浅析出售非法制造的发票罪中“情节严重”的认定.doc

浅析出售非法制造的发票罪中“情节严重”的认定 发票,是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中,开具、收取的收付款凭证。随着我国社会主义市场经济的不断发展,发票在整个社会经济活动中所起的作用越来越大,成为了保障国家税收收入的重要手段。也正是因为此,使得非法制造、出售非法制造的发票犯罪日益增多。这种状况妨碍了发票管理秩序,影响了国家税收收入和财产安全,破坏了社会主义市场经济秩序,逐渐成为我国税收征管中的一个突出问题。 我国刑法第二百零九条第二款规定:伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的,处二年以上七年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。这里的发票指的是除增值税专用发票及增值税专用发票以外可以用于出口退税、抵扣税款的发票。这也是我国打击非法制造、出售非法制造的发票罪的最严厉的法律规定。但是,根据2001年4月18日最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定(以下简称追诉标准),伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造不具有骗取出口退税、抵扣税款功能的普通发票50份以上的,应予追诉。这一规定明确了出售非法制造的发票罪的追诉标准,但是对于何为“情节严重”没有明确规定,这使得司法机关在具体案件的办理认定上难以准确把握,各地法院在办理此类案件时对“情节严重”只是根据法官个人理解进行自由裁量,导致在横向比较不同法院对此罪的判决时出现让人觉得有失公允的情形1。 本文拟结合笔者在办案实践中的一起案例谈谈几点看法,以期抛砖引玉。 案例:2009年7月份,被告人罗某以1200元的价格从浙江省衢州市购得面额为50元、100元、200元的伪造的江西省上饶市定额发票84本,每本50份,合计4200份。同年7月至8月期间,被告人罗某先后三次将10本合计500份的伪造发票以1000元的价格出售给上饶市的周某;同年9月2日,被告人罗某在与李某交易14本合计700份的伪造发票时,被侦查人员当场抓获。随后侦查人员在被告人罗某租住的房间内缴获待售伪造的发票60本,合计3000份。 经某市税务部门鉴定,以上4200份发票均为假发票。 经审查,被告人罗某所购入的该84本合计4200份伪造的发票的面额合计375000元,其四次出售伪造的发票共非法所得1800元。 本案中,被告人罗某的行为构成出售非法制造的发票罪毫无疑问,但处理的关键在于,其出售非法制造的发票的行为是否达到了“情节严重”,而这一认定直接影响到对被告人罗某的法定刑。 “情节严重”通常指犯罪的手段恶劣、后果严重、社会影响很坏,以及一贯或多次实施同一犯罪行为,犯罪集团或结伙犯罪的首要分子,犯罪所获数额巨大等。而在关于出售非法制造的发票罪当中,笔者认为,认定行为是否达到“情节严重”,可以从以下几方面进行把握: 1、出售非法制造的发票数量巨大。刑法第二百零六条、第二百零九条第一款和第二款分别规定了出售伪造的增值税专用发票罪、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和出售非法制造的发票罪。出售伪造的增值税专用发票罪有三个量刑档次,第二、三量刑档次分别是从“数量”和“情节”上作出规定的;出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪也有三个量刑档次,对第二、三量刑档次则单单从“数量”上作出了规定;而出售非法制造的发票罪则只有两个量刑档次,适用第二个量刑档次的标准是“情节严重”。根据追诉标准的规定,出售伪造的增值税专用发票罪的追诉标准是25份,另外两罪的追诉标准则是50份。而在1996年10月17日最高人民法院关于适用全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定的若干问题的解释(以下简称决定)中对于伪造、出售伪造的增值税专用发票罪和非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪中各个量刑档次的起点标准均作出了规定。根据该解释,伪造或者出售伪造的增值税专用发票100份以上或者票面额累计50万元以上的,属于“数量较大”,应当处以三至十年有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;伪造或者出售伪造的增值税专用发票500份以上或者票面额累计250万元以上的,属于“数量巨大”,应当处以十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票200份以上的,属于“数量巨大”,应当处以三至七年有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票1000份以上的,属于“数量特别巨大”,应当处以七年以上有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。从以上规定不难看出,出售伪造的增值税专用发票罪和出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的每一个量刑档次的起点数量均是以相同的倍数递增的,而最高的量刑档次的起点数量则是最低的量刑档次的起点数量的20倍。笔者认为,对出售非法制造的发票罪,可以参照该倍数,即认为出售非法制造的发票达1000份的,可以认定为“数量巨大”,适用“情节严重”这一量刑档次2。 2、多次出售非法制造的发票。在刑法理论与司法实践中,均认为达到“三”即为“多”,笔者认为,出售非法制造的发票达三次的,即为“多次”出售非法制造的发票,宜认定为“情节严重”。 3、造成巨大国家税款实际流失的严重后果。根据决定,因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5万元以上的,属于“有其他严重情节”,处以三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;致使国家税款被骗取30万元以上的,属于“有其他特别严重情节”,处以十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。这里的“国家税款”不限于应当上缴国家税务局的税款,还应当包括上级地方税务局的税款。参照以上规定,笔者认为,出售非法制造的发票,致使国家税款流失达30万元以上的,宜认定为“情节严重”。同时,由于该严重后果是造成巨大国家税款“实际”流失,因此,在人民法院一审判决宣告前已追回的税收流失款就应当从损失数额中扣除,这样才将更好地鼓励被告人积极挽回国家损失。4、违法所得数额巨大。一般情况下,印制假发票的成本较低,但其收益非常可观,这也是制售假发票者敢铤而走险,致使此类犯罪日益猖獗的原因。根据决定,伪造或者出售伪造的增值税专用发票违法所得数额在1万元以上的,属于“有其他严重情节”;违法所得数额在5万元以上的,属于“有其他特别严重情节”。据此,从严厉打击此类犯罪的角度出发,笔者认为,出售非法制造的发票违法所得数额达5万元以上的,宜认定为“情节严重”。 5、曾因非法制造、出售非法制造的发票受过二次以上行政处罚,又进行此类犯罪活动被查获,犯罪数量接近上述“情节严重”标准的。由于出售非法制造的发票的追诉标准是50份,对达不到该标准的,可由有关部门给予行政处罚。但是如果行为人曾因出售非法制造的发票受过二次以上的行政处罚,又屡教不改,进行此种犯罪活动,说明其主观恶性大,社会危险性大,因此应当依法从严处理。这也与我国刑法及司法解释在对破坏社会主义市场经济秩序罪中的很多罪名中关于将存在的此种情形作为一个追究刑事责任的构成要件或者情节严重情形予以规定相一致3。当然,对于受过行政处罚的时间限制,结合司法实践,笔者认为,宜认定为“两年内”。 同时,对上述标准的把握,应当是选择性的,即有上述情形之一的,就可以认为“情节严重”。笔者认为,本文所述案例中,被告人罗某多次出售非法制造的发票,犯罪数量达4200份,其行为属于“情节严重”,依法应当在二年以上七年以下有期徒刑的法定刑内量刑。当然,在罗某的出租屋内缴获的待售的假发票应当认定为未遂。 综上所述,笔者认为,为充分发挥刑法对经济犯罪的惩处和预防功能,应尽快通过司法解释等方式出台相关的规定,完善我国刑法第二百零九条中关于“情节严重”的认定,使司法机关在处理此类案件时有法可依、恰当量刑,使被告人罚当其罪,以更好的保障我国税收收入、维护国家财产安全。 注释: 1 笔者到网络上参阅了部分法院对于出售非法制造的发票罪的判决,如2006年8月14日北京市海淀区人民法院(2006)海刑初字第2361号刑事判决书对被告人王辉出售非法制造的发票250份认定为“情节严重”,后判处王辉有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金5万元。而2009年9月6日河南省开封市禹王台区人民法院:(2009)禹刑初字第86号刑事判决书对被告人徐卫军出售非法制造的发票2500份未认定为“情节严重”,后判处徐卫军拘役五个月,并处罚金1万元。 2 在“全国十大税务案”之一的“成都8.15假发票案”的判决中,成都市温江区人民法院认定被告人雷柳松购买非法制造的发票数量已超过1000份,属情节严重。 3 曾因同种行为受过二次以上行政处罚,又进行此种犯