法人和非法人组织分类研究.doc

法人和非法人组织分类研究周贤日内容提要 本文通过比较美、德、日三国关于民商事主体分类的立法体例，评析中国民法典编纂中关于法人和非法人组织分类的主要争论，提出编纂中的中国民法典应将民商事主体分为自然人、法人和非法人组织三大类主体，按民商事组织本身是否能够独立承担民事责任分为法人和非法人组织，依据所从事业务活动的法律性质将法人分为企业法人和公益法人，依据所从事业务活动的法律性质将非法人组织分为营利非法人组织和公益非法人组织。关键词 法人 企业法人 公益法人 非法人组织 营利非法人组织 公益非法人组织一、现行中国民商事主体立法概评我国目前正在编纂的民法典，引起了学界激烈的争论。以民商事主体问题来说，不同学者提出的民法典建议稿和立法机关的草案有着显然不同的设计，争论很大。这个问题学界过去有过研究，但对民商事主体的分类这一专门问题缺乏深入探讨本文根据梁慧星教授、王保树教授、潘嘉玮教授的宝贵意见或讲课启示作了修改，谨致衷心谢意。专门对民商事主体分类进行研究的论文不多，马俊驹教授在2003年2月17日、20日、27日在清华大学法学院所作民法专题讲座时提出了这一问题。参见马俊驹：对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法，载中国民商法律网，访问时间：2003年3月15日。另外马俊驹教授等在民法原论一书对民事主体的分类也作了较详细的论述，参见马俊驹、余延满：民法原论，法律出版社1998年版，第98页以下。我国有关民商事主体的基本立法是中华人民共和国民法通则（下称民法通则）；其次是大量有关民商事主体的特别法律、法规、规章、司法解释。正如王保树教授指出，“商人法”因分别采用民商分立体制和民商合一体制而区别为分散型和集中型两种。所谓“分散型”，即在商人法规范结构中，依靠民法典和商法典关于主体规定的两个支柱支撑，辅之多种企业法的规定；所谓“集中型”，即仅有民法典关于主体规定的支柱支撑，主要依靠多种企业法律规范的规定。我国的“商人法”属于集中型，以民法通则关于主体的规定和各种企业法的规定构成。王保树：商法的实践和实践中的商法商人法讨论大纲，载范健等主编：中德商法研究，法律出版社1999年版，第19页。民法通则对民事主体的规定共2章。其中的第二章公民（自然人）共5节27条条文，依次为民事权利能力和民事行为能力，监护，宣告失踪和宣告死亡，个体工商户、农村承包经营户，个人合伙。第三章法人共4节18条条文，依次为一般规定，企业法人，机关、事业单位和社会团体法人，联营。此种体系和分类规定，显然带有时代的局限，没有涵盖大量不能独立承担民事责任的非法人组织的共性内容，如不具有法人资格的独资企业、合伙企业、法人的分支机构以及私营企业、乡镇企业等企业形式中不具有法人资格者；没有区分独立承担民事责任的法人组织和不能独立承担民事责任的非法人组织的一般性规定；导致民法与特别法之间缺乏联系的“桥梁”民法关于主体的一般原则和共有规定。应当看到，制定民法通则的时代背景与今天相比，有很大的不同。虽然我们不能抹杀民法通则在内的各种法律对中国的发展所起的极其重要作用。但不可否认，立法当时国家刚从不正常的政治经济体制中喘过气来，改革开放也是“迈步从头越”的尝试时期，对包括民商事主体在内的各种立法是走一步算一步。江平教授曾提出，民法通则规范的主要不是经营性主体，作为经营性主体需要通过进一步的立法来弥补和完善。民法通则最初想将合伙作为主体单列一章，但理论准备不足，后来个人合伙并入公民一章中，法人合伙（联营）放入法人一章中。江平：民法通则起草和目前民事立法的指导思想，原载中国政法大学校刊1996年12月30日版，转载法学时评网，访问时间：2003年2月24日。 由此可见立法的应急性和临时性。马俊驹教授对此作了比较详细的论述。他指出，我国理论界缺乏对法人分类问题的深入探讨，而民法通则对法人分类的规定则与各国通行的立法模式存在明显的不同。民法通则把法人分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人。这种划分方法有着明显的缺陷。由于在每种分类内部的具体类型之间往往不具有共同的成立基础，致使法律无法完成对亚分类层面具体类型共同特征的再次抽象，而使分类本身丧失了意义。如民法通则中的事业单位法人包含的类型过宽。其中既有国家拨款成立的兼有部分行政职能的准公共法人，又有依国家行政命令组建的公益法人，还有基于自然人、法人自愿组建并办理登记的法人等等。由于在这些具体的法人类型之间不具有再抽象的基础，所以法律又要分别对其设立、组织机构、责任承担等事项作出规定。这既浪费了有限的立法资源，又造成了体系上的混乱。参见马俊驹：对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法，载中国民商法律网，访问时间：2003年3月15日。二、几个发达国家的民商事主体立法各国对法律主体的规定复杂多样，权利能力与行为能力的内容颇有歧义；李金泽：公司法律冲突研究，法律出版社2001年版，第107页。而对民商事主体类型的规定更是多种多样，异彩纷呈。学者们的争论更加激烈。选取哪些国家的立法体例作为比较的对象也是争议颇多。有学者提出一些国家晚近制定的民法典比传统民法典立法先进，甚至认为埃塞俄比亚等的民法典比法国、德国、日本等的民法典先进。不少学者对此持不同意见。笔者认为我国的立法应当主要参考发达国家的立法，尽管这些法律在立法技术上可能并不是最先进的，但却是最适合新技术、新经济发展要求，也是我国法律需要与之协调乃至靠近的，毕竟这些国家是世界经济的霸主，控制着世界政治经济秩序的主导权。（一）美国的民商事主体立法一般认为美国、英国、加拿大、澳大利亚等属于英美法系传统的典型国家，它们的法律具有相同或相近的传统和特点。我国的香港特别行政区也属于英美法系。在这一法系中，我们选取市场经济极为发达的世界头号强国美国的民商事主体立法加以分析。美国没有统一的民法典，各州的民商事立法也是各不一样，在其习惯法和判例法之外存在大量的成文民商事立法，除了自然人外，形成了以商行为为中心的现代商事主体制度。美国的商事组织主要有独资、合伙和公司三种组织，有关法律主要有三部分：（1）由各州的立法机构（州议会）通过的普通公司法；（2）由美国国会通过的联邦法，主要是证券法和反托拉斯法中的规定；（3）美国各州以及联邦法院在解释成文法的过程中，又分别积累了大量的案例，形成了各州及联邦法院的判例法。参见赵中孚主编：商法总论，中国人民大学出版社1999年版，第41页以下。 20世纪40年代以来，随着统一州法运动的发展，美国制定了一系列的联邦商事法律，主要有：（1）美国统一州法委员会1952年制定、经多次修订的统一商法典美国统一商法典是一部主要调整商事行为的法律，没有商事组织的具体规定。 ；（2）美国律师协会1950年制定、经多次修订的标准公司法；（3）美国统一州法委员会1914年制定、经多次修订的统一合伙法和1916年制定、经多次修订的统一有限合伙法；（4）美国统一州法委员会1994年制定、1996年修改的统一有限责任公司法，等。由于美国绝大多数州实际对上述（2）、（3）、（4）三方面的联邦商事主体法律修改后采纳、直接采纳或者作为参照制定了各州自己的商事主体法律，所以我们对美国的商事主体的分类可以按照上述三方面联邦商事主体立法加以归纳分析。美国标准公司法规定公司有封闭公司（The Closely Held Corporation）和开放公司（The Publicly Held Corporation）也有学者译为不公开招股公司和公开招股公司。参见李存捧译，美罗伯特W汉密尔顿：公司法概要，中国社会科学出版社1999年版，第10页。 两种。封闭公司类似大陆法系的有限责任公司，开放公司类似大陆法系的股份有限公司；美国没有大陆法系国家的无限公司、两合公司，与这两种公司相类似的商事主体在美国被称为普通合伙和有限合伙，由合伙法调整。江平教授认为，有限合伙(Limited Partnership) 是美国的称呼，大陆法称“隐名合伙”，其前身为“康曼达契约”，后身为两合公司。从大陆来看，康曼达契约-隐名合伙-两合公司，构成一个清晰的发展脉络。但两合公司没能发挥其融有限责任与无限责任于一体的优势，却恰恰发挥了二种责任的劣势。现在大陆法许多国家已不再有两合公司以及其变体股份两合公司了。参见江平：从有限合伙所想到的，载中国民商法律网，访问时间：2003年2月23日。合伙是与公司不同的商事主体，是由两个或更多的作为共有人为营利进行营业的组织（Organizations或Associations）。按照统一合伙法第2条对术语的解释：“人”包括个人，合伙，法人，以及其他组织。“营业”包括一切行业，职业，或专业。原文为：”business” includes every trade, occupation, or profession. ”person” includes individuals, partnerships, corporations, and other associations. 见：Uniform Partnership Act, PART I, 2. 作为合伙人的合伙分为普通合伙和有限合伙。可见美国的合伙也有法人资格者，特别是有限合伙更如此。在统一有限责任公司法出台前，美国的商法或公司法教科书中，一般将商事组织分为合伙（Partnership） 、有限合伙（Limited Partnership）、公司（Corporation or Company）三者进行讲解和比较。Robert W. Hamilton. The Law of Corporations. West Group, 1996. 26-28. Ronald A. Anderson. Business law & the regulatory environment: principle and cases. West Educational Publishing Company,1998.865-884.三者的主要区别体现在责任承担、税收负担、管理权限、存续时间、权利转让、运作程序、运作费用等方面。参见李存捧译，美罗伯特W汉密尔顿：公司法概要，中国社会科学出版社1999年版，第15页以下。美国除上述合伙、有限合伙和公司外，20世纪90年代出现的有限责任合伙(Limited Liability Partnership)和有限责任公司(Limited Liability Company)，与传统的合伙、有限合伙和公司不同，其设立程序、出资方式、费用负担和责任形式等更加灵活。江平教授认为，从有限责任合伙到有限责任公司，表明了美国企业形态发展的价值取向：成本的降低和税收的减轻。还有人认为，美国统一有限责任公司法适应了创业企业的需要，体现了崇尚知识要素的立法理念。参见江平：从有限合伙所想到的，载中国民商法律网，访问时间：2003年2月23日。王志达在“新经济”下商主体制度的特点一文中专门评述了美国1994年制定、1996年修改的统一有限责任公司法，载徐学鹿主编：商法研究第三辑，人民法院出版社2001年版，第54页以下。虞政平在中美有限责任公司制度比较一文中对美国的有限责任公司法也有详论，载中国法学2003年第1期。不过依我看，在全球化大潮下，美国人也许想将全世界的投资人尽力吸引到美国，以维持其“公司王国”的地位；正如美国的特拉华州以最宽松的公司法律，赢得美国国内的“公司王州”有异曲同工之妙！（二）德国的民商事主体立法德国、法国等国家被视为大陆法系的典型国家，其中德国的民商事主体立法对后世各国的立法产生了深远的影响。我国的台湾地区、澳门特别行政区也属大陆法系传统。下面我选取欧洲头号经济技术强国德国的民商事主体制度加以简析。一般认为德国法律深受罗马法的影响，划分为公法和私法，认为不同社会关系要由不同的法律规则调整，民商法属于私法，更多地体现个人自由意愿和私人利益，与体现社会共同利益的公法性质和特点不同，由于德国商人法的形成发育早于德国民法等原因，在民商法体系上形成民法和商法分立的体例，通常将民法作为普通私法，商法作为特别私法；所以民法是规范适用于一般民事主体，商法的规范只适用于特定主体即商主体及其商行为。因此评述德国的民商事主体需要将其民法典和商法典的规定分而述之。1896年颁布、经过一百多次修改的德国民法典在第一编总则第一章人分两节用了共89条条文规定了民事主体，其目录为：第一节 自然人（第1条至第20条，而第3条至第6条、第10条、第13条至第20条已废除）第二节 法人（第21条至第89条）第一小节 社团（第21条至第79条）一、一般规定（第21条至第54条）二、注册的社团（第55条至第79条）第二小节 基金会（第80条至第88条）第三小节 公法法人（第89条）分析德国民法的民事主体制度，可以看出：德国民法分为自然人和法人两类主体，法人的实体基础是社团和财团两类组织体，依法划分为三小类即社团、基金会、公法法人，社团分为非经营性社团、经营性社团和外国社团。参见龙卫球：法人的主体性质探讨，载中国政法大学民商法教研室主编：民商法纵论，中国法制出版社2000年版，第129页以下。此外，德国民法典第54条明文规定了“无权利能力社团”，但第81条、第82条的规定则表明德国民法无所谓无权利能力财团。参见梁慧星：民法总论，法律出版社2001年版，第162页。 在1897年颁布、经四十多次修改的德国商法典对商人的定义是“经营营业的人”，而营业指“任何营利事业”；规定了无限公司和两合公司这两种人合公司，以及隐名合伙；还有代理商、居间商、行纪商；此外还有一个企业的概念。新近修改后的商法更接近一般的企业法。而股份有限公司适用1937年颁布、1965年经彻底修订的股份及股份两合公司法，有限责任公司适用1892年颁布的有限责任公司法，营业和经济合作社适用1889年颁布的合作社法。与当初商法典将商人分为必然商人、应登记商人、自由登记商人、完全商人、小商人、形式商人、其他商人性公司、拟制商人、表见商人，公司包含无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司的分类相比已经有很大变化，要简单得多、明晰得多德福尔克博伊廷：论德国商法的修订，载范健等主编：中德商法研究，法律出版社1999年版，第37页。从上面简要的引述分析看，德国商法将社团分为营利性和非营利性的，而关于公司的法律呈现多样化，理论上可以归纳为人合公司和资合公司，而人合公司包含普通商事合伙、两合公司、有限公司合伙、隐名合伙和无限公司，资合公司包含股份公司、有限责任公司、合作社。参见阮赞林：我国商事组织法律制度研究，光明日报出版社2000年版， 第182页以下。（三）日本的民商事主体立法日本的民商事立法被认为是结合了大陆法系和英美法系立法体例的典范，有人称为折衷主义立法模式，经过日本的本土化，其民法、商法、公司法等在内的民商事主体立法比较完备，而且日本是亚洲的头号经济技术强国，其立法当然值得关注。由于日本也采取民商分立的体例，所以，我们分别引述之。1898年施行的日本民法典虽历经修改，但体系与德国民法典基本相同，采取的也是五编制。日本民法典在第一编总则中共两章规定了民事主体。第一章人共5节。第二章共5节，涉及法人的分类在第一节，其分类深受德国民法影响，其实体基础也是社团法人和财团法人，进而将是否以营利为目的区分为公益法人和营利法人，其中公益法人有公益社团法人和公益财团法人，而营利法人为社团法人，适用商事公司的规定；还有外国法人。同时，日本民法还规定了非法人社团和非法人财团。由于日本循法国、德国民商分立体例，所以法人和非法人组织实际上主要依据甚为完备的日本商法典具体规定。 1899年颁行的日本商法典也历经修改（最近一次修改是2001年参见刘永光：日本公司法最新修改述评，载厦门大学法律评论2002年第3卷。2003年1月笔者在厦门大学还就日本公司法的最新修改等问题请教了厦门大学法学院副教授、日本法政大学刘永光博士。日本主要是借鉴美国公司法的最新动向和新技术条件下的公司问题，对公司法作了修改。 ），其编制体例及内容仍带有明显的德国商法典痕迹。二战后，日本进行了大规模的商事立法改革，日本在吸收法国、德国的商事法律成果的同时，注重英美国家的商事立法的成果，大量引进英美国家的商法制度和商法理论成果，很多方面突破了大陆法系传统民法、商法、民事诉讼法的原理和内容，体现了日本商事立法的吸收性和创新性，特别是1990年修改后的一人公司、1999年修改后的全资母子公司制度适应了投资者的强烈要求。日本商法典将商人分为一般商人和小商人，两者在具体制度上有明显区别；一般商人包括固有商人和拟制商人，固有商人主要是指商事公司。公司是日本主要的商事主体，分为无限公司、两合公司和股份公司。关于公司的法律，除了日本商法典外，日本还有1938年制订的有限公司法、1952年制订的公司更生法、1974年制订的商法典特例法等。现在日本形成了包括民法、商法、证券交易法、有限公司法等组成的完备民商事主体体系。参见梁慧星：民法总论，法律出版社2001年版，第162页。阮赞林：我国商事组织法律制度研究，光明日报出版社2000年版，第212页以下。我之所以用了较大篇幅介绍美国、德国、日本的民商事主体制度，是因为美国的商事主体制度与我国过去实行的商事主体制度有较大的区别，美国又是当今世界头号“公司强国”；德国是欧洲头号经济技术强国，其民商事主体制度是大陆法系的立法典范；日本则被认为较好地吸收了世界上先进立法并加以创新使之适合本国的典范，又是亚洲头号经济技术强国。我国过去部分采取了大陆法系的商事主体制度，同时近年又企图借鉴美国的商事主体制度；但我国对合伙、有限合伙、一人公司、两合公司等等主体如何规定，特别是如何将民事主体和商事主体的规定协调起来，以及如何完善相关配套制度，没有深入的理论研究。从前述世界主要国家和地区民商事主体方面的立法趋势看，普遍地或者说尽可能多地在立法中承认多种民商事主体的独立地位和进行各种经营活动的资格，对商事主体的限制逐渐放宽。特别是美国更加注重商事组织的多样化，辅以各种优惠制度；日本经过20世纪90年代和本世纪初的几次商法、公司法修改，也创设了适合时代发展要求的宽松的商事主体法律制度。为何？因为惟有如此，在经济全球化和市场无情竞争的惊涛骇浪中，允许本国的各种经济力量（通常以各种民商事主体之名）参与市场经营竞争，才能使本国的经济在世界范围取得一席之地，才能鼓励本国和外国的资金在本国投资创业。反观之，强权充盈的世界，也迫使我们这个饱受苦难的民族接受他族已经成型或者说在全世界普遍推行的制度，当然这个制度为我们接受的前提是它能为我们所用，有利于我们民族之根本利益，民商事主体之立法可谓此一例。美国各州的公司立法还给我们提供了一个很有意思的参照经验。根据美国宪法，美国有关公司的法律制定权在各州，于是各州竞相规定了很宽松的公司法律规定，尽量吸引人们到本州开办公司，以便取得更多的税收收入、促进就业、获得广告收益、增加商业机会等等，这是很值得思考的一个立法现象。在一个开放的经济环境下，我国的商事立法也不能不考虑如何尽量吸引本国资金留在本国投资创业、吸引世界各地的投资资金到我国投资创业。三、编纂民法典中法人和非法人组织分类之争论勿需讳言，我国目前民商事主体立法存在冲突和矛盾，由此编纂民法典过程中一个很重要的争论就是如何规定民商事主体制度，而这一争论的焦点又是法人和非法人组织的分类问题。为了评析我国编纂民法典过程中关于法人和非法人组织分类的主要争论，我们有必要比较民法草案、专家建议稿和学者的不同意见，并略加引述评析。（一）全国人大法工委中华人民共和国民法（草案）（下称官稿）官稿关于民事主体的规定沿袭了原民法通则对民事主体的分类法。参见全国人大常委会法制工作委员会2002年12月23日提交第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议的中华人民共和国民法（草案）。该草案将民事主体规定在第一编共2章。其中的第二章规定自然人。第三章规定法人共13条条文，没有分节。除了个别条文作了修补，零散地吸收专家建议稿或意见外，基本上照搬了民法通则的内容，特别是对法人的分类没有任何修改，对非法人组织没有作出任何规定。但在体系上比民法通则现有的规定还凌乱，连原来合伙的规定也没有规定进去。这样的草案提交立法机关审议，是不合适的。 不过顾昂然指出，民法通则规定的民事主体为公民、法人。合同法、著作权法等法律在公民、法人之外规定了第三类主体，有的为“其他组织”，有的为“非法人单位”。如何规定民事主体，一种意见是在公民、法人之外规定第三类主体，另一种意见是修改民法通则规定的法人条件，法人既包括承担有限责任的组织，也包括承担无限责任的组织。与民事主体问题相关联的还有法人分类，民法通则将法人分为企业法人，机关、事业单位和社会团体法人，现在社会中介组织越来越多，民办、合资办学校、医院等日益增加，很难归入民法通则划分的四类法人。有关民事主体以及法人分类，如何规定为好，需要进一步研究。参见顾昂然2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上所作的关于中华人民共和国民法（草案）的说明。 （二）以王利明教授为负责人的课题组提出的中国民法典草案（专家建议稿）（下称王稿）从中国人民大学民商事法律科学研究中心内部印发的中国民法典草案（专家建议稿）看，该建议稿包括民法典总则、债法总则、合同法分则、婚姻家庭法四部分；物权法以单独的草案提出。在王稿的总则中共有3章规定民事主体。其中的第二章公民（自然人）共有4节。第三章法人共有3节，分别为一般规定，企业法人，机关、事业单位和社会团体法人。第四章非法人组织共有3节，分别为一般规定，合伙，独资企业。有关王稿的具体内容，笔者在下文中通过与梁稿的比较略加阐释。（三）以梁慧星教授为负责人的课题组提出的中国民法典条文建议稿（下称梁稿）对民事主体的规定。梁稿将民事主体部分安排在第一编共2章。其中的第二章自然人共有6节。第三章法人、非法人团体共有6节36条，依次为一般规定、法人的设立、法人的机关、法人的变更、法人的解散与清算、非法人团体。应当承认这一建议稿对民事主体的规定在保持民法通则原有的可行合理规定的情况下，根据我国实践情况和国外先进立法作了相应的完善和修改，补充了不少可行、合适的条款。但其中对法人的分类和非法人团体的规定引起了学界和立法界很大的争论。为给我们的分析比较提供依据，我下面引述其中一些内容。笔者引述的主要是涉及法人和非法人团体分类的内容。梁稿全文载中国法学网，访问时间：2003年2月28日。在法人和非法人团体部分，梁稿比较重要的一个内容是对法人的分类，按是否以营利为标准将法人分为营利法人和非营利法人江平教授在2002年8月25日到广东省广州市广州军区礼堂作题为我国公司法若干理论和实践问题的讲演时也是倾向此种分类标准。 ；进而将营利法人分为公司法人和公司法以外的营利法人，非营利法人分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人和捐助法人。从梁稿看，在第71条规定非营利法人，第72条规定机关法人、事业单位法人、社会团体法人，在第73条规定了捐助法人，因此按通常理解，非营利法人应包括第72条和第73条规定的类型。此外，梁稿虽然诸多方面坚持借鉴德国法，但此处舍弃德国法“财团法人”、“社团法人”、“基金会”等中国没有沿用的生僻概念，而使用了营利法人、非营利法人、捐助法人以及民法通则原来使用的一些相对容易理解的概念。在非法人团体问题方面，梁稿与民法通则、官稿、王稿的规定有重大区别。梁稿将我国现实中已经大量存在的不具有法人资格、并且已为我国现有法律所肯定的非法人团体的一般原则归纳到民法典中，作为单独的一类主体加以规定。在第六节规定了“非法人团体”，并根据是否以营利为标准，将非法人团体区分为营利性非法人团体和非营利性非法人团体。由于此内容为过去民法通则所没有规定，故笔者将其条文全部引述如下： “第六节 非法人团体第八十八条【非法人团体的定义 】 非法人团体，是指不具有法人资格但依法能够以自己的名义参加民事活动的组织。 第八十九条【非法人团体的条件 】 非法人团体应当具备下列条件：（一） 有自己的名称、组织机构和场所；（二） 有自己的组织章程或者组织规章；（三） 有自己享有处分权的财产或者经费；（四） 根据法定程序设立。 第九十条【非法人团体的成立 】 非法人团体非经登记，不得成立。 营利性非法人团体，须经工商行政管理机关登记。 非营利性非法人团体，须经主管部门审核批准并经登记机关登记。 第九十一条【非法人团体的法定代表人 】 非法人团体的主要负责人是非法人团体的法定代表人。 非法人团体的法定代表人的行为，准用本法有关法人的法定代表人的规定。 第九十二条【非法人团体的活动范围 】 非法人团体的活动不得超越章程或者组织规章所规定的范围。 非法人团体超越章程或者组织规章规定的目的范围实施的法律行为无效，但法律另有规定的除外。 第九十三条【非法人团体的民事责任 】 非法人团体首先以其享有处分权的财产清偿债务，其享有处分权的财产不足以清偿债务的，应当由非法人团体的设立人或者开办人承担民事责任。” 可见，梁稿将各种组织分为法人和非法人团体，显然是为了突出法人和非法人团体的不同法律责任承担形式，以便将有限责任与无限责任清晰加以区分，这也是我们多年来一直执行的制度，业已得到了民众的认可。有人提出，修改民法通则规定的法人条件，法人既包括承担有限责任的组织，也包括承担无限责任的组织。这种意见是不可取的，它会给民众带来混乱，搞乱法人的概念和条件，无法区分现实中大量存在的负有限责任的法人和负无限责任的其他民商事组织。梁稿按是否营利为标准，将法人分为营利法人和非营利法人，为特别法规定从事连续性营利活动的主体（商事主体）准入市场的程序和规则提供民法规范，符合民商合一的传统，又考虑到了商事主体与一般民事主体的不同。从过去20多年我国的民商事主体立法看，我国业已形成了三分法的民商事主体分类体系，即自然人、法人、非法人组织。各界对自然人和法人之分，并无重大异议，现在的主要争议是非法人组织有无必要作为单独的一类民商事主体，还是实质上应当归入法人或自然人中？是否需要将法人区分为营利法人和非营利法人？学界通说是应当将非法人组织作为单独的一类民商事主体加以规定，不应当纳入法人或自然人中，因为这两者毕竟性质、机构、权利义务、责任形式、设立程序等根本不同，没有理由将其混入法人或自然人中。如果把非法人组织并入法人或自然人，对法人和非法人不加明确区分，那么我们已经花了大量力气制定的各种不具有法人资格的企业法律法规都是白费劲，日后修改公司法可能规定的独资公司、无限公司和修改合伙企业法可能规定的有限合伙等等探讨也就没有必要了。置我国现实中已经作为独立民商事主体存在的大量非法人组织的基本事实于不顾的观点和立法设计是不可行、不合适的。从两个学者负责的建议稿看，都主张将民事主体分为三大类，即将非法人组织从自然人和法人这两类主体中独立出来，成为一类单独的主体，肯定了法人与非法人的严格区分。但在具体分类标准、体系结构、具体内容、使用名词等方面有较大差异，各有考虑和侧重。梁稿与王稿在法人和非法人组织的分类上，主要有以下几点区别：1.梁稿将法人和非法人团体合为一章，非法人团体只作为一节，梁稿的体系安排体现了法人和非法人组织均为法律组织体的这一共性；而王稿将法人和非法人组织分为两章分别规定，突出了自然人、法人和非法人组织为三种主体的体系安排。2.梁稿明确将法人分为营利性法人和非营利性法人，并作了区别性的规定；而王稿没有明确区分营利性法人和非营利性法人，只在其第三章法人第一节一般规定的第八十条法人终止后的财产归属第一款中这样表述：“法人终止后，其清偿债务后的剩余财产除法律另有规定外，应当根据章程的规定或权力机关的决议确定其归属。但以公益为目的的法人终止时，其剩余财产不得归属于公民或者以营利为目的的团体。”间接承认了营利性和非营利性的区分。3.梁稿进而将营利法人分为公司法人和公司法以外的营利法人，非营利法人分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人和捐助法人，体系明晰，表述简要；而王稿基本维持了民法通则的法人分类，将法人分为企业法人（包含公司法人），机关、事业单位和社会团体法人，基金会法人，增加了基金会法人这一法人形式。从王稿的设计看，其第二章第三节标题为机关、事业单位和社会团体法人，而该节下的内容则把事业单位法人、社会团体法人、基金会法人作为三种不同的法人，如第九十八条标为事业单位、社会团体以及基金会法人的民事责任，节的标题与其条文的内容似乎不对称。4.梁稿将非法人团体分为营利性非法人团体和非营利性非法人团体，其分类简明，提炼和归纳了该类团体的一般原则和规定，如其第九十三条【非法人团体的民事责任】规定：“非法人团体首先以其享有处分权的财产清偿债务，其享有处分权的财产不足以清偿债务的，应当由非法人团体的设立人或者开办人承担民事责任。”将法人与非法人的民事责任承担形式简明地加以区分；而王稿用专章共3节内容规定非法人组织，列举了不具有法人资格的七种非法人组织形态，并在第四章第二节将现行合伙法的规定修改补充后的大量条文归纳进去，但对有限合伙这一重要的新合伙形式只用了一条规定，即其第一百三十条有限合伙：“合伙人可以依法设立有限合伙”，在第三节将现行独资企业法的规定提炼归纳进去。笔者认为，似乎没有必要将这些特别法的大量内容归纳进民法典，结构也显得不对称。5.梁稿将不具有法人资格的团体称为非法人团体，而王稿将不具有法人资格的组织称为非法人组织，这不是主要的区别。但笔者倾向于采纳王稿“非法人组织”的名称，以便将非法人组织与日常使用的社会团体、社团、团体等名词区分开来。也可以与德国民法的“无权利能力社团”、日本民法的“非法人社团”和“非法人财团”、台湾地区民法的“非法人团体”这些不同含义的名词区分开来。梁慧星教授认为，不具有法人资格但可以自己的名义从事活动的组织体，在中国大陆称为非法人团体或非法人组织。可见他也不反对使用“非法人组织”之名。有关梁慧星教授对非法人组织的具体观点等内容，可参见梁慧星：民法总论，法律出版社2001年版，第159页以下。（四）马俊驹教授的观点马俊驹教授在民法原论中，将民事主体分为公民、法人、合伙、国家、外国人及外国组织、非法人组织和清算组织等其他特殊主体。参见马俊驹、余延满：民法原论，法律出版社1998年版，第81页以下。在最近的讲课中，他比较详细论述了应当承认合伙的民事主体地位，重构法人的分类，明确国家是特殊民事主体。在关于法人的分类问题上，他认为由德国民法典确立的将法人在性质上区分为公、私两部分，然后将私法人划分为社团与财团，继而又将社团细化为营利法人和公益法人的分类方法，得到了大多数大陆法系国家的认可；即使在未采纳上述法人分类的俄罗斯和英美国家，其立法也均不同程度地融入了上述划分理念。他认为应该考虑采纳大陆法系的通行分类，即以公、私法人二元论为基础，以社团、财团两分法为主体，同时对社团法人辅之以营利、公益和中间法人的立法模式。对一人公司、合作社等特殊法人形式作单独规定，明确国家的特殊民事主体地位。从而全面重构我国的法人分类。 参见马俊驹：对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法，载中国民商法律网，访问时间：2003年3月15日。 但他没有对非法人组织的分类和结构进一步论述。如果按照马俊驹教授的观点，将法人区分为公法人和私法人，公法人有国家、国家机关、以及行使公权力的事业单位和社会团体；将私法人区分为社团法人和财团法人，将社团法人区分为公益法人、营利法人和中间法人，财团法人为公益法人。如果按此标准，对非法人组织进行对应的分类，则非法人组织分为公非法人组织和私非法人组织，公非法人组织分为非法人国家机关（分支机构、派出部门）、以及行使公权力的非法人事业单位和社会团体；私非法人组织也分为公益非法人组织、营利非法人组织和中间非法人组织。这里就出现了几个问题需要探讨：1.我国在实践中没有严格区分公法和私法的传统，近年虽然使用这些概念，也只是在理论研究领域使用，在立法上并无此种分类的准确衡量标准；而区分公法人和私法人的理论根源似乎在此。但区分公法人和私法人的标准究竟是什么？马俊驹教授也认为于此观点各异。参见马俊驹、余延满：民法原论，法律出版社1998年版，第144页以下。 此外，马俊驹教授对营利法人使用了“盈利法人”一词，笔者觉得应当按照商事主体以营利为目的之性质和特点，称为“营利法人”更为贴切，王保树教授和梁慧星教授在一些讲课中也提出用“营利”一词更合适。2.我国没有使用社团法人和财团法人概念的传统，司法实践和普通民众也全然没有接受这些生僻的概念。是否切近民情？3.此种分类标准势必有难以调和的矛盾，即公法人、公非法人组织与私法人中的公益法人、公益非法人组织之交叉重叠的问题，也就是其区分标准是否是确定和同一的？公法人就包含有私法人中的公益法人之某些性质和特点。某些私法人中的公益组织就依法兼有公法人的某些职责。4.此种分类，肯定要区分营利性还是非营利性，因为公益还是非公益就是以是否营利为判断的。公法人、公非法人组织、（私法人中的）公益法人、（私非法人组织中的）公益非法人组织、非营利组织之间的逻辑关系又如何理顺？公益和非营利似不是对等的概念，这又涉及是否需要再分出中间法人的问题。5.什么是私法人的中间法人和私非法人组织的中间非法人组织？其含义是什么，具体表现形态有哪些？6.按照马俊驹教授的观点，财团法人是指为一定目的而设立，并由专门委任的人按照规定的目的进行使用的各种财产，也称财产的组合，各种基金会、寺院、慈善组织等都是典型的财团法人。那么现在大量出现的投资基金、基金管理公司这种介于传统公司法人和财团法人之间的商事主体又如何定性？这些投资基金、基金管理公司没有传统公司的社团特点，但确是以营利为宗旨的；另外，一人公司的大量出现也否定了公司特性中的人之集合观点。7.按照这种分类方法，是否概念、体系过于繁复和逻辑过于苛求，有追求形式至上的问题，而不符合中国实际？四、我国法人和非法人组织分类之立法设想约翰齐普曼格雷（John Chipman Gray）在其名著法律的性质与渊源（The Nature and Sources of the Law）一书第一部分第二章法律主体(Legal Person)中针对人们关于社团性质等问题无休无止的争论时写道：“社团是否是一个拟制实体，或者是否是一个没有实在意志（real will）的实体，或者依据吉尔克的理论，是否是一个具有实在意志的实体，看起来是一个不具有实践重要性或利益的事情。基于任何一种理论，由国家强加的义务都是相同的，而且基于其实际意志而使那些义务得以强制执行的这些人也是相同的。”约翰齐普曼格雷著，龙卫球译：法律主体，载许章润主编：清华法学第一卷2002第一期，清华大学出版社2003年版，第232页。这为学界许多争论提供了一个实用主义的维度。许章润教授认为：“中国现代法制的塑造是以迫不得已的模仿和移植西法为起点的，导源于更为宏大的中国问题与人生问题的解决必以待事实的形成而后成，但事实的塑造除其循沿自身的逻辑生灭外，却同时必须以规则的推导相辅助为条件，亦即期求无中生有。”许章润：法律：民族精神与现代性，载高鸿钧主编：清华法治论衡（第二辑），清华大学出版社2002年版，第14页。许章润：法律的实质理性兼论法律从业者的职业伦理，中国社会科学2003年第1期。这些论述为我们深入检讨我国立法提供了很好的法哲学思想借鉴。 职是之故，如何处理好现实乃至未来发展需要和法律规则之间的关系，使之符合中国实情，才是一个重大难题。涉及到具体设计某项规则时，我们要考量的是如何加以判定某种设计是否符合此种关系，不应在纯学理上纠缠不止。而针对我国民商事主体的立法和司法现状，需要考虑的问题是：1.哪些内容是最应当坚持的？2.哪些内容是最急需改变的，以适应已经出现的现实经济关系需要？3.哪些内容是现在最必需制定和完善，以为社会构建导引的规则，但其真正得到贯彻尚待时日的？这些问题，是编纂民法典过程中包括民商事主体立法方面应解决好的问题。由此，在考虑法人和非法人组织分类之立法选择时，借鉴发达国家立法体例和我国学者的研究成果，笔者提出以下四点关于法人和非法人组织分类的立法设想。（一）明确将民商事主体分为自然人、法人和非法人组织三大类主体在我国20多年来的民商事法立法、司法实践和法学教学中，这种分类方法得到了普遍的推行，已经深入人心。自然人与法人作为两类不同的主体，早已得到人们的普遍承认。虽然有个别学者否定两者的实质区别，但并没有被立法和实践所承认。（二）按民商事组织本身是否能够独立承担民事责任分为法人和非法人组织这是我国在司法实践中一贯坚持的区分原则，对保护交易秩序和安全起到了良好作用。编纂民法典时明确这一区分原则，可为现实中已经大量存在且为我国立法已规定的非法人组织的性质和地位提供民法依据。否则现实中的合伙企业、独资企业、以及其他不能独立承担民事责任的社会组织没有基本法的名份，也无法将其既不同于法人又不同于自然人的承担责任方式区别开来。依笔者看，将非法人组织独立作为一类主体，有两方面的主要因素：第一、投资人的要求。社会经济发展要求法律为人们的投资提供更多的便利，这是商法便捷快速的天性使然，发达国家商事立法不断增加商事主体类型就是这种需求的体现。第二、相对人的要求。商法要满足人们便捷快速的追求，鼓励人们投资创业，同时也要保证交易安全，保护债权人的权利。因此，法律一方面简化程序和减少繁杂费用，使人们参加市场竞争更加便捷、减少成本，从而创设了合伙、独资、一人公司等等组织；另一方面，又意图将此种组织与传统的法人区分开来，体现在责任承担上，与自然人和传统的公司不同。实际上传统德国民法虽然是二分法，但早已为德国后来的一系列立法所改变，而美国、日本的民商事主体更是多姿多彩。因此考察自然人、法人、非法人组织三者的区别，可以从其承担民事责任与自然人和法人的不同上加以辨析，非法人组织首先以组织所有的财产对外承担责任，这与独立承担责任的法人类似，而与自然人不同；当组织的财产不足以承担责任，往往会要求组织的投资人或责任人承担责任，这与法人不同，而与自然人类似。正是其独特的责任承担方式，使得其与自然人和法人可以也应当区分开来。（三）依据所从事业务活动的法律性质将法人分为企业法人和公益法人笔者认为，应基本维持民法通则关于法人的二分法，在此原则下加以完善。 按照我国民法通则的规定、司法实践所普遍认同的区分标准和学者中比较合理的归纳参见靳宝兰等主编：民事法律制度比较研究，中国人民公安大学出版社2001年版，第51页。 ，依据所从事业务活动的法律性质，对法人进行以下的分类。1.企业法人。在我国，企业法人的主要形态有公司和其他各种企业法人。企业法人的概念在我国是比较清晰的。我国的企业法人是作为法人的下位概念、公司法的上位概念提出来的。企业法人是按照企业法设立、以营利为目的、独立从事商品生产和经营活动的法人。可见企业法人包括了公司法人和其他各种企业法人。而公司是依照公司法律成立、以营利为目的、独立从事商品生产和经营活动的企业法人，包括我国目前公司法规定的有限责任公司、股份有限公司，还包括将来立法可能规定的其他公司形式。顺便提出几个法律之间的逻辑关系，即民法与商法是一般法和特别法的关系，商法与企业法是一般法和特别法的关系，企业法与公司法是一般法和特别法的关系，一环扣一环。这虽是常识，但在未来完善我国商事主体立法中应当梳理立法思路，明确此种逻辑结构，将来可以把我国各种规定企业的法律法规提升制定为一部企业法。由于企业、企业法人、企业与公司的关系等等，这些概念和逻辑关系得到了司法实践和民众的广泛认同，所以建议保留“企业法人”的概念。2003年3月6日我就法人分类等问题请教王保树教授，他认为企业法人一词很适合，应当保留企业的概念。 2.公益法人。公益法人是指从事非营利性活动，不以营利为宗旨的法人。国家、国家机关、事业单位、社会团体法人均属于公益法人，以及梁稿所采用的名词“捐助法人”也属公益法人按我的理解，梁慧星教授所使用的“捐助法人”类似德国、日本的“财团法人”，但使用了一个更加切近中国民情的名词。 。建议立法规定公益法人欲从事营利性活动，则不能以国家机关、事业单位、社会团体之名，应当按照企业法规定进行设立、登记和采用商事名称。这里采