法律社会学 教案.doc

法律社会学教案刘 澍淮北师范大学政法学院教师参考书目1. 李盾：法律社会学，中国政法大学出版社2008年版。2. 法亨利莱维布律尔：法律社会学，上海人民出版社1987年版。3. 陈信勇：法律社会学教程，浙江大学出版社2000年版。4. 田成有：法律社会学的学理与运用(21世纪法学热点系列)，中国检察出版社2002年版。5.美诺内特、塞尔兹尼克：转变中的法律与社会迈向回应型法，中国政法大学出版社1994年版。6、朱景文：法社会学，中国人民大学出版社2005年版。第一章 绪论教学要求：使学生掌握法律社会学的基本概念、学科性质与研究方法。教学重点和难点：法律社会学的研究对象与意义、法律社会学的性质。教学时数：2课时教学方式：讲授、多媒体、讨论教学内容；第一节 法律社会学概述一、法律社会学的概念法律社会学(sociology of law)20世纪初在西方兴起的一门社会学分支学科。又称法社会学。由于学科内支派繁多，对它尚无确切的定义。比较普遍的看法是：法律社会学是将法律置于其社会背景之中，研究法律现象与其他社会现象的相互关系的一门社会学和法学之间的边缘学科。法律社会学的研究有助于人们从社会整体观念出发，认识法律的社会基础和社会作用，从而更好地利用法律的控制作用解决社会问题。法律决不是一个孤立的现象。法律社会学正是要研究社会的基本条件对法律制度的影响。这是从宏观的角度研究法律，是法律社会学最主要的研究内容之一，也是欧洲法律社会学的主要内容。比如，熟人社会和陌生人社会，其法律制度必然不可能是相同的。为什么农村不容易搞法治？也许有一个社会生活环境的问题。我们发现许多复杂的法律制度是配合陌生人社会即现代商业社会设计的。另外，法律社会学也从微观的角度进行研究，把法律的实施看作是社会博弈。一项法律制定出来后，必然会引起人们的社会博弈，不可能要求人们完全的毫无反应的依法律而为。（“法律必须被信仰”，这句话所描述的状态永远不可能完全达到。）每个人对法律都会有所反应。法律社会学是对法律形式主义的纠正。法律形式主义虽然作了奠基，但是它不能解决大量的社会问题。如最高院关于“奸淫幼女”罪的司法解释，如果单从刑法理论的角度考虑的话，似乎没有什么问题；但一旦放到社会中去，问题就出现了。比如，有可能触犯这一条罪的人可能是哪些人呢？律师、法官和检察官的回旋余地大了之后会有什么样的后果呢？举证责任会有什么变化由此检查机关的资源配置又会有什么变化呢？但愿这只是杞人忧天。（见苏力一个不公正的司法解释）法律社会学当然不能包治百病；但是，法律社会学可以看到社会条件、社会结构、政治结构乃至微观上的个人的行动对法律的影响。很多问题都可以纳入法律社会学的研究领域，如女权主义、同性恋问题，以及在国际交往中出现的不同社会的不同做法如对待安乐死的态度问题，西方由于基督教的传统和某些技术问题而对安乐死相当慎重。（再如人工流产问题，一夫一妻制和一夫多妻制的问题，等等。）我们仅仅通过概念法学的角度都很难理解这些问题。只有把部门法的边界打破，把学科的边界打破，问题才能达到很好的认识和解决。二、中国法律社会学的发展简史法律社会学主要是从法学中产生和发展起来的。19世纪后,因受4种思潮的影响，西方法学界内形成了法律“社会学派”。这 4种思潮是：历史主义。强调追溯法律思想和立法制度的历史根源，认为法律发展的模式是各种社会势力行动的意外产物。代表人物有英国法学家和法律历史学家H.J.S.梅恩、美国法律史学家和法哲学家O.W.霍姆斯等。工具主义。号召将社会知识与法律结合起来，研究什么是法律及实际上法律在起什么作用。代表人物有英国法学家J.边沁、德国法学家 R.von耶林和美国法学家R.庞德。反形式主义。贬低法律规范的重要性和有效性，鼓励人们充分认识行动的非理性动机、人对社会支持的依赖和自身具有活力的社会制度的出现。代表人物有奥地利法学家E.埃尔利希。多元主义。认为法律不仅存在于正式的政府机构之中，还存在于习俗、社会组织、群体生活的现实规定之中。代表人物有埃尔利希。这 4种思潮的法学家都感到有必要越出传统的法学界限，在更广阔的社会背景中研究法学问题。法国的.迪尔凯姆、德国的M.韦伯、美国的E.A.罗斯和W.G.萨姆纳等社会学家有关法律、犯罪和惩罚问题的大量论述,促进了法学中的社会学派的形成,推动了法律社会学理论的发展。此外，英国的H.斯宾塞、奥地利的L.龚普洛维奇、法国的G.塔尔德和美国的L.F.沃德等社会学家分别从生物学、人类学和心理学等角度研究法律和解释法律现象，被称为早期社会法学的代表人物和法律社会学的奠基人。1892年，意大利法学家、社会学家D.安齐洛蒂首先提出“法律社会学”的说法。20世纪以来，随着新兴的社会学不断向古老的法学渗透，一批热衷于将这两个学科结合起来的社会学家和法学家形成了以实证主义哲学为基础的阵容庞大、支派繁多的社会学法学派。主要支派有：自由法学派、利益法学派、现实主义法学派、社会连带主义法学派、社会心理法学派和斯堪的纳维亚法学派。社会学法学派的重要代表人物埃尔利希1913年发表的法律社会学的基本原理一书，为法律社会学奠定了理论基础，使它趋向成熟。他强调法律来源于社会，揭示了法、法律规范及法院判决的社会基础，提出作为法律结构所有不同因素总和的“活的法律”，主张社会学与法学结合。自由法学派的倡导者H.坎托罗维奇对法律社会学的发展也有突出贡献。被称为法律社会学权威的庞德，力求综合各有关学科的知识以解释法律现象，认为法律是一种社会工程，能有条不紊地促进社会与经济秩序的安定，并提出法律概念的社会利益说；他认为法律社会学着重于法的作用而不是它的抽象内容，强调法的社会目的而不是它的制裁，认为法律规则是实现社会公正的指针，而不是永恒不变的模型；他将法律当作一种社会制度，认为可以通过人的努力予以改善。第二次世界大战后，法律社会学内部逐渐出现了统一的趋向,在美国尤其明显。美国的法律社会学着重探讨在法律思想与法律现实之间、“书本上的法律”与“行动中的法律”之间的差距，强调法律是不完善的，是可以改进的一种解决冲突的机制。这一研究方向在法律社会学中得到了普遍的肯定。70年代，在社会学冲突理论的影响下，西方激进的法律社会学家集中研究法律在使冲突制度化方面的作用，法律如何为统治者的经济利益服务，以及法律的理想和实践对意识形态的影响。他们打破了与激进的犯罪社会学和异常行为学说的界限，更加注重对司法系统和审判制度的研究。70年代后期，激进的法律社会学受到西方马克思主义法学理论的影响，对19世纪和20世纪的法律发展进行了以经验为依据的历史研究。此后，西方的主流法律社会学日益变得注重微观经验研究，注重行为分析，借鉴微观经济学的研究技术。美国是当代法律社会学研究最活跃的国家，在考察法制在个别社会部门内的发展和法律对社会制度的影响，对法律机构的职能、法律的社会监督和调节作用等方面的研究都取得了进展。苏联的法律社会学注重研究法律意识的形成和发展，认为法律意识、人们有目的性的法律活动能对社会发展进程起调节作用，因此强调通过法律的宣传和教育，提高全社会的法律知识水平。波兰、联邦德国、英国、荷兰、意大利、日本等国，都有专门人员研究法律社会学，并在一些大学开设了法律社会学课程。当代世界各国的法学和社会学、法学家与社会学家之间都缺少真正的合作，研究者各执己见，自行其是。以马克思主义为基础的法律社会学同以美国社会学为基础的法律社会学，在观点上存在着严重的分歧。法律社会学在中国的兴起、缘由与发展前景法律社会学在中国的传播，始于19世纪末、20世纪初。其标志是严复翻译出版了法国孟德斯鸠的论法的精神和英国斯宾塞的社会学原理。论法的精神是孟德斯鸠的代表作，它以法为中心，研究和讨论了经济、政治、宗教等社会环境和地理、气候、国土、人口等自然环境对法的影响，因而被认为是法社会学的开山之作。20世纪30、40年代，美国著名的社会学家庞德和法国的社会法学代表莱狄骥的著作陆续被译成中文版，进一步推动了中国初兴的法社会学研究。特别是庞德曾在三十年代多次到南京、上海等地讲学，二次大战后还一度被聘任为国民政府司法部的顾问和教育部顾问，其法学观点对中国的法学研究、法学教育以及立法、司法都有着一定的影响。在法社会学备受社会重视的情况下，中国法学界由翻译、介绍到研究、著书立说，张知本先生的法律社会学应当是中国学者写的第一本有关法社会学的专著。 在五、六十年代，中国全面学习和引进苏联法学，对法社会学采取批判乃至否定的态度。进入八十年代后，法学界对法律社会学开始进行重新审视和重视，随着我国经济和社会的前面进步，法制建设也取得举世瞩目的成就，中国特色的社会主义法律体系初步形成，全国性的普法运动更是促进了法律深入到社会生活的各个方面，可以说，我国社会生活的许多重要领域正在逐步走上法治化的道路，在这种背景下，运用法社会学的学理和方法来探讨法律与社会的相关问题，正在获得蓬勃发展的良好时机。 进一步看，法律社会学在八十年代中国的兴盛和发展，有其来自社会变革的现实根据和深刻的历史、文化原因。2 （一）社会的变革和法学的发展需要法律社会学 西方法社会学是在资本主义社会经济、政治结构和法律制度发生重大变化的历史条件下应运而生的。自中国实行改革开放政策以来，中国的社会、经济、文化处在转型之中。市民社会在慢慢形成，介于国家和家庭之间的民间社团组织迅猛发展，如各种行业协会、商会、文化体育协会、学术性的学会以及各种俱乐部等争相成立，这标志着相对独立自主的社会力量正在形成。凡此种种说明中国社会结构正在发生剧烈的、深刻的、本质的变革，而社会的变革必然反馈到法律领域，必然会向法学提出严峻的挑战。 如果法学与社会生活发生脱节，仍然在传统的思维空间和旧的分析范式下内运作，而不积极地参与社会改革、经济改革，不为立法和司法服务，不为政府、法院、立法机关解决蜂拥而至的社会问题献计献策，不调整自己的学科体系和研究方向，不去考察法的社会效果和法律成功的条件，法学就会落后于社会，就会自动放弃社会赋予它的职责。正是法学的这种现实关怀呼唤着法社会学，可以说，法社会学的兴起是法学界对中国社会深刻转型与变革的一种积极回应。 另外，从法学发展的前景讲，法学研究发展到一定高度时必须寻求突破，而法学的发展与突破基本上是沿着两个方向前进：一是广度，二是深度。广度就是要适应法的社会辐射面日益扩大的趋势而设立新的法学，比如边缘法学、交叉法学，这些广度推进，承担着传统法学未曾认识到或虽意识到但囿于其理论框架和方法而无力解决的任务。深度研究则需要我们适时地调整或扩大法学研究的视野，学会对法律现象进行不同角度的观察和分析，从新的角度或更宽的视野去观察和分析法律，使人们对法的认识更全面、更深刻、更符合实际，法律社会学的学理和方法恰好给人们提供了一种新的、更深刻、更符合实际的宽阔的视角。 （二）解决中国社会现实的法律问题需要依托法律社会学 在“依法治国”的治国方略指导下，以法律手段为主来管理社会生活成为时代的主旋律，我国民众和社会对法律提出了很强的功能期待，期盼着法律能够充分发挥其作为现代社会中最重要的管理手段，希望法律能在错综复杂的社会变革中游刃有余地应付和处理各种纷至沓来的社会问题和社会矛盾。于是乎，在一些人眼里，只要做到了“有法可依、有法必依，执法必严，违法必究”，就算实现了法治，完备的法律成了法治的逻辑起点。事实上，简单的认为通过制定一部法律就可以改变人们的生活，可以实现社会的深刻变革将是片面的，同时也不能指望通过短期培训就可以有效提高民众对法律的理解，从而自觉按照法律的指引而生活，因为法律的作用终究是有限的，如果把它推到极至，则可能产生教条的结果。因此，在我们批评“宜粗不宜细”的立法取向时，在我们痛陈实务中无法可依时，在我们呼吁尽快制定更多的法律时，必须防止唯法典主义的立法狂热倾向，还是记住费孝通先生那句话为好，法律秩序的建立不能单纯靠制定若干法律条文和设立若干法庭，更重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步，在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。 在现实生活中，我们已经看到，无论我们制定了多少法律，我国现有的法律和固有传统法律文化之间存在各种矛盾和冲突总不会马上得到解决。具有现代法治精神的法律还难以充分渗透到社会深层并真正深入人心，渗透到社会实际生活中去，具有一定现代形式的法律制度和法律规范还远未在社会成员的心目中生根，有法不依、执法不严的现象在某些地方和某些方面还相当普遍，已制定的许多法律在实际生活中经常不能真正实行，缺乏应有的实效，旧的社会控制或已放弃或已失灵，但新的法律系统尚未进入稳定有效的运行状态，许多人依然习惯于按习惯、伦理、行政命令以及各种撏琳邤、撏练蓴办事，公民的权利意识和民主观念虽然已经苏醒并日见强烈，但大多数人还不知道怎样运用法律武器来捍卫和实现自己的权利，在实际参加政治生活时表现消极，公民的法律观念与行为存在着明显脱节。因而，法律在社会成员中还难以普遍产生立法者所预期的守法效应，法律在民众中的公信力和法律应有的社会效果还不太理想，这阻碍着法治的进一步发展，在现实面前，许多应由法律肩负的社会功能还没有充分显露出来，表现出一种功能欠缺和功能滞后的弊端。 这些问题已成为当前困扰着我国法制建设的主要矛盾，如何使之得到解决，成了社会向法学界提出的一项紧迫任务。基于以上这些实际问题的存在，满足于“就法论法”“以法治法”的思路显然已经不行，借鉴和采纳法律社会学的一些分析方法成为必然（注意这仅仅是众多法学研究方法中的一种方法而不是唯一的方法）。在这种情况下，法学家不仅要进行法律的规范研究和实证研究，即关心法典上应当作如何规定、实际上又是怎样规定的、规范的逻辑结构和语言含义如何（这方面的工作也非常重要）？而且，还应当有些法律社会学的知识和底蕴，关心法律在社会中受哪些因素影响，为什么会是这种影响，而不是那种影响？国家法在运作中到底存在什么问题等等。否则，再完备的法律也只是一纸空文，法治的现代化也就无从指靠。 （三）法律社会学在中国的兴起有着自身学术相承的渊源 应当说，我国在二、三十年代就开始介绍引进西方的法社会学，老一辈学者原本就有法社会学的学术素养。所以，进入八十年代法社会学在大陆的兴盛，在某种意义上毋宁说是法社会学在五十、六十年代中绝后的一种复兴，而并非一块原始荒地上的新的处女地。当然，八十年代以来法律社会学在中国的复兴，在研究规模和水平上远远超过了四十年以前，而并非是过去的简单重复。 （四）法学理论在价值观、方法论的变革需要法律社会学 法理学在改革开放以前的三十年中，延用着一套陈旧的模式，五、六十年代是全面学习和引进苏联法学，这种法学确立国家和政治是法的主宰，法不过是国家和政治的附属物，它有如下明显特征：（）强调法是统治阶级的意志，并把这一性质看成是法的最根本的甚至是唯一的本质属性；（）强调法的阶级性，突出法是阶级斗争的工具，是统治阶级专政的手段，突出法的惩戒、制裁、限制等方面的功能和属性。在这样的理论框架里，法本身的内容贫困、理论薄弱、体系不全。法理学仅讲法的阶级性，不讲法的社会性；仅讲法的时代性，否认法的继承性。这样的法理学从体系到方法、观念，都是不够科学的。在我国结束撘越准抖氛贁而转到以经济建设为中心上来以后，这种阶级斗争论法理学理所当然地应加以抛弃。 相应地，法律社会学注重法的社会性，重视研究法的社会功能和社会效益，强调法与民族传统文化模式及其心理结构的关系，强调法学家要走出书斋，改变繁琐的注释方式，从事社会实证的考察分析，致力于解剖社会的摶罘，这些，对旧有的法理学的僵化模式和教条化理论不啻是一种强有力的冲击和改造，以至于有的学者认为，提倡法社会学是改革旧的法理学理论模式和研究方法的出路之一。 从我国法学研究的现状看，它过多注重研究的是“应当是怎样的法”，而忽视研究“实际上是怎样的法”，或者说，它过份强调了“书本上的法律”，而忽视对“行动中的法律”的研究，甚至往往认为两者是一回事。因而往往造成理论是理论，现实是现实两不管的分裂状况。法学研究没有一套自己成熟的方法论体系，法学研究者们满足于书斋里的冥思苦想、或研讨会上的大声疾呼、或法学教育上的课本讲释；满足于“坚持原则”、“不出理论方向性错误”的宗旨；在研究中，习惯于从概念出发，围绕概念立论，不能用现成的概念去剪裁活生生的社会现实。有些人口口声声要坚持马克思主义哲学方法，但并没有真正能够将马克思或恩格斯关于法律的经济观、历史观、阶级观、国家观、发展观、联系观、矛盾观、实践观具体化为法学研究的实践方法；有些人口喊要进行社会调查，然仅仅停留在“从社会中来，到社会中去”的肤浅层面，对于进行调查所需要的周密计划、准备安排和设计，如问卷的设计，访谈的对象，实验、观察的要求，资料、文献的处理与分析等等很少问津；致使我国的法学研究存在着抽象的逻辑推理和论证多，而具体的经验和调查少，有些论题虽然涉及现实关系，但叙述起来仍然是抽象、笼统的推理。有些实践性很强的论题，本应认真联系实际予以研究，但却很少有人涉足。在传统方法的指导下，法学理论基本上还属于僵化的、陈旧的，它表现在思维模式上，过份强调意识形态的纯洁性而缺乏重视实证经验的科学态度，一些法学家把兴趣放在对官僚意识形态的论证、注释和宣传，而丧失科学研究所必需的自我审视、自我批判的合理怀疑精神。仍然唯书唯上，崇尚权威，不尚创新；在立论的出发点上，用阶级关系这种简单的公式来代替生动、具体的社会关系，用经济基础决定上层建筑这种固定的结论去演绎、推导一切复杂多变的过程。 法律社会学的分析方法要求我们不能拘泥于法律条文作机械的研究，强调要把法律条文与具有充分主观能动性的人和具体、丰富的社会结合起来进行研究。通过了解法律规范与社会各种相关的环境因素，寻找守法、违法现象的真正起因。这样，法律社会学的视点就可以极大地拓宽我们的视野，使我们对社会的法治化过程获得更为充分、全面的认识。比如，传统的思维模式把法制化的过程简单地划分为有法可依和依法办事两个环节，认为只要制定了完备的法律，就必然会有法可依，而忽略了与法律实施密切相关的其他社会因素，从而使一些严重危害法律的隐患成了法学研究者的误区和盲点，而以法律社会学为视点，把法律置于中国特定的历史、文化和社会情境中加以反思，就能重新认识法律的历史意义和现实的意义，进一步确定其性质、力量和限度。我们就能思考在中国法治是如何发生的？推行法治要解决的问题是什么？实现法治的途径是什么？通过谁来实现法治？什么样的法治是有效的？它会给人带来什么好处？另外，从法律社会学的角度思考法律，还有助于我们了解这个社会的发展脉络，尤其是社会在其漫长的历史中经常遇到并且感到困扰的种种问题，分析这些问题与法律之间有着什么样的联系，从而重新审视传统与现代的关系。 以法律社会学为视点，还有助于我们注意各种现实生活中“活法”的重要性，研究我国社会中普遍存在并成为社会秩序基础的各种民间法、习惯法、乡规民约；同时还有助于我们分析广泛存在于社会生活各方面的其他一些“土政策”、“土法律”等各种类法律秩序是如何形成的，以及其得以维持的原因等等。在此基础上，建立多元主义的法律模型，使各种社会生活中合理的类法律秩序和非法律秩序成为对正式法律秩序的一个有益的补充和促进。 针对中国的社会实际状况，有学者提出，在中国对法律社会学的研究主要应解决：第一，研究我国法律文化的演变与现状。对这方面的研究，有助于认识具有中国特色的法律体系的历史背景以及具体内容，了解立法的社会反应、法律精神融入社会生活的关键因素等等。第二，研究实际上制约着人们行为的民间法和习惯法。研究的目的在于找出克服不符合现代法律精神的陈规陋习的有效方法，并加以吸收到由国家制定的法律体系中来。第三，要研究解决使正常法律行为发生变动和偏差的各种社会因素，通过这些分析发现其中的非理性因素，以利于使人们的实际行为结果不至于明显地偏离于国家法律。第四，要研究和比较我国与外国在法律概念和意识以及适用法律方式等层面上的异同，以利于避免涉外经济法律方面的矛盾和贸易纠纷以及加深国际交往中的相互理解。第五，要研究国外的法律成果尤其是发展中国家在现代化发展进程中的经验教训，借鉴它们在处理现代法制与传统文化这一矛盾时的成功尝试。 也有学者提出，必须在法律与社会的互动中，研究如何保证法律的实施，具体说来：（1）注重法律制度、法律规范在社会现有条件中的实际效果，注重对复杂多变的社会环境中“活法”进行研究，以及注重与法的一般规律性相结合的特殊性，这正是法律社会学的特长之所在。（2）我国幅员广大，各地区政治经济文化的发展极不平衡，又处于新旧体制的交错转换过程中，因此在法律实施中必然要遇到许多具有特殊性、新鲜性和疑难性的问题。在这一方面，法律社会学的研究可以向立法机关反映现实中存在的这些问题，法律社会学通过调查研究可以揭示这些潜在的法律解释学问题，深化司法人员对案件的认识，以保证判决质量以及法院工作对社会需求的灵敏性和效率。（3）随着市场经济的发展，社会生活的复杂化以及人们权利意识的增强，大量的经济合同纠纷和其他民事权益纠纷必然层出不穷，司法队伍的规模编制和工作素质相形见绌的情形已经出现，法院民庭、经济庭的结案率较低就是一个例证。在这方面，法律社会学研究可以向司法机构和当事人提供适应解决纠纷的选择方案。（4）法律的职业化是现代社会的必要条件和显著特征。但是，它也不可避免地造成法律工作者的职业局限性，即只从诉讼技术角度看待处于复杂社会经济背景中的案件或问题，这样往往不能适应不断变化着的社会要求。在这方面，法律社会学的研究可以有助于加深法律工作者对案件或问题的多角度认识。法律社会学的边缘学科属性，有助于我国法律工作者超脱职业的局限性，适应法律广泛涉及社会各领域要求和体制改革的迫切需要。 法律社会学经西方学者的耕耘已有很好的发展，在西方社会有着强劲的生命力，但观照于中国现实社会的法社会学研究还寥若晨星，中国本土开展法社会学的经验和拓展工作还贫穷如洗。所有这些都有待于今后我们今后对中国法社会学家的创造与推动。我们深信：法律社会学在我国不会是一朵匆匆一现的昙花，而将是一棵根深叶茂的大树。随着我国社会经济改革和政治改革的不断纵深发展，以及法学理论改革的不断发展，法社会学必然有着越来越宽阔的发展领域，在不久的将来完全有可能有新的突破与进展。三、法律社会学的研究对象与意义学术界一般认为主要有：从社会的整体出发研究法在社会生活中的实际效能；研究法律与社会之间、法律现象与其他社会现象之间、法律与人之间的相互联系和相互作用；对一切与法律现象有关的社会实际问题进行综合性、系统性研究；研究社会的立法制度、立法条件和立法基础，以及法律实施的社会、经济效果。学术界多数人认为，法律的实际作用比法律的抽象内容更重要，主张通过考察法律与社会事实之间的关系，寻求更有效的立法和司法手段，设计出一套对法律现象具有指导作用的科学法则，为修改、补充旧法，制订、实施新法，进行司法改革，提供建设性意见和参考方案。在稳定社会秩序、解决社会治安等问题上，不应局限于法律手段，而应重视综合治理。第二节 法律社会学的地位、性质与关系(略)一、法律社会学的地位二、法律社会学的性质三、法律社会学与其他学科的关系第三节 法律社会学的研究方法一、传统的法学研究方法 田成有在西方，古典时期的法学研究依附于政治学和哲学的研究，在方法上注重法学问题的哲学概括，这种研究视野为后世的西方法学确立了基本的框架，开始了西方法学的最初实践。到了中世纪，法学基本上体现神权的统治，法学和其他思想都是“神学世界观”的体现，都是神学的附庸。在法学研究方法上，法学的哲学思考被经院主义的繁琐论证所取代。中世纪后期，随着资本主义经济的萌芽和自治城市的建立，形成了新的职业法学家集团，他们积极地开展对法律的研究，逐渐出现了与神学法学相抗衡的新的法律思想派别注释法学派和人文主义法学。在方法论上，这两个学派以分析注释为主，兼采历史的、比较的方法，恢复了罗马法学的理性主义传统，使以往的法学研究手段和方法日趋丰富，一定程度上摆脱了原来学科的影响，带有某些纯粹的法学属性，但还没有形成法学方法的有机体系。在1719世纪，近代法学有了相当大的发展，先后形成了四个成熟的法学流派，即古典自然法学派、哲理法学派、历史法学派和早期分析法学派。古典自然法学派继承了希腊、罗马理性法思想，从“应然”到“实然”的二律背反中为人定法寻求道德的价值和理想。在方法上，采用纯理性、抽象的逻辑思辩，以自然状态、自然权利、自然法的形而上认识来推导法律，为资本主义社会初期的法制建设提供理论指导。哲理法学派将法学作为其全部哲学的一部分加以研究，揭示了纷繁的法律现象及其相互关系的哲学内蕴。历史法学派的基本思想反映了历史复古主义的逆流，它丰富和发展了法学研究的历史方法，尤其是在私法史、罗马法、古代日耳曼习惯法研究方面有重要突破。分析法学派诞生于具有经验主义传统的英国，它以孔德的实证哲学方法为基础，对实在法的原则、概念作纯粹逻辑的分析，排除法学的形而上学方法，建立以实证材料为根据的一般法理学。迄至，法学的研究真正成为一门专有的科学。20世纪以来，伴随着社会科学的分化与整合，西方法学的研究异常活跃，各法学流派在各自的研究方向上进行理论的深化和更新。其后的新自然法学，新康德主义法学、新黑格尔主义法学，以及分析实证主义法学、社会学法学、现实主义法学等，既吸收了传统的理论和方法，又有很多新的突破，出现了诸流派之间渗透、兼收并蓄的融合现象。如果说1718世纪资本主义制度和资产阶级的法学世界观的诞生带来了传统法学理论和方法，那么20世纪自然科学与社会科学相互渗透、相互影响日益增强的趋势，对于开展跨学科、多学科综合研究带来了新的契机，为我们引入系统科学、领导科学、行为科学等许多新学科，并与法学迅速的溶化与融合。各种研究方法已不为某一个学派或几种学派所垄断或专属，他们成为所有的法学理论所共有的，交替运用的研究手段。具体说来，在法律社会学研究方法出现以前，被运用于法学领域中的其他法学研究方法，一般归纳为以下几大类：（1）哲理的方法。这是法学史上最为古老而持续时间又最长的法学研究方法。它主要考察法律制度及其学说的哲学、道德基础和基本原则，并根据自身所确立的理想和目标来评价法律。这种方法的主要特点是从一定的价值判断出发，着重研究应然之法律，各种自然法学派、哲理学派和社会哲理学派就是运用这种方法进行法学研究的典型。一般来说，它们都是先设定一个主观的、抽象的概念，如理性、正义、公平、自然法、绝对理念等等，作为评判实在法律规范的理想标准，由此展开其关于应然的“理想法”或“正义法”的抽象而玄虚的理论。（2）历史的方法。这种方法通过考察法律制度及其学说的起源与发展变化来发现法律的精神和基本原则。历史的方法是19世纪随着历史法学派的兴起而出现在法学研究领域中的。历史法学派认为，法律像语言、风俗、政治一样，具有民族特性，是“民族精神”的体现，是由历史传统形成的；法律随着历史的发展而自发地产生和发展，法律的渊源首先是习惯而不是立法；所以法学家应当历史地研究法律，探讨法律的发展动力，强调法律与社会环境和社会历史的关系，试图从塑造着“民族精神”或法律的“观念”的社会历史、社会变迁和社会环境中找到法的“真谛”。（3）比较的方法。这种方法通过对法律体系、制度、结构和概念等因素在不同法系之可比阶段的发展、范围和应用进行比较来考察法律现象。比较法学研究主要是运用这种方法来展开的，它通过在几种不同的法律制度之间进行对比研究，辨别其优劣与异同，发现法律的共通性，借以阐明法律的本质。（4）分析的方法。这种方法强调考察实在法的渊源、结构、概念和规则，着重从逻辑上分析实在法律的规则体系，所以又被称为逻辑实证方法。它是在19世纪资产阶级立法广泛发展的背景下出现的，这种方法的运用促进了法律作为一门独立学科的形成，分析实证主义法学就因以这一方法进行研究而得名。这种方法要求在法学研究中严格划分“实然的法律”和“应然的法律”，并认为法学只研究“实然的法律”亦即国家所颁布的法律，否认法律和道德之间有必须联系，主张“恶法亦法”，注重从逻辑上分析各种成熟的法律制度的共同原则、概念和特征，强调法律作为既成程序的结构稳定和逻辑合理。二、西方法律社会学的研究基调 田成有（一）历史主义回溯法社会学家认为，法不是独立于社会的一个规则体系，它深嵌在社会母体之中，法律是社会和文化的一个组成部分，其社会内容和对社会秩序的意义是不断变化的。因而，它强调研究法律时，必须追溯法律观念、法律规范和法律制度的历史根源，其代表人物有英国法学家和法律历史学家梅恩、美国法律史学家和法哲学家霍姆斯等，他们通过考察社会变迁对法律的影响，考察法律的社会变迁，确认法律进化的模式。 “历史主义”有两个目的：其一，通过考察法律的社会史，发现时代错误，一旦这些错误被揭示出来，某些现有规则的权威性，特别是其背后的理由就会削弱或消失，其二，通过对法律进化模式的分析，有助于确认主要的法律潮流，特别是预示反映社会变迁的潮流、必然出现的潮流或正在出现的潮流，从而为法律制度的改革和法律观念的更新提供历史依据。 （二）强烈的工具主义向度 工具主义往往把法作为实现一定社会目的工具，这个工具有多方面的功能。例如，维护公共秩序、和平和安宁；解决个人之间的争端和冲突的社会利益；维护个人期待的适应的安全；促进自愿的交换和安排；授予政府合法权威；提高教育和促进公民参与；帮助确定和限定社会愿望；根据社会功利主义原则和以社会为本位的价值准则分配和再分配权利和义务；引导社会变迁或为社会变迁开辟道路。工具主义向度的主要意义在于引起人们注意社会知识在法律中的作用，支持立法机构把社会知识吸收到法律之中，允许按照不断变化的情况对法律进行解释和修改，它号召将社会知识与法律结合起来，研究什么是法律及实际上法律在起什么作用。代表人物有英国法学家边沁、德国法学家耶林和美国法学家庞德。（三）反形式主义姿态法社会学批判传统法理学对法律规则和法律概念的“非现实主义”态度，强调法并不只是一套纯粹形式的、孤立的规则体系，重要的是法是由活生生的制度中的活生生的人所进行的一种活动，法律秩序是一种有组织和决定的方式。因此，必须研究“行动中的法”，即研究法是如何被制定、适用、遵守、违反或实施的，法是怎样影响人类行为的；研究律师、法官、警察、行政官员的实际活动，他们的个性和社会性；研究抽象的、一般的法律原则和规则与其贯彻实施之间的差距；研究法律的实际社会效果。法律社会学这种反形式主义的姿态，在于贬低法律规范的重要性和有效性，鼓励人们充分认识行动的非理性动机。 反形式主义的气质突出地体现在埃利希的著作中，也体现在其他法社会学家对概念法学和机械法学的批判，以及对“纸上的法”和“实际的法”、“国法”和“活法”、“大概的法”和“实际的法”等的分类中。（四）多元主义格调法律多元主义意味着法不仅独与国家相连(不独出自国家)，国家法只是社会法律秩序的一部分，而且，国家法并不必然是最重要的部分。法社会学家认为法律是多元的，法有多个面，只要是由权威机关国家、教会、公司、学校或其他社会团体确认并保障实施的规则就是法律。 法律多元主义突出地体现在埃利希的“活法论”、坎特诺维茨“活法论”、坎特诺维茨“自由法论”和韦伯的“国家外法论”等理论中。 问题： 法律社会学能给中国法学研究带来那些启示？ 如何看待法律的工具论、多元论？ 如何从历史与社会的角度把握法律？第二章 法律社会学的基本理论教学要求：使学生了解世界上几大法律社会学流派的基本理论，并就我国相关科学研究的现状作出比较法学方面的考察。教学重点和难点：法的社会作用、韦伯的法律类型学、塞尔滋尼克的法律社会学思想。教学时数：5学时教学方式：讲授、多媒体、讨论教学内容：第一节 马克思主义法律社会学法学研究中，经验的研究、因果关系的研究非常重要。我们不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解说上。比如说法律文化，真的有什么永恒不变的文化吗？如果说中国人厌讼是一种文化的表现，那么文化又是什么呢？显然，它又不得不归结为厌讼等表现形式。没有什么意义。我们的研究，应当剔除概念的东西，应当观察一个现象对另一个现象的影响，而不是一个概念对另一个概念的影响。任何一个概念都可以变成一个可观察到的现象。（比如男女谁比较心软，“心软”这个比较抽象的概念就可以变得非常经验化，支持女性比较心软的人会举出很多有关女性心软的实例，比如女性关心人，看见别人的悲伤会表示同情，等等。又如“这个人太坏”，为什么？肯定有一些事实让你这么认定。又如刑法上的犯罪意图，其实也是通过对犯罪人的行为推测出来的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不应该太过强调什么是否明知十四岁。）我们这一讲主要来谈马克思。马克思是一位非常重要的思想家，对法律与社会的关系提出了非常重要的论述。马克思以前的思想家都没有看到经济对法律的影响，把法律看作是永恒的。黑格尔看到了变化（绝对理念的变化），马克思则认为一切都处在流变之中，这一观点被达尔文的研究印证。马克思关于法律的观点主要有以下一些内容：把社会看成是一个不断发展的过程，是生产力生产关系和上层建筑的矛盾运动。 把社会看成一个整体，法律是作为上层建筑的一部分而发挥作用的，经济基础与上层建筑具有同构性。 法律从实质上是统治阶级或占主导地位的群体的利益、意志、情感的表现。（不要否认这一点，正因为我们大多数人是异性恋者，所以我们才视同性恋者为异端。） 社会存在决定社会意识（正因为生活条件允许了，才会有保护动物的善举。 我们无法想象一个饥寒交迫的农民会参加什么保护动物组织。又如，古代社会为什么会株连九族，并不能简单的归结为刑罚残酷，实际上这跟当时人们的生活背景如一个家族的人往往生活在一块、容易互相包庇，跟当时国家力量弱小，只能以这种方式维持社会秩序有关。而现代社会为什么强调罪责自负，也应从这个角度去研究）。 我们研究任何社会的法律问题，都要结合当时的生产方式、政治结构等综合考察分析。（以后的结构主义、功能主义、及谱系学的研究中其实就有马克思的方法论在里头。如谱系学，把思想放到社会结构中研究而不认为是前人思想的影响。有如经济学中的“路径依赖”，正是马克思的所说的：人是创造历史，但他是在一定的历史条件下创造历史。） 运用阶级分析、利益群体的分析。（“是我们禁止流浪，但问题是谁流浪”。又如所谓“自由选择”，真的吗？）马克思对资本主义自由平等原则的解释。为什么自由平等成为市场经济社会的核心原则？许多人认为是人类理性的突然发现；马克思对此作出了分析。马克思认为，在市场经济条件下，商品的交换需要双方都是自由人，是独立的个体，不依附于对方和第三人。只有这样才能保障交易的正常进行。所以，意思自治受到了特别的强调。工人的劳动力是商品而不是工人个人，工人个人是自由的。不仅如此，交换过程也应当是平等的（古典经济学由于强调“主观价值”而对这一命题持不同意见），每个人都关注自己的利益，因为交换而发生联系。？恩格斯从经验的角度，从更广泛的社会的角度做了分析，他指出，国际贸易要求商品所有者的流动不受限制，也要求他所接受的法律在各地应当是大致相同的，即平等的。要求资本主义法律的相同，与资本、劳动力的流通有很大的关系。资本主义法律塑造出了现代意义上的人（赤裸裸的利益、金钱关系）。在这种情况下，资本主义社会整个刑法发生了变化，开始强调个体形，不再株连九族。（考虑一下“父债子还”、“株连九族”的存在背景或原因）。资本主义原则和资本主义生产方式必然强调独立、自由的法律制度。这是资本主义经济中隐含的原则，这就是经济基础和上层建筑的同构性。（可以看到计划经济的组织形式与计划经济的意识形态相联系。）但马克思并没有停留在这一步（否则只是为资本主义唱赞歌）。马克思是批判者。他认为，由于法律是占主导地位群体的情感、意志的表现，必然不可能是真正平等的，它源于经济上的不平等。资本主义只有创造出一个无产阶级来，资本主义的生产方式才能延续下去，才能实现自我的再生产。两个阶级之间的这种对立是必然的。资本主义的人权等观念是随着资本主义向全世界的推广而得到正当性的。第二节 马克斯韦伯的法律社会学一、韦伯的社会学方法论马克斯韦伯深受德国特有的浪漫主义精神和人文精神的熏陶，又深受罗马盛行的科学精神和实证思想的影响。正是立足这深广的精神和文化沃土，韦伯以康德式精神气魄，对客观与主观、经验与先验、个别与一般、事实与价值、实证与理解以及说明与解释等诸种文化范畴和领域，作了新的统一和综合，并且形成了一种独特而有效的概念体系和研究技巧。正是由于这种宏大的思想视野和深刻的方法论框架，为他在社会学、经济学和哲学等众多领域取得显赫成就奠定了坚实的基础。（一）背景18世纪以来，自然科学的长足发展是一切实在都能够为理性科学所认识的观念风行开来，自然主义和实证主义居于绝对的主导地位，这种观念也影响到了以人为研究对象的领域，如法国大革命以后的实证哲学的发展。实证哲学的基本思想是以自然科学取代宗教迷信和神学，以对知识的经验性探索方式代替宗教迷信式的论证方式。实证论的科学方法的目的在于发现自然法则。在孔德等实证论者看来，社会、社会生活是自然的一部分，故应受自然法则的支配。从孔德的“社会静力学”、“社会动力学”、斯宾塞的“社会有机体论”（即将社会作为一个具有生长过程、结构进化、功能分化、各部分相互依赖的“有机体”的社会学思想）以及涂尔干的一系列的社会学理论都很明显地表明法国实证哲学在社会学领域的巨大影响。与此同时，几乎和实证哲学完全对立的德国历史主义的哲学传统认为社会科学不同于自然科学，自然的法则只适用于自然界而不适用于以人为研究对象的领域。按照德国历史主义传统，理解和解释人类行为必须深入研究其意义，即认识个人的主观取向与意图、价值观及意义。从韦伯对社会学的定义“旨在对社会行动做出的解释性理解以获得对这一行动的原因、进程和结果的解释的科学” 可以看出，韦伯接受并继承了德国历史主义的传统观点，甚至可以说是“这一传统直接而全面的继承者” ，并在此基础上发展出一套别具一格的开创性的理解社会学理论。（二）理解社会学韦伯同涂尔干最大的不同，也是自己最重要的特色，就是对社会科学方法论做出重要贡献的“对社会现象意义的理解”。前文已提到，韦伯认为社会学研究的对象是社会行动，是由动机和意志的主体行为，这就决定了它同自然科学研究方法上的不同，要通过分析个人动机来探讨社会行动的意义，韦伯由此开创了理解社会学。德国哲学家狄尔泰认为，“人类社会和历史是由某种非理性的神秘主体生命活动构成的，只有通过个人直接的生活体验核主体移情式的理解，才能领悟到作为生命体现的人类文化和历史的真谛” 。狄尔泰还把科学分为自然科学和精神科学两大类，并把理解的方法作为区分自然科学和精神科学的标志，认为理解和诠释构成了人文科学的真正看法。韦伯批判性地接受了狄尔泰的上述观点，但不同意狄尔泰理论中浓厚的心理主义和直觉主义，反对那种认为社会科学家不得不使用直觉方法的观点，认为只有用具有普遍意义的概念来表达直觉了解的东西，才能使研究者概念的主观世界变成科学的客观世界。另外，韦伯借鉴了精神病学家兼哲学家卡尔;雅斯贝斯的观点，区分了理解和解释的差异。雅斯贝斯认为，我们可以用物理法则解释下落的石块，但是例如童年时的体验和后来神经病之间的关系，就只能通过精神的移情式理解去把握。 而韦伯在对社会学的定义中，同时用到了“解释性理解”和“解释”，可以看出韦伯认为理解和解释是相互关联的，我们可以把对行动意义系列的理解看作是对行动实际过程的一种解释。 （三）价值关联与价值中立价值是文化科学概念形成的先决条件。文化科学不同于自然科学，研究者要根据自己的价值观念和需要去选题，做出自己认为正确和合理的判断或评价。研究对象或资料本身不会说话，必须通过研究者在一定认识的基础上来理解或诠释。在韦伯看来，“一切行动最终都是在价值中孕育的，也正是价值决定了政治、经济和宗教领域中的斗争。因此，一个社会科学家在分析一个行动时，必须要了解行动背后隐藏的意义，也就要探讨这个行动所表现的价值。” 可以说，在整个社会科学研究中都必然地或多或少地渗透了研究者的价值，所以韦伯提出了要在价值关联中保持价值中立。韦伯的“价值中立”也不是要完全排除与价值有关的研究。相反，他认为社会领域中的一切行动都是在价值中孕育成的，社会科学研究要达到对社会行为的“原因”和“意义”的理解，就需要了解诱发行为动机的价值观念，也不可避免地要使用一些诸如正当、合理、责任等带有价值涵义的术语，乃至把价值和评价作为事实来研究，给以科学的描述。但是科学家在这样做时，却不可以有自己的价值倾向，反而要审慎地回避或中止、暂停自己的价值判断，也不允许援引科学为任何价值立场做出论证或辩护。因为在他看来，人类世界仍保留着无法摒除的非理性基础。这些非理性表现为价值形式，它们无时无刻不在影响着人们的行为，包括本应从纯科学角度对世界进行的因果分析。韦伯把价值中立确立为研究社会科学的方法，对文化科学提出了客观性的要求，将价值判断从科学的认识中剔除出去，划清科学认识与价值判断的界限。价值中立不仅仅是一种科学方法，更是一种规范或是伦理守则，时刻提醒社会学家不越俎代庖地处理自身所不及的价值评判问题。（四）理想类型“人类对外物的认识是通过概念和范畴获得的，外物的性质只有经过概念化（conceptualization）后才能成为认识的对象”，“社会科学如欲成为真正的科学，就必须像自然科学那样建构出一套精确而严谨的概念工具” 。韦伯提出了一种关键性的概念工具理性类型。“理性类型”中的“理想”，不是指这个类型是最好的、人们期望的，而是表示某种现象是接近于典型的或最可能接近现实的。在现实生活中抽象出一个最接近于现实的理想类型，以后就可以参照这个理想类型，通过比较原型与理想类型有没有差异、差异有多大来更好地认识原型。通过这种比较的方法，能更好地获得对现实的认识，即“正是由于它的实际进程与理想类型进程中的差异，更易于认识它的真正的动机”。 “理想类型”是韦伯方法论中的一个重要概念，体现在他的多部著作中，也是他比较社会学的方法论基础。（五）结论与评价韦伯社会学方法论的最大特点是别具一