“黄皮书”版本是1999年版；四是其他合同东西，如为总承包商与分包商与分包商之间缔约提供的范本，FIDIC土木工程施工分包合同条件，为投资额较小的项目雇主与承包商提供的简明合同格式，为“交钥匙”项目而提供的EPC合同条件。上述合同条件中，“红皮书”的影响尤甚，素有“土木工程合同的圣经”之誉。随着我国企业参与国际工程承发包市场进程的深入，越来越多的建设项目、特别是项目业主为外商的建设项目中，开始选择适用FIDIC合同文本。中国的建筑施工企业开始被迫地接触这上百页合同文本中的工程师、投标保函、履约保函、业主支付保函、预付款保函、工程保险、接收证书、缺陷责任期等国际工程建设的新概念，从北京城建集团接触第一个FIDIC合同文本开始，逐步在越来越多的工程建设中得到推广和使用，并与我国建筑市场改革开放相对接，对中国的建设体制产生影响和冲击，最典型的体现就是建设工程施工合同1999建设部示范文本，抛弃了多年来延用的模式，变为和FIDIC框架一致的通用条款与专用条款，并采用工程师，而今年7月1日起开始实施的建设工程工程量清单计价规范，更是对旧的量价合一的造价体系的告别。中国的建设市场正在大踏步地和国际建设市场融为一体。从对FIDIC合同条件的介绍翻译和推广，到FIDIC合同对我国工程建设管理体制的变革产生重大影响，从少数从事国际工程承包大企业在国际市场上的了解运用，到在内地一般工程承发包中的接受和使用，FIDIC合同在我国内地的影响也经历了由浅入深的过程。然而，正如一个连体儿被分为两个独立体所要面临的困难和问题，要把两个独立的婴儿变成一个连体儿也同样面临痛楚。虽然中国建设主管部门在下决心快步地推行多项改革措施，但由于旧体制下诸多旧观念的根深蒂固，同时，金融、担保、保险等相关配套环节、配套市场的掣肘，要实现充分对接还需要一个过程。另一方面，FIDIC合同条件虽经40多年的不断完善，但要在中国得到推广，也必须和中国的建筑市场相适应，及时反映中国相关法律、法规、政策的变化，否则，就无法在中国这一潜力巨大的市场上保持久的生命力，无法在中国的沃土上绽放出艳丽的花朵。事实上，由于这种种原因，FIDIC合同文本目前在中国大陆的适用过程中，还是存在不少问题。目前内地工程项目中采用的大多是香港版的FIDIC条款，由于FIDIC条款自身的特性，如受英美法律传统的影响、“工程师”的作用、工程量清单的使用等等，与我国现有的法律机制存在一定的差异，加上内地项目使用FIDIC条款仍处于深度摸索阶段，期间出现一些问题、障碍也在所难免。FIDIC制定了工程招标投标程序，这些内容并不针对特定的法律制度，具有明显的自由经济色彩，很少涉及政府干预工程。但是，我国的情况显然特殊，政府干预工程建设招标投标的行为普遍被认为是有意和必须的。比较两者的差异，对内地项目使用FIDIC合同也许是有益的，对在华从事服务的境外工程咨询公司尤为必要。FIDIC合同强调“工程师”的作用，提倡对“工程师”进行充分授权，让其“独立公正地”工作。目前，建设单位对作为“工程师”的第三方工程咨询/监理方信任不够充分，对“工程师”往往授权不足，多方制肘，这使得FIDIC合同条款的特色难以发挥。此外，在脱胎于FIDIC合同机制的我国建设监理制度下，我国的监理工程师难以发挥FIDIC条件下的“工程师”作用。采用工程量清单进行计价和结算，是FIDIC合同的另一重大特色，自今年7月1日起，我国工程项目采用工程量清单的法律障碍并不存在，但技术和管理方面的障碍则十分凸显。FIDIC合同下的风险分担及保险安排有其特点，相对来说也比较公平，在我国公众保险意识相对淡薄，保险市场尚不发达的情况下，建设单位往往不恰当地限制自己的风险，并将有关风险强加给承包商。在FIDIC合同下，工程担保是很重要的，涉及投标保函、履约保函、取舍款保函、工程保留金保函、免税进口材料物资及税收保函、工程款支付保函，内地工程项目较常涉及的是投标保函、履约保函。在工程担保上，目前问题比较突出的是担保不平衡。从长远角度看，这种不平衡将防碍建设市场的健康发展。在FIDIC条款下，承包商的工程款受偿比较有保障，我们的问题在于，建设单位经常将FIDIC合同条款通用条件有关工程款支付的安排悉数推翻，代之以极具中国特色的拖欠工程款相关内容。如今，高达数千万元的巨额工程拖欠款已成为施工企业和政府主管部门的一大心病。新版FIDIC合同中不可抗力条款与中国法律中有关不可抗力的规定基本上不存在冲突。由于中国法律中有关不可抗力的规定比较笼统，为在中国适用FIDIC合同的当事人自行