国家机关及其工作人员职务侵权纠纷是指国家机关及其工作人员行使职权时侵犯公民.doc

我国宪法第41条第3款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”国家机关及其工作人员职务侵权纠纷是指国家机关及其工作人员行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害而引起的纠纷。中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）于1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过并同时公布，1987年1月1日起施行。民法通则第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”1988年1月26日最高人民法院通过的关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第152条规定：“国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损害的，国家机关应当承担民事责任。”1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过1989年4月4日公布自1990年10月1日起施行的中华人民共和国行政诉讼法第六十七条第一款规定“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，1994年5月12日公布自1995年1月1日起施行的中华人民共和国国家赔偿法（以下简称国家赔偿法）第二章确立了行政赔偿，第三章确立了刑事赔偿。该两类赔偿统称为国家赔偿。国家赔偿法是一个开放的法律规范体系。正如在有关刑事赔偿的问题上，包括刑法、刑事诉讼法在内的有关法律规范都有可能成为解决刑事赔偿的依据。同样地，在有关行政赔偿问题上，有关的民事法律规范也有可能成为处理行政赔偿问题的依据。因此，民事侵权责任与行政赔偿责任都有可能成为行政机关及其工作人员对公民、法人侵权而必须承担的法律责任。虽通常认为国家机关及其工作人员职务侵权属于国家赔偿法范围，但民法通则第121条和国家赔偿法对该职务侵犯行为的界定存在归责原则不同，责任方式不同，赔偿范围不同，并在责任主体、赔偿程序等方面均存在区别，仍存在通过追究侵权人民事责任实现保护受害人的余地，民法典草案也将此侵权类型列出，意在纠正国家赔偿的不足。正因为此，民法通则121条和最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第8条均作出相应规定对于民事法律规范在行政赔偿问题上的继续适用，从理论上考查，也具有其内在的合理性：首先，从立法的目的上看，行政赔偿旨在保护、恢复公民、法人及其他组织因行政机关及其工作人员的行为而受损的合法权利，而这些权利多属民事权利。对于受害者而言，无论侵害的主体是谁，不论是地位与其平等的其他民事主体，还是处于优势地位的行政主体，其所遭受的损害都是相同的，既然行政诉讼法、国家赔偿法对其权利的保护有未尽之处，有如何不能适用民事规范加以弥补，使得对其权利的保障更加周全呢。其次，从当事人的法律地位上看，行政赔偿责任由行政机关及其工作人员的行为引起，在实施这些行为的过程中，双方当事人多处于不平等地位。而一旦因此而进入赔偿阶段，则依照侵权法律关系的一般原理，加害人与受害人双方的地位便必须视为平等，虽然可以有其他原因使得行政机关承担的责任与其他民事主体侵权的责任有所不同，但这种不同决不能仅仅是由于当事人双方地位上的不平等而造成。因此，在两个法律上视为“平等”的主体之间适用民事侵权责任，并无任何不妥。最后，从法律规范的内容上看，行政赔偿责任的构成、赔偿范围、赔偿主体、赔偿程序等均有专门规定，但其内容却大多从民法上的侵权责任理论借鉴而来，在具体适用上也仍然受到侵权行为法一般原则的指导。因此，行政侵权责任与民事侵权责任具有先天上的同构性，司法机关在适用民事责任追究行政机关及其工作人员的侵权责任时，并不会与有关行政赔偿的专门法律规范在法理上产生冲突和矛盾。因此，就行政机关而言，其因自身或其工作人员的职权行为而造成公民、法人或其他组织合法权益的损害而必须承担法律责任时，司法机关并不能完全排斥对民事法律规范的适用。可见，民法通则其121条在行政赔偿中的适用，有其内在的合理性，这也是从民法通则颁布之后到行政诉讼法等法律颁布之前这一规定能够有效发挥作用的根本原因所在。民法通则第121条的效力应予肯定，并将其视为国家赔偿法律体系的一部分。也曾有部分行政法学者对民法通则第121条的效力提出了较中肯的意见，认为“民法本身是国家赔偿法的渊源之一，而国家赔偿法所涉及的行政侵权行为有限，行政赔偿中相当一部分原则、概念、标准、手段在今后相当长的时间里仍将依赖于相对比较完善健全的民法，故必须允许民法通则作为补充性、辅助性依据来解决行政侵权中剩余的侵权赔偿问题。”在英美法系国家，国家机关及其工作人员的职务侵权行为被认为是普通的侵权行为，与民事侵权一样适用侵权行为法，法系上也无专门的国家赔偿责任理论。而大陆等国家也大多在法律编纂时将国家赔偿法同时编入“行政法编”与“民法编”，认同其跨两个法律部门的属性。侵权法的救济和预防两大功能上来看，救济功能是侵权法的首要功能。原因在于：第一，符合现代法治的内在需要。第二，关爱弱者，突出对受害人保护的需要。第三，从法律的分工来看，侵权法主要是救济法。第四，符合我国责任保险和社会救助制度的不发达的现实需要。侵权责任法以救济功能作为最主要的功能，这涉及到了人民群众的切身利益，也体现了我国保护人权立法思想，这说明民法和宪法是内在统一的。其次，责任人的范围超过了行为人的范围，这说明民事责任的社会性在不断地扩大，强调了侵权的社会责任，说明我国立法严格责任的趋势侵权法有两大功能：第一是救济；第二是预防。所谓救济，也称为补偿的功能，或者填补损害的功能，是指受害人在遭受侵害以后通过侵权责任的承担从而使受害人所遭受损害的状态尽可能恢复到原有的状态。侵权责任法的救济功能是侵权法的首要功能，正是因为侵权法的救济功能是它的首要功能，所以有时候我们也称侵权法为救济法。那么为什么我们要把救济功能作为侵权法的首要功能，从而称侵权法为救济法呢？有以下几个方面的原因：第一，这是充分全面地保障私权的需要。第二，我想这是保护受害人的需要，全面充分地保护受害人是当代侵权法发展的趋势，也是它担负的最重要的功能。实际上这个规则产生的主要原因还在于对受害人救济的需要，关注受害人实际上就是体现对个人的关怀，体现对个人的关爱，体现对个体的尊重。我们每一个人在社会生活中生活，不是说每一个人，至少许许多多的人都有可能成为受害人，因为现代社会是一个风险社会，风险无处不在，随时都可能引发损害，强化对受害人的保护，很大程度上就是强化了对人的关爱，对人的保护，就是充分地体现了人本主义的精神。同时强化对受害人的保护，我觉得也体现了安全的价值。因为充分保护受害人就会使个人感觉到更安全，感觉到他的人身在遭受侵害的情况下能够得到充分的救济，他的人身就会感到很安全，他的财产在遭受侵害的情况下能够得到充分的救济，他的财产就会感到很安全。每一个人的人身、财产能够感觉到更安全，那么这个社会就会更安全，所以从这个意义上，我们说它也体现了安全的价值。第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。民通意见 国家机关工作人员在执行职务中，给公民、法人的合法权益造成损 害的，国家机关应当承担民事责任。第十三条公安机关的人民警察因履行职责的紧急需要，经出示相应证件，可以优先乘坐公共交通工具，遇交通阻碍时，优先通行。公安机关因侦查犯罪的需要，必要时，按照国家有关规定，可以优先使用机关、团体、企业事业组织和个人的交通工具、通信工具、场地和建筑物，用后应当及时归还，并支付适当费用；造成损失的，应当赔偿。第三十四条人民警察依法执行职务，公民和组织应当给予支持和协助。公民和组织协助人民警察依法执行职务的行为受法律保护。对协助人民警察执行职务有显著成绩的，给予表彰和奖励。公民和组织因协助人民警察执行职务，造成人身伤亡或者财产损失的，应当按照国家有关规定给予抚恤或者补偿。对因行政侵权而产生的责任加以探讨、研究绝非一个单纯的行政法问题，同样地，寻找行政赔偿制度、行政补偿制度的法律渊源，也不能将眼光局限于行政法律规范之中。必须指出，本文所粗浅分析的民法通则第121条，仅是民法中有关行政机关及其工作人员承担侵权责任的一个概括性、一般性的条款而已，实际上，有可能要求行政机关承担民事侵权责任的此类条款为数甚多。比如，行政机关因执行职务而建造的设施，或因执行职务而在建筑物上放置的搁置物、悬挂物等造成他人损害时，便须承担民法通则第126条所规定的建筑物、搁置物、悬挂物侵权责任；再如，警犬在警察执行公务时伤及无辜，则行政机关可能承担民法通则第127条所规定的动物侵权责任（饲养人责任）；等等。笔者更倾向于第二条途径，主要理由是：第一，可以更为充分全面地保障相对人的合法权益；第二，损害赔偿的目的就是填补损害，使其恢复到被损害之前的状态。虽然我们承认国家赔偿责任与民事赔偿责任的客观区别，但无论国家赔偿还是民事赔偿，目的都是为了填补损害。如