法学自考复习资料(2011年上).doc

中国法律思想史复习提纲一、识记知识点1、夏、商、西周时期的主要法律思想,是奴隶主贵族的神权法思想和礼治思想。2、西周礼治的基本原则是亲亲尊尊。3、墨家法律观的核心是兼相爱，交相利。4、在老子看来,最理想的治国方法是无为而治。5、战国时期礼法结合的先行者是荀子。6、提出“定分止争”观点的是商鞅。7、韩非的变法观点是法与时转则治。8、管仲立法思想的特征是重商主义。9、提出深督轻罪思想的是李斯。10、中国封建正统法律思想形成于汉代。11、淮南子融合了儒、法、阴阳各家的思想,但其主要思想是道家。12、刘颂重法主张的主要内容是恢复肉刑。13、提出“越名教而任自然”的法哲学思想的是嵇康。14、张斐认为法律的基本精神是礼。15、确定“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的法典是唐律疏议。16、柳宗元认为决定国家和法律产生的是势。17、朱熹“以严为本，而以宽济之”的思想体现在刑罚上为主张恢复肉刑。18、提出“三不足”变法论的是王安石。19、元朝耶律楚材主张治国用儒术。20、明初统治者法律思想的特点是重刑。21、提出“信赏罚，一号令”的法律思想家是张居正。22、魏源的著名论断是“师夷之长技以制夷”。23、提出“礼乐刑罚起源于农”观点的是龚自珍。24、洪秀全受基督教劝世良言的启发，创立了拜上帝会。25、近代“洋务派”法律思想的代表者是张之洞。26、提倡“变法维新”，坚持君主立宪的是资产阶级改良派。27、清末修律的指导方针是中外通行，有裨治理。28、在中国近代，主张兼重法治与人治的学者是沈家本。29、孙中山认为，中国古代最好的制度是考试。30、资产阶级革命派的代表人物是章太炎。31、礼治的基本特征是“礼不下庶人,刑不上大夫”。32、法家把法令具有绝对权威，任何人都要按法令办事称作从法。33、朱熹的法律思想的核心是存天理，灭人欲。34、丘濬提出的“应经合义”的含义是要求用儒家思想指导立法，改变严刑酷法。35、为了限制君权，范仲淹主张“君臣共理天下”。36、黄宗羲作为明清启蒙思想家，将“以天下为主，君为客”作为最高立法原则。37、龚自珍批判腐朽的科举制度，提倡“ 不拘一格降人才”。38、提倡“国家以法治为先”的人是洪仁轩。39、孙中山“五权宪法”的精华是直接民权。二、简单记忆知识点1、道家提倡实行愚民政策，消除人们对物质和精神生活的追求，主张：“绝仁弃义”；“绝圣弃智”；“绝巧弃利” 2、秦朝“法治”思想的内容有：法、术、势。 3、唐初统治集团的法律思想是：安人宁国；法贵简当；德主刑辅；明正赏罚。4、王夫之改革封建法制的主张有：律简刑清；原情定罪；废除酷刑；严于治吏。5、清末修律中“法理派”的主要观点有：法须统一，平等；“平恕”为审断之本；法学盛衰与政治相关。6、子产铸刑书及其引起的争论，在中国法律思想史上的意义有：它冲破了秘密刑思想的束缚；它打破“刑不上大夫”的传统；它否定了贵族的法定特权。7、儒家的德治论主张：以刑辅德；以刑去德；恤刑慎杀。8、荀况对法进行了理论分析，明确提出了法义、法数、类三个重要的法学概念。9、墨家“兼爱”的特点有：“兼爱”是普遍的爱；“兼爱”是平等的爱；“兼爱”是先人后己,有己有人；“兼爱”以交相利为基础。10、法家正统法律思想的内容有：法自君出；应经合义，礼法融合；“三纲”是立法之本； 德主刑辅，先教后刑。三、理解知识点1、律学：形成于汉魏时期。依据儒家的经义来研讨，注释法律，对当时的立法和司法产生了重要影响。2、“大德而小刑”：董仲舒提出的法律思想。要旨是治国以德为主，以刑为辅，相互为用，其理论根据是“阳德阴刑”论。3、大学衍义补：明代丘濬的著作。该书以“经世致用”为指导思想，专门论述了“治国平天下”的道理，对封建正统法律思想进行了系统的总结和阐发。4、五权宪法：孙中山法律思想的重要内容。将西方的行政权、立法权、司法权与中国的考试权、监察权结合起来，组成五权分立的“五院制”政府。孙中山想以此克服西方民主制的弊端，实现“直接民权”。5、一同天下之义：这是墨翟提出的法律起源论。他认为国家和法律的产生是出于“统一思想”的需要，用“兼相爱”和“交相利”来统一人们的思想,以建立安定的秩序。6、“三不足”：这是王安石提出的变法理论，即“天变不足畏”，“祖宗不足法”，“人言不足恤”。7、以德配天：西周时期周公提出的一种思想。周公继续夏商以来的“天命”说法，但提出天命不是固定不变的，天命可以转移，并且只转移给有德之人；这一思想是对神权法思想的新发展。8、董仲舒：西汉政治家、思想家，儒家春秋公羊学派的大师。他适应封建统治的需要,继承孔孟思想，并吸收先秦阴阳五行家、墨家、法家以及汉初黄老思想中的一切有利于巩固封建专制统治的因素，建立了一个新的儒家神学理论体系。主张立法和司法以“三纲五常”为基本原则，提出“大德小刑”的关系理论，提倡“春秋决狱”，使儒家经典法律化。9、权能分治：权能分治是孙中山“五权宪法”的核心内容。把政权和治权分开，选举权、罢免权、创制权、复决权等四种“政权”由人民掌握，立法权、司法权、行政权、考试权、监察权五项“治权”由政府实施；“治权”相对于“政权”称作“能”，因此称“权能分治”。四、简单运用知识点1、简评慎到“立公”“弃私”的法律思想。(1)为了保证法的贯彻实施，慎到主张“立公”、“弃私”；(2)“法之功莫大于使私不行”，君主的权势应当通过推行“法治”来体现，而不能随自己的好恶（即“行私”)来表现；(3)它在当时有反对贵族世袭特权和约束统治者个人独断专横的作用。2、略述王夫之立法思想中的民主因素。(1)“趋时更新”的法律时变观；(2)立法“必循天下之公”，以“保类”、“卫群”为宗旨；(3)立法应遵循尊君卑臣，分权分治的原则；(4)这一思想主张在明末清初具有启蒙的先进意义。3、简述康有为的“变法维新”思想及其历史意义。(1)资产阶级改良派的代表人物，主张用自上而下的改良办法在中国建设资本主义的法律制度；(2)“时移法亦移”，“不变则亡，全变则强”。只有变法维新，才能使中国救亡图存；(3)制定新的“典章宪法”，实行君主立宪，按照“三权分立”的原则设议院，开国会，建法院等；(4)以“公羊三世”说作为君主立宪和变法维新的理论依据；(5)符合历史发展要求，具有反封建的进步性，但改良的办法是行不通的，后来成为资产阶级革命的障碍。4、简述商鞅的“壹赏”，“壹刑”，“壹教”。（1）商鞅认为法令与农战是一种相辅相成的关系，通过农战富国强兵，法令是保证农战的有效手段；（2）“壹赏”指只能赏赐那些有功农战和告好的人；（3）“壹刑”指统一刑罚的标准,适用刑罚时不分等级亲疏，同时实行重刑连坐；（4）“壹教”指统一教育的内容，取缔一切不符合法令，不利于农战的思想和言论。5、简述王夫之提出的“天下有定理而无定法”。（1）这是王夫之通过论述“趋时更新”的法令时变观点后得出的结论。（2）王夫之认为古代的法令不一定适用于今天，今天的法令不一定适用于未来，因为法令的产生与发展是随着社会发展而发展的，法令不是万古不变的；（3）古代法律有效的原因是它符合当时的情况，今天就要用新的法律治理天下。6、简述道家“道法自然”的自然主义法律观念。(1)道是宇宙的本体，主宰着天地万物；(2)道充满于天地，普遍且无私；(3)道有内在体系和规律，不以人的意志而改变；(4)与仁义礼法相比是最高原则；(5)道能以不变应万变，以寡制众，有无往而不胜的力量。7、封建正统法律思想的基本内容有哪些？（1）皇权至上，法自君出。这是封建王朝立法的一项基本原则；（2）应经合义，礼法融合；（3）“三纲”是维护封建君主专制制度的精神支柱和制订封建法律的根本原则；（4）德主刑辅，先教后刑。8、简述梁启超的“三权分立”学说。（1）由国会行使立法权，由国务大臣行使行政权，由独立审判厅行使司法权；（2）他把统一“三权”的统治权称为“体”，这是不可分的，由国会、国务大臣、审判厅分别行使“三权”称为“用”，这是可分的，即所谓“三权之体皆莞于君主”。这就是说，君主立宪与君主专制的“体”是完全相同的，君主立宪里的“君主”同君主专制里的“君主”一样，享有最高的权利。所不同的是“用”，即在三权使用上，立宪政体对君主有某些限制罢了。五、综合运用知识点1、评述韩非法、势、术结合的思想。(1)韩非批判地继承了商鞅、慎到和申不害关于法、势、术的理论，提出“以法为本”，三者并重，将三者结合在一起，共同作为治国工具；(2)第一、法与势结合。势即权力和地位，君主应该“擅势”，集大权于一身；并“抱法处势”，通过君主的权势来推行法律，将“势治”和“法治”结合起来；第二、法与术结合。术是君主统治的方法、手段，君主树立自己的权势要依靠法，也要靠术，术包括对臣下公开的考察和暗中的操纵。(3)评价：韩非的思想是对法家这一理论的系统化，说明法家的“法治”实质上是要用严刑峻法和阴谋权术来维持专制君主的统治，这是统治阶级内部矛盾的复杂尖锐所造成的。2、法家“法治”的内容和实质。 “法治”是法家的旗帜，是与其他学派，尤其是与儒家争论的焦点，在内容、性质以及理论基础等方面，“法制”与“礼治“既有联系，又存在明显的对立： （）法治”是针对“礼治”所维护的宗法制而提出； （）“法治”是针对“礼治”重视“德治”、教化而提出； （）“法制”是针对“礼治”强调“人治”而提出。3、孙中山的五权宪法说。（1）“五权宪法”是孙中山独特的宪法思想、民权主义的主要内容。其核心是政权和治权分开，人民掌握政权，政府实施治权。 （2）“五权宪法”是一种中国式的近代革命民主主义的宪法学说，其精华是“直接民权”，作为一种政治方案和宪法原则，实际上具有以资产阶级为领导、有小资产阶级及工人、农民等联合专政的色彩。外国法制史复习提纲1、罗马法。所谓罗马法，一般泛指罗马奴隶制国家法律的总称，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期。它既包括自罗马国家产生至西罗马帝国灭亡时期的法律，也包括公元6世纪中叶以前东罗马帝国的法律。 2、罗马私法的基本内容（1）人法人法是对在法律上作为权利和义务的主体的人的规定，包括自然人、法人的权利能力和行为能力以及婚姻家庭关系等内容。 （2）物法物法在私法体系中占有极其重要的地位，是罗马法的主体和核心。对后世资产阶级民法的影响最大。（3）诉讼法诉讼分为公诉和私诉两种。公诉是对直接损害国家利益案件的审理，私诉是根据个人的申诉，对有关私人利益案件的审理。私诉是保护私权的法律手段，相当于后世的民事诉讼。在罗马法的发展过程中，诉讼程序先后呈现出三种不同的形态：法定诉讼、程式诉讼、特别诉讼。3、罗马法对后世法律的影响罗马法对后世法律制度的发展，影响是很大的，尤其是对欧洲大陆的法律制度影响更为直接。正是在全面继承罗马法的基础上，形成了当今世界两大法系之一的大陆法系，亦称为罗马法系或者民法法系。 罗马法的有关私法体系，被西欧大陆资产阶级民事立法成功地借鉴与发展。如法国民法典和德国民法典就是对罗马法的继承和发展。法、德两国的民法体系，又为瑞士、意大利、丹麦、日本等众多国家直接或间接的加以仿效。 罗马法中许多原则和制度，也被近代以来的法制所采用，如公民在私法范围内权利平等原则，契约自由原则等，权利主体中的法人制度等。 罗马法的立法技术已具有相当水平，它所确定的概念、术语，措词确切，结构严谨，立论清晰，言简意赅，学理精深。4、英美法的渊源（1）普通法。普通法是英国法最重要的渊源。从法源的意义来看，普通法是指由普通法院创立并发展起来的一套法律规则。“遵循先例”是普通法最基本的原则，指一个法院先前的判决对以后法院处理类似案件具有拘束力。普通法最重要、影响最大的特征是“程序先于权利”。 （2）衡平法。现代意义上的衡平法指的是英美法渊源中独立与普通法的另一种形式的判例法，它通过大法官法院，即衡平法院的审判活动，以法官的“良心” 和“正义”为基础发展起来。其程序简便，灵活，法官判案有很大的自由裁量权，因此，衡平法被称为“大法官的脚”，由大可小，具有很大的伸缩性。与普通法相比，它只是一种“补偿性”的制度，但当二者的规则发生冲突时，衡平法优先。 （3）制定法。英国制定法在法律渊源中的重要性不如普通法和衡平法两种判例法，但是其效力和地位很高，可对判例法进行整理，修改，现代一些重要的法律部门如社会立法是在制定法的基础上发展起来的。制定法的种类有：欧美联盟法，国会立法，委托立法。其中国会立法是英国近现代最重要的制定法，被称为“基本立法”。5、美国宪法的主要内容与修正案（1）1787年联邦宪法的主要内容。由序言和7条本文组成。根据联邦法院解释，序言虽在宪法全文中，但不是宪法的部分，在审判活动中不能被引用。宪法的主要内容包括：立法权，行政权，司法权授予各州的权力，宪法修正案提出和通过的程序，强调宪法和根据宪法指定的法律以及缔结的条约是“全国最高法律”，宪法本身的批准问题。 （2）宪法修正案。宪法修正案是美国宪法规定的唯一正式改变宪法的形式。其中影响最大的是关于公民权利的修正案、20世纪以降关于扩大选举权的修正权、男女享受平等权利的修正案。6、对抗制，又称“辩论制”，即民事案件中的原告以及刑事案件中的公诉人和被告律师在法庭上相互对抗，提出各自的证据，询问己方证人，盘问对方证人，并在此基础上相互辩论。法官主持开庭，并对双方的动议和异议做出裁决，但不主动调查，只充当消极仲裁人的角色。 7、英美法系又称普通法系、英国法系或判例法系，是以英国普通法为基础建立起来的世界性法律体系，与大陆法系并称当今世界两大法系。它是伴随着英国的对外殖民地扩张而逐渐形成。到19世纪，英国成为名副其实的“日不落帝国”时，英美法系也最终形成了。8、英美法系的特点（1）以判例法为主要法律渊源。各国受英国发的影响，法律渊源一般部分为普通法、衡平法和制定法。其中判例法的地位都很高。 （2）以日尔曼法为历史渊源。普通法系的核心英国法，是在较为纯粹的日尔曼法、盎格鲁撒克逊法的基础上发展起来的。 （3）法官对法律的发展所起的作用举足轻重。判例法是在法官才长期审判实践中逐渐创造出来的，法官的判决本身具有立法的意义，普通法系素有“法官造法”之称。 （4）以归纳为主要推理方法。法官和律师在适用法律时，通过对存在于大量判例中的法律原则进行抽象概括归纳比较，然后才能将其最不适当地运用到具体的案件中去。 （5）不严格划分公法和私法。9、法国民法典的特点（1）它是一部典型的资产阶级早期的民法典。在法典中，与自由竞争经济条件相适应，体现了“个人最大限度的自由、法律最小限度的干涉”这一立法精神。 （2）法典贯彻了资产阶级民法原则，具有鲜明的革命和时代性。 （3）法典保留了若干旧的残余，在一定程度上维护了传统法律制度。 （4）法典在立法模式、结构和语言方面，也有特殊性。 10、大陆法系大陆法系，又称民法法系、罗马法系、罗马日尔曼法系。它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆,后扩大化到拉丁族和日乐曼族各国。大陆法系渊源于古罗马法，其间经过11世纪至16世纪的罗马法复兴、18世纪资产阶级革命，最后于19世纪发展成为一个世界性的法系。大陆法系以1804年的法国民法典和1900年的德国民法典为代表形成了两个支系。11、大陆法系的特点（1）从法律渊源传统来看，大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无拘束力。 （2）从法典编纂传统看，大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式。 （3）从法律结构传统来看，大陆法系法律的基本结构是在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法主要指民法和商法。 （4）从运用法律推理方法来看，大陆法系的法官通常采用的是演绎法，即将蕴涵和具体化，然后适用于具体案件。在进行演绎时，往往需要对法律原理、概念、术语等进行法律解释。 （5）从诉讼程序传统来看，大陆法系似向于职权主义，法官在诉讼中起积极主动的作用。国际经济法概论复习提纲1、GATS最惠国待遇原则的含义是：每一成员应立即五条件地给予另一成员的服务和服务提供者不低于它给予其他成员类似服务和服务提供者的待遇。 该原则的特点：(1)既适用于另一成员提供的服务，也适用于给另一成员的服务提供者的待遇；(2)是适用于所有成员的一般性义务，对各成员具有约束力；(3)允许各成员在协定生效起10年过渡期内保留与最惠国待遇不符的法律和措施，只要在GATS生效前将这些不符作为例外列入附件中；(4)不适用于根据经济一体化协定所作出的优惠安排；(5)不适用于政府采购服务以及相关的法律和要求。2、贸易术语中卖方承担义务最小的术语是DDP。3、贸易术语中卖方承担义务最大的术语是WEX.4、巴塞尔协议主要目的在于加强对跨国银行监管的国际协议。5、美国最早建立国内海外投资保险制度的国家。6、世界贸易组织的最惠国待遇原则的含义是：每一成员应立即五条件地给予另一成员的服务和服务提供者不低于它给予其他成员类似服务和服务提供者的待遇。该原则的特点：(1)既适用于另一成员提供的服务，也适用于给另一成员的服务提供者的待遇； (2)是适用于所有成员的一般性义务，对各成员具有约束力； (3)允许各成员在协定生效起10年过渡期内保留与最惠国待遇不符的法律和措施，只要在GATS生效前将这些不符作为例外列入附件中； (4)不适用于根据经济一体化协定所作出的优惠安排； (5)不适用于政府采购服务以及相关的法律和要求。7、根据许可协议可使用地域范围以及使用权范围的大小，可将其分为：(1)独占许可协议：指在协议规定的时间和地域范围内，受让方对受让的技术拥有独占的使用权，许可方不能将该技术使用权另行转让给第三方，同时许可方也不能在该时间和地域范围内自行使用该项出让的技术。 (2)排他许可协议，指在协议规定的时间和地域范围内，受让方对受让的技术拥有使用权，许可方不能将该项技术使用权另行转让给第三方，但许可方自己仍保留在该时间和地域范围内的使用权。 (3)普通许可协议：指在协议规定的时间和地域范围内，受让方不仅可以使用某项技术，许可方也可使用或许可第三方使用某项技术。通常情况下，如果许可协议末明确性质，应视为普通许可协议。普通许可协议的转让费比独占许可协议和排他许可协议的转让费要低。(4)交叉许可协议：指技术许可方和受让方在协议中规定，将其各自的技术使用权相互交换，供对方使用。此种许可可以独占，也可以排他，可以有偿，也可以无偿。交叉许可通常发生在双方存在合作生产或开发研究关系的情况、一方使用一项技术以另一方的技术互为前提、双方都有改进技术的情况。(5)分许可协议：指协议中的受让方可以将其受让的技术使用权再行转让给第三方。由于该类型的许可协议赋予受让方的权利较大，因此，转让费要高一些。8、部分海损分为共同海损和单独海损。9、共同海损是指在海上运输中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，船长为了共同安，有意和合理地做出特别牺牲或支出的特别费用。10关于解决国家和他国国民间投资争端公约对中心管辖有如下规定。(1)中心的成立旨在为解决国家和他国国民间投资争端提供调解和仲裁的便利。(2)中心管辖的主体要件：投资争议的一方必须是公约缔约国，另一方是公约另一缔约国国民。(3)中心管辖的客体要件：争议必须产生于直接投资引起的法律争议。(4)中心管辖的主观要件：双方必须书面同意提交中心管辖。11、中国人民保险公司海洋货物运输保险条款的规定，在平安险、一切险与水渍险三种基本险别中，保险公司承担赔偿责任最大的是哪种险种是一切险。12、倾销是指一国（地区）的生产商或出口商以低于其国内市场价格或低于成本价格将其商品抛售到另一国（地区）市场的行为。反倾销协议中规定的倾销构成的条件是：（1）产品以低于正常价格进入进口国市场销售。认定正常价格的标准有两种。（2）倾销产品进口给进口国相关产业造成实质性损害。实质性损害的表现。（3）损害与倾销产品进口有因果关系。13、承运人倒签提单需要对收货人承担责任。14、与贸易有关的知识产权协定的首要基本原则是国民待遇原则和最惠国待遇原则。 15、进口商是反倾销税的纳税主体。16、一国对非居民征税，仅限于来源于征税国境内的所得，而对非居民的境外所得无权征税。非居民在收入来源国的所得，一般包括营业所得、投资所得、个人劳务所得、财产收益所得。17、船舶适航是要求承运人在船舶开航前和开航当时做到谨慎处理使船舶适航。18、保障措施是当一成员发生了不可预见的情况以及因承担关税减让义务和其他义务造成进口产品大量增加，以致对该成员境内生产同类或直接竞争产品的生产者造成严重损害或严重损害威胁，该成员可以实施临时进口限制措施，以保护国内相关产业。实施保障措施必须满足以下条件：产品的进口数量激增；进口数量激增是由于未曾预见的发展和成员履行世贸组织义务的结果；进口激增对国内生产同类或直接竞争产品的产业造成了严重损害或严重损害威胁。19、国际贸易支付方式有汇付、电付、托收、信用证。20、提单是用以证明海上运输合同成立和货物已经由承运人接管或装船，以及承运人保证凭以交付货物的单据。21、国际服务贸易的类型有过境交付、境外消费、商业存在、自然人流动。22、信用证是指银行根据买方的请求开给卖方的一种保证有条件承担支付货款责任的书面凭证。23、根据UCP600，在信用证支付方式中，银行免责的几种情况如下：（1）银行对任何单据的形式、完整性、准确性、真实性、伪造或法律效力，以及对单据上所载的或附加的一般及/或特殊条件，概不负责。（2）传递失误免责。（3）不可抗力导致的营业中断所引起的后果概不负责。（4）银行不受买卖合