第七章 哈贝马斯：言说、沟通与慎思的民主.doc

第七章 哈贝马斯：言说、沟通与慎思的民主一、哈贝马斯的生平与著作作为法兰克福学派第二代的重要人物，哈贝马斯的生涯是平顺、祥和而发达，并没有像第一代的霍克海默、阿朵诺、马孤哲、遍雅敏、弗罗姆、赖希等受到纳粹的迫害，必须亡命异城，颠沛流离。反之，他的学术事业是一帆风顺、节节高升，著作的质量都远远超越其前辈，甚至赢取当今德国、乃至全球声望鼎盛的哲学家、社会科学家、历史学者与文化政治批评家的美誉。哈贝马斯1929年6月18日出生于德国杜塞朵夫。在离科隆50多公里的小镇古默斯巴哈长大，其父为当地商业团体的会长。纽伦堡纳粹分子的大审判与美英法联军对战败后德国青少年的民主教育，对幼年曾经参加过希特勒少年团的哈贝马斯是一次思想上重大的冲击与洗礼。在纳粹政权垮台后，西德政府刚成立之间，他一度忧心独裁转型为民主，是否表现在政客的变容、化身之更替的问题上。他先后在哥廷根、苏黎世和波恩几所大学学习哲学、历史、心理学与德国文学。1954年以一篇有关谢林的论文获得波恩大学哲学博士学位。其后数年间他投身报界为记者，显示他对公共领域中的传媒有敏锐的触觉。1956年任阿朵诺助教，亦即在战后重建的法兰克福社会研究所进行教研工作。1962年出版了公共领域结构的转变一书。有意跟随阿朵诺完成升等论文被拒，改在马堡大学跟随左派社会运动史专家阿本特罗完成升等论文。在海德堡担任一段短期的哲学教授之后，哈贝马斯于1964年出任法兰克福大学哲学与社会学教授职，其开学演讲知识与旨趣（利益）收于英文版知识与人类旨趣（1968）一书上。之前，社会科学的逻辑（1962）和理论与实践（1963）已分别出版，引起学界的瞩目。1971年，哈贝马斯离开法兰克福，前往南德斯坦堡担任新成立的科技世界生活条件研究所所长直至1982年。就在这段研究写作的十多年间，他完成了正当性危机（1973）和沟通行动的理论（1981，两大卷）等极为重要的著作。自1982年以后他返回法兰克福大学继续担任哲学与社会学讲座，1994年退休。哈贝马斯广博的学识、深湛的慧见、等身的著作，使他被誉为德国自马克思与韦伯以来最有学问与识见的大思想家。假使把韦伯当作资产阶级的马克思来看待，那么我们可以指出哈贝马斯为一名马克思主义者的韦伯，这是英国苏塞斯大学社会学教授奥兹外特的赞语。不过哈贝马斯是否是一位马克思主义者，则是聚讼纷纭的问题。他知识上所受马克思学说的影响是深远的。但他在历史唯物论的重建（1976）文集中，对马克思学说有严峻的批评。造成社会变化与历史变迁除了经济势力以外，还有人群的学习能力、规范结构与世界观。认知和道德的发展也是衡量社会进步的标杆，而非仅经济与科技的进步而已。他又在晚期资本主义的正当性问题（1973）一书中，认为马克思视经济危机为资本主义的危机是不足的。当前资本主义的危机除了经济危机之外，还有合理性危机、正当性危机和动机的危机。哈贝马斯对发达的资本主义国家，也就是西方的民主政治的公共领域自始至终寄予关怀。他的理论离不开现代国家法政的范围。特别是在事实与规范之间（台湾译作事实性与有效性）（）出版以来，他的关怀面集中在法哲学、法理学、法社会学上。哈贝马斯的法律观遂成为他晚年学说的巅峰。他不只以哲学，也兼用社会学来讨论法律与社会、法律与国家的重大问题。哈贝马斯年的著作可以看出他整合当代法政思想的主流（罗尔斯、德沃金、米切尔曼）的努力，特别是对罗尔斯正义论（）的补充与完善，强调歧异的社会行动者之间真实的对话与歧异的消解，而缩短民主与权利（法权）之间的鸿沟。在很大程度上，哈贝马斯企图把罗尔斯近著政治的自由主义（）的核心概念“共识的重叠”加以援用，也就是避免对共同享有的规范束缚的冲淡。依据哈贝马斯在在事实与规范之间一书第九章所阐述的，法律的正当性来自于它自我赋予（self-imposed）与拘束力（binding）。只有自我赋予与拘束力的法律才能缩短民主与权利之间的鸿沟。哈贝马斯认为所有服从法律的人，应被视为自由与平等的行为者，都应该在法律上与事实上获得平等的对待。他认为至今为止的法律典范可以粗略分成三种：其一为自由主义和资本主义的法律典范，其目的在促进法律的形成观，把正义化约为权利的公平分配；其二为社会福利的法律典范，强调事实的平等，但却无法估计个人的自主与尊严；其三为他所倡导的重视言说伦理与过程主义的法律典范。第三种主张不只克服第一和第二种法律观的缺憾，还能达成法律上与事实上的平等。原因是透过言说、沟通、讨论的过程，使社会成员既能明智立法，又能心甘情愿接受法律的拘束。过程主义者的法律观理解“基本权利的实现，乃是一种过程。这种过程，可以保证平权的公民之私人自主与他们的政治自主的同时落实。”二、法律与生活界、体系界之间的关联（一）哈贝马斯的两界说所谓的生活界乃是胡塞尔在其晚年撰述欧洲科学的危机一书时所揭示的概念。生活界是历史的过程中男女群众存活过的真实世界，在该现实生活界中，呈现着特殊的目标，也呈现了独特的伦理实在。每个单独的时代都会对生活界作出反应。生活界是物理界的一部分，也受到物理界的包围。生活界是由思想、政治、伦理的心向所构成的，它也是一个互为主观、有责任、有呼应的整体。哈贝马斯从胡塞尔和舒茨（视生活界为共同分享的经验世界）那里获得生活界的概念，而建构了他自己的社会学说。生活界中结构性的成分包括了文化、社会和人格三个部分，也是这三个部分辩证的互动与功能的发挥，才能使生活界得以生产与繁衍。在文化的层次上，文化的持续发展涉及的就是生活界成员共享的生活方式、观念、思想、习俗文化产品的复制、传承的一再解释。在社会互动的层次上，社会所以能够统合，主要靠的就是社会成员对互为主观共通的规范的遵守，借由共同规范、共同价值、来凝聚目标，而使人际的关系达到合法的秩序安排。在人格的层次上，个人透过社会化过程接受社会的价值，使社会行动者获取与别人互动与沟通的本事。由此可知，文化、社会、人格乃是合理化的生活界的构成要素。所谓的社会合理化过程，乃是把原来单一的生活界划分为不同的结构范围和特殊化的社会制度。在这一意涵下，社会界有两重意义，一方面按横的层次来分开为文化、社会与人格三个部分；另一方面社会界提供社会行动者资源与便利，使他们可以把文化知识加以传承与更新（文化再生产），也建立与别人的团结合作，以及建立个人对社会的认同。哈贝马斯的两界说（生活界与与体系界）在于指出现代社会主要的职责在于保证文化价值、合法规范和社会化过程，可以顺利传承，也就是保证这些象征性的社会资源能够一代又一代地传承下去。为此体系的建立、制度的运作，其目的在操纵与控制外在环境，使这种传承可以有效而又顺利推行下去，这就是他何以在生活界之外，又加上了诸体系界的原因。这两界的目标都在社会的整合。一个是生活界的整合，让人群经由互动、合作，而把生活界变为社会界。另一个是体系界的整合，让体系的运作，形成一种规定、管理而把人群的社会活动协调与整合在一起。体系界本来与生活界连成一体，但在历史变迁中，体系界却由生活界溢出，而独立发展发挥其功能。这些体系、这些制度不再倚靠沟通行动来求取人际的理解、建立共识，而是靠着驾驭性的媒介：金钱与权力，来发挥其影响，甚至体系界殖民了生活界。很明显地，在诸种社会制度与体系中，以政治和经济制度、政治与经济体系最值得关注。所谓生活界的殖民化是指体系藉着拜金主义与官僚主义，而干涉到生活界的自动自发、活泼自在的生命表现而言。在沟通行动的理论一书中，哈贝马斯在谈到社会越来越趋向合理化，而合理化的过程是无法抗拒之际，他讨论了法律所扮演的角色。在这里有两项社会合理化的过程，对法律的功能有重大影响。其一，法律从道德分开是造成体系脱离生活界的主要原因。其二，法律声势的扩大，法律演展的过程显示了西方社会诸体系如何把生活界加以殖民的表现。（二）法律造成体系与生活界的分歧哈贝马斯赋予法律一个稳定社会秩序的角色，也就是说法律的作用在使驾驭性的媒介，诸如金钱和权力的运作具有制度性和稳定性的特质，使经济体系和政治体系可以独立行使功能，亦即从生活界独立出来营作。将金钱与权力予以规约、规定、规范，就是法律的职责。金钱和权力一旦用法律加以规约，那么经济体系和政治体系便可以大大方方地与生活界分家。我们回顾历史，便会发现政治体系怎样从生活界跳脱而出，那是靠着司法的定位，使政治权威得以树立，也就是让拥有政治权威者同时可以拥有暴力的工具（军、警、征税、征兵的机构）。随后设官分职，使政治组织越来越膨胀扩大，官职也随现代国家的进入历史舞台越分越细，不只官僚倍出，而且衙署遽增，机关林立。当社会建立起国家组织时，市场成为货物与金钱流通的交易场所，工商业取代了以往农牧渔猎的生产方式。人群在生活界中依靠沟通而进行货物生产与交换，这是经由市场供需的机制来指引。于是经济体系也跳脱处生活界，独立行使其功能。可以这么说现代国家的政治体系靠着权力的运作作出具有拘束性的决断，而凝聚民众的意志，追求集体的目标。另一方面在经济体系中，货物的生产与分配则靠金钱的流通与市场的机制，达到货畅其流、民生乐利的地步。这些体系都是“行动形式化组织而成的领域也就是说它（行动）在最终的分析中，不再靠彼此理解的机制来统合。它已完全脱离生活界的脉络，而凝聚成一种脱离规范的社会体。”法律与道德的分开是促使生活界迈向合理化之途前进的起点，也是经济与政治体系得以分开运作的开端，在法律出现之前，社会的秩序是靠领袖的魅力、宗教的信仰、道德的遵守与约定俗成的民风、惯习、常规来维持。一旦社会进入后惯习、后常规的阶段，法律与道德便告分离。法律的基础为普泛的、可被批评的抽象原则；反之，道德则拘泥于特殊价值，以及受到具体伦理传统拘束的行为规范。道德变成个人信持与行动的指引，基本上是自动自发的、主观的原则。反之，法律则为一种社会制度，具有奖惩的外力、强迫与拘束个人的言行，其效力及于社会全体成员。法律中之公法与私法的分辨，也与独立行使功能的经济与政治相搭配、相对称。总的来说，法郎与道德分家，造成经济体系与政治体系从生活界脱离出来而独立运作。（三）法律与生活界的殖民除了说明法律在促使体系界脱离生活界这一角色之外，哈贝马斯还赋予法律另一个角色：把生活界做内部的殖民。法律如何进行内部的殖民生活界呢？这可从他对欧洲史法制化的过程的讨论上看出。所谓的法制化一词，一般是指涉形式的法律的增加而言。也就是实证法律的扩张：更多的社会关系依靠法律来规定，也是涉及法律的精密化法律规定更为细致。在欧洲近世国家发展上法制化的过程以四波的形式显露出来。第一波为专职国家的法制化：专职君主独揽大权，私人的契约权利与义务受政府管制，彰显绝对君主的权势，也顺应新兴资产阶级的要求开放市场，便利货物的交易。第二波为资产阶级的立宪国家的法制化：19世纪出现的资产阶级向君主争取个人权利，特别是生命、财产与自由的权利应明列宪法条文，而获得保障。第三波为自法国大革命以后出现的民主立宪国家的法制化：公民社会权、参政权的落实，不但展示公民对政治秩序的塑造，还进一步使国家的权利民主化。第四波为社会的福利国家的法制化：这是20世纪以来资本主义的经济体系第一次受到立法的束缚，使个人的自由与社会权力得以保障与伸张，而足以对抗市场的盲目扩大与操纵。由此可知，生活界的需要都转化为官僚组织和货币组织的无上命令。在这种情形下，法律以系统化的方式来干预人们日常的生活。当法律规定符合了国家（政治）与市场（经济）的命令，那么生活界再度被殖民就难以避免，它是被新的媒介法律由生活界内部展开的殖民。三、有效法律的建立1992年，哈贝马斯推出在事实与规范之间一书，试图解释有效的法律如何成为可能，这是他至今为止对法律理念最清楚、最有系统的表达。此书对20世纪末与21世纪初法理学与法律社会学有重大影响。这本书主要在说明是什么东西，赋予法律以效力？因而一开头，哈贝马斯便又重谈沟通理性的老调。不同于他以前的旧著，这里主要以事实性与有效性的紧张关系来说明沟通理性的重要。他的论据是认为自从19世纪末尼采批判启蒙运动的理性之后，除了认知的理性之外，还有实践的、道德的理性，以及20世纪语言分析带来的理性要求。一般而言，实践理性因为受限于事实，特别是现实性，因而无法跳脱出境地、或脉络、或文本的拘束，其所谈的理性便是被局限的理性。20世纪盛行的语言哲学、语言分析学声称理性可被发现，理性正是“嵌入在语言的目标之中，该目标旨在达致人际的沟通和理解”。语言分析这种藉由沟通过程的掌握，而重新恢复理性的地位，其做法可以解除传统哲学对行动主体的定性与定位的麻烦，也扬弃19世纪以来争论不休 的人之主体性的争辩。换言之，不谈社会主体的属性，而径自走入互为主观、彼此沟通的过程。其假设是认为造成相互了解的过程的条件，包括了行动者对某些事项（前提条件）有所承诺、有所共识的行动态度。换言之，行动参与者在沟通过程达致理解之时一定要求某一共同目标、共同目的。理想地说，社会行动者为了达成理解与共识，会根据同意（默契）按照程序行动，使完成整个沟通的过程。这种理想状态之可以实现，必须假定行动者双方的同意、协定内含有效性，是以达成理解过程中，有效性变成了整个过程中的核心。根据哈贝马斯的说法，人们藉沟通行动可以达致理解与共识。因此，有效性只有透过理想化过程来获取。所谓理想化、或理念化系与经验性之理解日常途径互相并存的事物。为了达成有效性的同意，那么在进行沟通与理解的过程中，必须不时把事实性与有效性并列比较。在从事沟通的个人常会把要达成的目标与共识，同实践上与事实有出入（反事实）的情况作一个比较、做一个衡量，也就是在愿望与理想、现实与反现实之间所作的考量。易言之，个人们会产生“一连串无可避免的理念形式在达成现实的理解之上与事实相反的可能后果之间，以及对此后果的扬弃的种种想法”。这种理念、理想与事实之冲突中会转化为日常生活中依靠语言来建构的事实性，以及从语言结构规则中，产生的有效性之间的紧张关系表现出来。换言之，由语言结构产生的事实性与有效性之紧张，也影响到社会秩序中，这两者（事实性与有效性）之冲突。在言辞动作中具有拘束力的理念化、或理想化也成为不同的社会行动者协调行动之指引。假使语言世界与社会世界都有共通的所在，那么我们要进一步质问：从社会的观点出发，是什么东西使事实性与有效性之间的关系得到稳定？哈贝马斯企图为这个问题的设准找到答案，他说：“沟通行动的概念在于带来（人群）相互的语言理解，其假定是把其行动取向于有效性，他们也主张这种有效性对（当前）建构与保持有直接的关联。原因是这个秩序所以能够存在，是依靠对规范的有效性诉求的承认。”在语言沟通中寻求理性，不免会引发事实性与有效性之间的紧张的考量，此种考量也可以应用到或扩大到社会界，从而成为协调社会行动者种种行动的主力，也就是造成社会秩序可以运行的主因。就社会秩序的稳定性而言，古代社会是把事实性同有效性透过神圣的权威（神意、帝王意旨）融化为一。但后来社会进化，分工繁细、结构复杂，世俗化使行动者能够分辨沟通的互动与策略的互动之歧异，法律乃应时而生，变成稳定事实性与有效性之统和模式。易言之，古代是把事实性同有效性藉神圣权威融为一炉，近世则靠制度（法律、习俗）权威联系事实性与有效性，现代则依赖彼此的理解（沟通），以机制取代权威来使事实性与有效性获得平衡。在现代世俗化运作下，强大的制度受到社会异议的挑战，不再成为社会统合的保证人，这就造成当代人类的困惑：“如何把内部呈现分歧多元、去除魔咒（迷信）的生活界重加社会性的整合？”这种困惑如以言说的理论来解释，便是沟通言说与策略言说之分歧。哈贝马斯遂指出：“走出此一困境的唯一出路，为诸行动者达成共识，达成有关策略性互动的规范的规定的共识”。换言之，必须把规范重新注入人际关系的规定中，使社会秩序的凝聚与稳定可以得到保障，以真实的合理性取代表面的合理性。问题的关键在于维系社会秩序的不坠的同时，又能指出社会秩序是建构在合理的基础之上。也就是沟通行动与策略行动两个范围分开情形下，如何使这两个范围再度统合，而不致使沟通溶化为策略、或使策略溶化为沟通？为了回答这个问题，我们便要引进法律，也就回到本节开头所提出的疑问：是什么使法律具有效力、有效性呢？霍布斯以结束自然状态的处处杀戮、人人为敌，通过社会契约，把保护自己的权力移归给主权的统治者，来间接说明法律效力的来源。康德与卢梭则以人群遵守法律，来说明法律正当性、合法性的主张。言说理论的看法是认为事实性同有效性的紧张关系所以出现，是由于通过立法程序而出现的法律，无法通过法律过程的合法化来建立其正当性。因为正当性的有无系于法律应用的对象民众的态度与动机而定。只有当自由与平等的公民以统一的意志来形成社会统合的势力，才会认可法律所拥有的正当性。法律哲学与法律社会学的职责为一方面厘清法律与正义的关系，而不把法律混同道德；另一方面在指认法律的功能时，理解世俗化、合理化的进程，促使法律进步。但在法律健全的过程中，不要把法律混同、或误会为统治者主宰群众的手段。江法律看成为正义的手段、或权力的仆役，都是一偏之见。但就社会学的观点来看，法律需要拥有权威性，藉权威机构的强力执行，来取代道德对社会秩序的维护。以哲学的观点来说，法律必须拥有正义的基础，使在民主社会中使法律的正当性获得提升。在中介哲学与社会学的法律观点上，哈贝马斯认为罗尔斯与卢曼都有缺憾，都不像传统理论家如韦伯、帕森斯、涂尔干等大家建立理论架构，来重新讨论法律的有效性。哈贝马斯批评罗尔斯把法律建立在公平的制度上的交代不够清楚，他也批评卢曼认为法律是自创自导的体系说，甚至不谈法律的规范性，都是一偏之失。因为对当代两位理论家的批评，使得哈贝马斯建构了社会科学言说的法律观，既要论述法律的规范性，又检讨了法律的制度性。社会科学言说的法律观的出发点为韦伯所析述的世俗化、合理化的问题。世俗化牵涉到合理性的过程，它虽然松绑了法律秩序超社会（后设社会）的保证，却“不致瓦解法律正当主张非工具性的性质”。这表示法律对正当性主张的规范基础，由神圣的权威转向世俗的权威。在这里哈贝马斯批评韦伯不了解“法律作为特殊的社会整合的功能”。因为他假定立宪国家并不仰赖“政治意志型塑的民族形式”，而是从“政治统治”中引伸出国家的功能。这种做法只是现代法治国，也就是正当精英统治的“德国式解释”。这种韦伯式的解释只是在世俗化方面讲得通，但在合理化方面却是错误的。显然，哈贝马斯不把社会整合的力量当作政治统治看待。他使用帕森斯“权力的法理化”与涂尔干“社会群落的进化”来讨论韦伯世俗化与法律之关联。换言之，取代韦伯政治统治（法律为统治者的命令）则为哈贝马斯“民主的意志塑造”（法律为促进民主合理性的工具）。这是涂尔干的“社会群落”也转化为民间（市民、公民）社会。于是哈贝马斯说：“现代法律能够使（诸个人）在复杂的社会中把他们的行为期待趋向平衡，使他们拥有结构上不同的生活界，也拥有功能性各自独立运作的各种次级体系（体系界）。现代法律所以能够这样做，是当它像“社会的群落”的王者一般把此群落转化为民间社会，也就是法律能保持对团结的向来主张，也就是以抽象的方式提出令人相信的正当性主张之时。”换言之，民主的意志型塑，是现代法律的特征，也是法律地位的重建，也是何以法律具有效力的因由。所以公民的自主与法律的正当是彼此互通。在一个形而上学消失的现代世界，“唯一正当的法律乃是从平等的公民经由言说的意见与意志型塑涌现的法律”、“一国的公民在其私人自主获得保障之余，靠着民主参与权利的保障，能够适当的运用公共的自主”。这样私人的自主和公共的自主彼此影响加强，使得法律的效力成为可能。这就是沟通理论的观点下对现代法律有效性的诠释。哈贝马斯认为，“一个法律秩序所以是正当、是合法，乃是它同时能够使公民的私人自主与公共自主同时实现”的缘故。之所以能够做到这一点是因为“它的正当性乃拜赐自主表达于证明的唯一方式”。也就是拜赐法律理解的过程主义的看法的助力。 四、法律的生成近年间西方法学界对法律的生成、制造渐感兴趣，套用互动论者的观点，法律的生成、制造、生产大概包括以下几点要素：（1）法律不是由某人（国王、立法者）制造的，而是由多股社会势力的较劲干涉而成；（2）法律不是上述不同社会势力冲突、妥协而生成的。反之，却是靠一个专门的法律生成机构，在排除法律专业分歧、或政府部门相互争持不下的情形下制造而成；（3）不管是生产机构的内外、或是外界环境的冲突，法律作为社会竞争与妥协过程的产物，具有某些实质性，也就是法律的实证性；（4）上述三点正反映现代社会的特质。法律的实证性、含有工具性，可供社会行动者使用，这也反应法律实践的合理性，必须由专业者来执行和落实，由是法律的生成与现代化紧密关联。哈贝马斯的近作屡次涉及到“法律的生成”。他的意思是指涉法律精构化、细致化、分辨化的过程而言，牵连到法律与正当化之关系。哈贝马斯把社会演进简单分成四个阶段来处理：首先有关社会的知识与政策决断的实用形成实证哲学的一部分，简称为政治学。在第二阶段以霍布斯为首的社会哲学的出现，便由实践哲学脱颖而出。在第三阶段，也是法国大革命后，黑格尔、马克思建立了社会的新科学，这时把科学与社会的规范的理解再度结合，企图建立自由、平等、公正的理想社会。第四阶段呈现规范的制度又从社会科学分殊出来。在此一阶段哈贝马斯指出，自18世纪以来，文明的发展沾染科学的色彩，也以科技作为生产力。这时人们发现现代社会为科学、技术、工业、行政卷入一个漩涡的时代。至此，理论与实践要有所关联的话，那就必须把经验科学所保证的技术能够做目的性与合理性的应用。在此基础上，关于法律的生成，哈贝马斯的观点主要有以下四点：（1）能够产生法律、能够制造法律，不是人类原始的本事，而为现代的现象。法律的生成首次发生在法国大革命之际，随着现代社会的复杂结构，法郎产生的机关也趋向众多而复杂。（2）沟通产生了法律，而非统治者、立法者等等决断者随意创造了法律。沟通的行动、公共的辩论、沟通的权力塑造了法律。（3）当法律过程从自主的公共领域分离出来之后，合法的法律才会产生。但公共领域中知识分子的干涉仍属必要。（4）在考量其他的情况下，法律的生成离不开法律专业者的努力，他们对法律的态度每随各地法律文化的不同，而有所迥异。哈贝马斯上述法律生成说具有三层社会学的意涵。其一，分殊的社会的存在乃是法律产生过程的北京。其二，法律作为自主的社会圈，从社会分殊出来、独立出来。其三，法律文化内在的紧张关系对法律的生成、制作有影响。五、法律与政治理论的重建在在事实与规范之间中，哈贝马斯声称以“重建的分析”来为现代西方社会的法律与政治把脉。所谓重建的分析是针对着社会界中诸程序的结构所呈现的宪政、符号、意义进行解剖、重组。换言之，在这种分析中描述法律条文，指出哪一部分受到社会成员的遵守，哪部分受到成员的排斥摒弃，他们接受与拒绝法条的理由何在。只有描写与归类这些法条及其遵守或拒绝的理由还嫌不足。进一步要超越法条与理由之外，寻找背后的深层结构。在所有的法律的意义与解释的总体中有些潜在的象征性结构，他们存在于社会信念与言说之中，形成了体系与体系的关联，规范性与认知性的模型、或典范、前提、或背景假设。这类东西在法律实践里不易明文说明，但其存在却是看得见、体会得到的，这些构成法律言说无意识、无反思，但却有影响的潜势力。这些就是集体的无意识，集体不知不觉却包含着沟通谈话的信念与意义。将这些东西找出来，有助于信念的澄清，而使沟通的扭曲化除，集体自我欺骗降至最小程度，也把偏见、定型观、秘思神化一一拆穿，而有助于人群的自我了解和社会定位。哈贝马斯近期的著作就是对现代法律与政治秩序象征的、基本的、甚至“深层的”结构的重建，也就是考察历史上民主国家和法律政府怎样致力于宪政与法治伟业的营造。他采用的是程序的观点，考察生成的原则、或结构，这是指象征的生产与再生产的过程，因为这一过程本身也是靠符号与象征建构起来。他研究的起点为社会合作、集体意识型塑和冲突解决的过程的分析。在言词动作作为社会合作的方式下，行动者发展出共通、共享的理解，也对象征性有效性（真理、本真、道德上的正当）不同的范围有了共同的看法与同意。就靠着早期的沟通理论，他最近又演绎出实践言说的类型论，这种实践的言说是立基于讲理的共同意识之上，而非靠着镇压或操纵而达成的。靠着讲理的同意，言说有造成人们沟通合作的作用，但也有人际冲突无法靠同意、辩论、讲理来解决。这是就得靠妥协来寻求解决。妥协的正当性来自于达成妥协的条件的公平。现代世界中，靠讲理的同意或公平的妥协，来进行合作的模式愈来愈重要。原因是这两者是集体自立或自决的规范性理性，也是解决纠纷有效的办法。过去依赖不容质疑的传统观念、或种族、或玄思的观念来维系社会的统合已毫无作用。但要完全倚靠讲理的同意或公平的妥协也并非容易。原因是言说未经规定，而行动者常失去行动的凭据、行动的指针。为了及时达成具有拘束力的集体决策，必须籍制裁或制裁的威胁，以及集体计划执行所需的组织来完成。换言之，有必要把上述各种言说，特别是法律与政治言说加以制度化，这就是法律与政治的诞生。集体的坚信和集体的意向需要深思熟虑予以型塑民意的形成。但民意要形成有赖政治权力（立法）的运作。权力的正当性来自于言说的过程（政见的发表、政纲的提出、民意的争取、政党的轮替、执政与监督的制衡等）。现代法律与政治团体乃是拥有权利的人群的共同体，在其中人人的权利与自由力求平等，而符合道德要求。现代法律与政治团体是工具性社会合作的组织形式，它还是一个伦理的共同体，目的在实现社会成员对生活共同的热望与价值。这种社群的正当性有赖于实践言说来创造。显然，法治国家乃是一个政治社群，能够用自主的与本真的方式，透过公开、不受限制与平等的言说来型塑公共的坚信与集体的意志，也能依靠理性辩论和公平的妥协来解决冲突。总之，哈贝马斯认为：现代世界观之所以是合理，正如同科学、法律、政治是合理的制度与事业，并非这些制度、或事业实质上有何重大的贡献或“成就”，而毋宁为它们公然接受辩论、挑战、批判，以及依靠公开的言说的形式，而通过各方的检验。任何一个社会参与者不只相信这套公平的检验过程，也相信讨论的内容，含有真实、合理和合法的事实，他们才会把这个法律秩序和政治秩序视为正当的。是故这些实质的理由与原则的描述与评价，为正当秩序的重建分析所不可或缺。六、哈贝马斯法律社会学的瑕疵哈贝马斯重建的理论不免有方法论的困难。当作社会象征体系已换得法律，其社会定义及了解并非一成不变，而是随着环境的变迁而改变。因之，法律的定性与定位常是不稳定、含有歧义和不够体系性。加上字义本身的变迁与争议、诠释方式的不同，造成文化领域异质性凸显。哈贝马斯企图为西方法政秩序内涵的一些基本和抽象规范性概念重建为相互关联而圆融的系列。在真实的信念、沟通和实践的表面，他尝试要揭开其深层结构，可是他也知道这一深层结构却以暧昧的、折射的方式，同其他概念混杂在一起。在这种情况下，他仍然表明某些基本原则，诸如集体自由与正当性的存在。他的说法是这些原则至少存在宪法条文中，也存在于法律与政治的实践里。这些基本原则不断在促成人们对法律实践与政治实践的批判与修正。除了对现代社会的象征结构做经验性的分析与重建之外，人们也可以舍掉现实面的考察，而回归到哲学的、政治的、法律的思想史传统、或是日常的信念上去寻求一套完整的理论，也就是建立一套规范性，而非经验性的法律理想与道德理想。由是可知经验事实的研究之外，尚且有价值取向的规范途径。哈贝马斯法律社会学的瑕疵，可能就是游走于经验与规范两种分析模式之间。他1992年的著作比较接近“有效性”，而离开“事实性”，因之，比较接近规范性理论的塑造。此外，哈贝马斯有关法律正当性问题的解决方式，也招来反对声浪，那就是有关程序理性的概念欠缺道德标准、欠缺道德力量，而只留下有关法律正当性的程序而已。也就是他没有明言，什么样的道德规范可以视为正当的，只谈理想的言辞情境下的道德论据，给人的印象是法律之具有正当性只是法律具有实质与形式而已。假使这种批评正确的话，那么哈贝马斯与韦伯的看法完全相同，两人的分辨就不大了。其次要批评哈贝马斯之处为他把法律放在生活界与体系界之间，显得妾身未明、处境尴尬。原因是法律与政治的过程都有把生活界的沟通行动媒介为国家决策的作用，那么把法律、政治视为体系，而又与生活界分开、脱离，有无必要？有无意义？更何况所有的体系最终都要具有约束力、有规范的作用，也有法律的影子。因之，法律圈、民主的“法治国家”、法政言说等等，究竟是体系?还是生活界的一部分？或是两者之间的混合物？显示地位不确定。再说，科学与公卫也具有社会统合的功能，要把它们硬性区分为“社会统合”（生活界之功能），还是“体系统合”（体系界的功能）都不适当。同样可应用到政治体系与经济体系之上。在政治与经济里头，有多少成分影响到社会的统合不是先验的哲学问题，而为经验的社会学问题。这是哈贝马斯在1992年近著中似乎有新憬悟，而力图匡正之处。在质疑哈贝马斯把生活界与体系界强行分开的不当的同时，人们还可以进一步质问他生活界受到体系界“殖民”的问题。不错，“殖民”的概念有助于我们对当代社会生活的商业化与拜金主义，以及官僚主义的盛行，职业角色的异化，消费主义取代精神修炼和主动参与政治活动的公民变成福利政策的“受惠者”、“依赖者”等等社会现象的解释。但殖民这个比喻则未免把问题过度的简化。以离婚赡养费的给付为例，法律对负有义务支付赡养费与收取赡养费的离婚夫妻有明确的规定，但其执行是否顺利，只有当事人两造的实践，外头（法院）的干预只涉及法庭的判决与两造执行的意愿而已，而无法恢复两造原来的夫妇关系。换言之，法律的干预只有在对付夫妻的社会分离，而非恢复或重建他们的社会统合。很明显这种小家庭的烦恼产生自生活界，而企图从体系界来求取解决。家庭关系的败坏日渐严重，显然不是“司法化”、“法律化”的结果，更不是生活界受到体系界殖民的结果。所以使用“殖民”一概念无助于说明法律的干预。七、哈贝马斯法哲学与法社会学的贡献哈贝马斯使用沟通理论和重建的分析方法，在哲学之外，也涉及社会学的途径来讨论法律与社会以及同文化之关系。他分辨了生活界与体系界的不同，前者为活生生、活泼泼的人群的活动、交谈、沟通，而富有创造力的世界，尽管在这个生活界中的成员社会行动者未能正式地与分辨地将其意见汇聚成有系统的理论或主张。但寻着民主程序的轨道，这些理性的辩论、争议、磋商，会逐渐形成成员间的相互理解与共识，这便标志着生活界迈向合理性之途前进。与此同时却有两套机械的、自我定向的社会体系经济与政治体系的出现，它们独立于生活界的社会过程之外，在自行运作。它们靠的是金钱与权力当媒介，而规定生活界的人际关系，也就是回过头来宰制与凌虐生活界，这也是哈贝马斯所说生活界受体系界的殖民之始。法律的地位正处在生活界与体系界之间，其作用在于协助两界进行社会的统合，也就是把原已从生活界脱出的体系界再度拉回，使这两界再度挂钩。换言之，法律一方面透过公法使统治机关能够依法统治、分权设施、经营政治的活动；他方面也藉私法规定市场上的交易，使体系获得锚定的力量。显然哈贝马斯的法律观与德国传统的“法治国家”观有密切的关联。近代德国的历史文化中早已产生两位伟大的法理家：黑格尔和韦伯。哈贝马斯可跻身为第三位重要的法律思想家。其成就甚至有超越前人的所在，值得赞赏。黑格尔的法哲学是以具体的证明来解释法律中互为主观的承认的重要。韦伯则视法律的研读，可帮助我们了解，社会的统合关系是藉法律的优越与统领的地位来获致。哈贝马斯从黑格尔吸收到法律是社会哲学的核心，因为法律不只展示某些理性的形式，更重要的是这种合理的形式可以在公共的领域和制度的领域中具体而微地展示出来。从韦伯那里，他学习到：依赖统治法律在现代社会中拥有正当化的角色，也就是经过有效法律的认证，社会的种种事象（政治、经济、学术、文艺等等）才获得其正当性。可是哈贝马斯并没有照搬照抄前人的学说，也有他独特的见解。与黑格尔不同的是，他不把法律的演展归因于生产的经济活动、或国家合理的独立（自社会中独立出来）。有异于韦伯之处，法律不只是强制性的规范，有公权力的执行做后盾，法律却可以使用言说、辩论、沟通来使其趋向合理性、公平性。黑格尔同韦伯都没有预料到民主的爆发力对现代法律制度的冲击。这点却是哈贝马斯所强调的，民主的激发力成为他法律观的主要成分。在在事实与规范之间一书出版一年后，哈贝马斯写了后言一篇，强调何以法律规范的生成与应用沟通行动密切而不可分，这是由两者结构的相似之缘故，特别是法律为人群面对面互动与相识之“轮带”。由这个轮带把信息、意见转化成陌生人之间相互信赖，形成团结与连带关系。也就是在金钱、权力、团结这三项社会统合的媒介能够发挥作用，法律扮演重大角色。法律的正当性来自于自决的概念，但自决不是在社会契约中订立契约的私人，而是经过深思熟虑、慎