比较法讲稿1.doc

一、民法法系历史发展（一） 民法法系的形成古代罗马法1、在王政时期（公元前86世纪），诞生了古罗马法；2、在共和时期，制定了旨在提升平民地位的也是古罗马第一部成文法十二铜表法，并形成了市民法与万民法二元并存的局面；3、在帝政时期，罗马法和罗马法学都十分发达。罗马法学家著书立说、解答法律问题（这种解答最终构成法律的渊源）、参与政治等，标示着一个职业的法学家集团的形成。 而大规模的、成系统的法典编纂活动，特别是东罗马帝国的查士丁尼时代的法典编纂活动，更把罗马法推向了顶峰。（二）罗马法在中世纪中后期的复兴 从11世纪末开始直到16世纪，西欧大陆经历了罗马法复兴的过程。背景：公元1135年左右，意大利彼萨人攻陷马尔非城时获得了学说汇纂的手抄本。学说汇纂作为查士丁尼民法大全的一个重要文献，在埋没达几个世纪后又被重新发现，当然对罗马法的复兴提供了一个重要条件。同样地，注释法学家等中世纪法学家对罗马法的研究和传播，也为它的复兴提供了另一个重要条件。1、 由于西欧中世纪存在需要某种法律的社会条件；2、 罗马法本身的内容和某些特征能符合当时时代的需要。（三）古典自然法学和法国革命 1、古典自然法学的兴起。1718世纪，欧美各国的革命都是在理性、人权、社会契约、自然法等旗帜下进行的。在法学领域中，这种学说通称为古典自然法学，在哲学领域中通称理性主义。这种学说对民法法系和普通法法系都有重大影响。正是在这些学说的指引下，形成了西方两大法系共同的法律观念以及法律的基本原则和制度。2、近代资本主义革命，特别是1789年法国大革命，对民法法系的形成起过重大作用。法国革命是一次彻底的资本主义革命，它所代表的理论，它所带来的一系列变革以及它所建立的各种制度、法律，对民法法系的进一步形成打上了深刻的烙印。总的来说，法国革命和古典自然法学的理性主义思潮对民法法系传统的影响有以下几个方面：A、 法国革命和自然法学说构成了民法法系公法的历史渊源。B、 私法领域的重大变革。C、 法律思想的巨大改变。法国革命和自然法学说对民法法系的重大影响也体现了制定法在法律渊源中的首要地位以及法典化等方面。（四）法典编纂运动 1804年的法国民法典是19世纪民法法系法典的一个典型。从这一法典开始，法国和其他很多欧洲大陆国家相继进行了广泛的立法活动，特别是编纂法典的活动，使得大陆法系内部形成了法德两个支系。2、 普通法法系历史发展包括英国法与美国法两种发展，前期主要是英国法的历史，后期则主要通过美国的发展而向外发展。 英国法：（一）普通法的形成 1、在盎格鲁撒克逊法时代(1066年前)实行的法律大多是习惯法。2、威廉集权统治。英国法是从威廉统治英国后所创立的普通法开始的。在英国法的历史发展中，1066年诺曼公爵征服英国，成为英国国王，是一个重大事件。3、 诺曼人对法律的崇尚。诺曼人从1213世纪创建了三个王室高等司法机关，即财务法院，普通诉讼法院，御座法院，它们是英王设立的中央一级法院，对地方上的、直接受各地领主或主教控制的法院以及教会法院，实行严格的监督。普通法的发展与令状(writ，)或民事诉讼形式(forms of action)密切联系。（二）对罗马法的排斥（1517世纪）1、法律爱国主义2、法律实务工作者的摇篮律师学院（三）衡平法的兴起 16世纪的英国，资本主义急剧发展，在工业、农业、商业和航海等方面都取得了巨大成就。与此同时，在政治上，都铎王朝加强了君主专制。在这样的历史背景下，衡平法开始兴起并与普通法发生冲突。约自14世纪开始，人们就日益发现自己的某些权利要求无法通过普通法法院机械而刻板的令状制来实现，因此就向英王和英王的咨询机关枢密院以至国会提出申请，要求它们主持正义，采取特殊的补救措施。1474年，大法官第一次以自己的名义做出案件的判决。自此以后，这种不经普通法法院而由大法官所作的特殊审理，就称为衡平案件。大法官或大法官法院所作出的判决就逐步形成一批与普通法并列的另一种法律衡平法。（四）英国革命和英国法的改革 17世纪初，英国法律发展史的一个突出现象是普通法和衡平法之间的冲突，普通法法院和衡平法院相互并存和协调发展的局面，一直持续到19世纪后半期两者合并才结束。（五）法律科学的传播 在英国，18-19世纪最负盛名的法学家是布莱克斯东和边沁二人，他们的著作无论对英国还是其他普通法法系国家都发生重大影响。（6） 商业贸易和殖民地征服为手段的传播。美国法：（一）作为英国殖民地时期深受英国法律统治的影响（二）独立后继承了英国法律传统并加以完善与发展（三）随着美国经济发展在国际影响力增强其法律不断被他国接受学习（四）至今英美法已形成普通法系并在不断的发展扩大之中三、民法法系发展中发挥重要作用的要素1、民法法系深受罗马法的影响。罗马法对民法法系的影响突出表现为文明制度的确立、法制观念的形成、成文法典形式深入人心。评价：全面继承了罗马法。罗马法对民法法系的影响是全方位的，民法法系的演变与形成基本上是对罗马法的继受和发展。罗马法不仅在其精神和具体制度上对民法法系产生影响，而且在行使因素上也产生了深远影响。行使因素主要体现在编纂体制、法律思维模式、法学家的作用这三个方面。2、法学教育和法律职业传统等在推动法律发展中起着重要作用。评价：民法法系的法律教育属于法律科学教育，由公立大学承担法律教育责任，接受政府的统一管理，注重传授给学生全面的法律知识，为法律职业奠定理论基础，但不能直接进入法律职业。（补充：两大法系在法律职业上就有很大差别。他们对法律职业的含义的理解就不相同，这也反映了不同的法律文化。在民法法系国家，法律职业首先是指法官，也包括辩护人、公证人等。在普通法法系国家，谈到法律职业，人们首先想到的是律师，也包括法官，一般不把检察官视为法律职业。）3、民法法系的分布特点对于其发展也起到重要作用。分布范围以欧洲大陆为中心，遍及世界大部分地区。主要包括法国、德国、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙、奥地利、瑞士，美洲的西、葡、荷及法属的殖民区域或国家，先为大陆法系国家殖民地后又成为英美殖民地的波多黎各、美国的路易斯安娜州、加拿大的魁北克省等。亚洲近代民事立法开始较晚，颇受法、德、瑞士等国家民事立法的影响，日本、泰国、土耳其均属民法法系。由于历史上的殖民主义，许多非洲国家也采取民法法系的传统，如扎伊尔、布隆迪、卢旺达等国家。在南部非洲，虽然罗马荷兰法系自成一体，但总体上仍然可以归入民法法系。评价：由于欧陆法系在形式上具有体系化、概念化的特点，便于模仿和移植，因此容易成为后进国家仿效的对象。四、普通法法系发展中发挥重要作用的各要素（一）英国法：1、经济的、政治的和法律形式上的原因，处于罗马法复兴时期，实践中发展起来2、确立了君主立宪制和不成文宪法制（二）美国法：1、与欧洲大陆隔离的岛国2、历史、文化和法律传统，殖民地时期3、确立了以普通法为基础的美国法律发展道路五、普通法法系中独有的要素1、形成的内在动力(从实践中而来)：英国法是君主立宪制，美国法是战争2、殖民的重要作用六、民法法系中独有的因素1、受罗马法的影响极为深刻，可以说现代民法就是在罗马法的基础上发展而来2、法典编纂的独特性3、法律教育方式七、民法法系与普通法系的共有因素1、在革命或实践中发展起来2、法学思潮的扩大影响3、民法法系与普通法系共同存在于一个传统之中，都是西欧文化的发展结果，他们维持着许多共同的价值，两者都是西方文明的产儿八、民法法系同普通法法系发展走向不同的原因1、 相同时期所受法典的影响不同。在罗马法的复兴过程、法典编纂运动及法学教育中，民法大全的权威性在很大程度上决定了民法法系发展过程中的私法传统；而普通法法系则未受到这种影响。2、 理性的法律的思潮，哲学，自然法，从实质上影响着法律传统。3、 经济、政治和法律形式的不同促进两大法系发展方向不同。英国法：经济的、政治的和法律形式上的原因促使衡平法发展。衡平法兴起时期恰好是欧洲大陆罗马法复兴时期，由于英国的发展和英国法的特殊性，英国法没有受到罗马法复兴的影响，而是离开罗马法而独立发展。美国法：由于历史、文化和法律传统上的紧密联系，独立后，美国没有也不可能彻底割断与英国法的联系，殖民地时期的法律成为美国法的历史渊源之一。因此美国也是沿袭英国法而未发展为民法法系国家。4、 教育方式与教育体制的差异5、 对法典编纂的不同态度九、假如民法法系发展中特有的重要因素也出现在普通法法系发展中，则会导致普通法法系发展的如何变化？首先，在一个法系的发展前期，具有很高权威的法典大全对于法系的影响是不容忽视的，正因为民法法系在发展前期有罗马法的民法大全作为指引性法典，才奠定了民法法系的很多基本原则和定向。假设普通法法系在其发展前期也受同一法典影响，那么在某些方面有很大的可能性会沿袭罗马法的规定，如对于制定法的重视程度必将增强等。然而对于上一种因素有着阻碍其发展的现实因素，对于美国而已，它处于一个与欧洲大陆隔离的岛国，从这一前提出发，就意味着罗马法要传播到美国的可能性是很小的，