试论个人合伙的构成要件.doc

试论个人合伙的构成要件试论个人合伙的构成要件【摘要】本文主要探讨了个人合伙的构成要件.【关键词】个人合伙构成要件马丽颖(深圳发展银行)一,契约型合伙和组织型合伙从合伙的历史来看,最原始的个人合伙形式就是契约型合伙,几个比较熟悉而又相互信任的自然人利用彼此的资源,通过协商结合为一个联合体,进行单个人实力无法完成的交易.随着这种形式的不断发展和成熟,以及熟人社会的被打破,书面协议成为个人合伙的保障,合伙的团体性逐渐凸显出来,于是组织型合伙出现,并创造出更多的社会财富.这就是从契约型合伙发展到组织型合伙的过程.二,个人合伙的实质构成要件合伙协议不难看出,上述契约型合伙和组织型合伙的区别仅仅局限于形式上的差异,万变不离其宗,两者都没有冲破个人合伙最本质的构成要件的限制,也就是合伙协议.(一)合伙协议的必备内容合伙人的出资.合伙以经营共同事业为目的,其事业之资本应由各合伙人醵出,资本之醵出称为出资1.出资作为合伙人进入个人合伙的先决条件,奠定了个人合伙的物质基础,这就是出资作为必备内容的本质.我国民法通则和合伙企业法规定的出资形式为金钱,实物,劳务,技术,土地使用权,知识产权,其他财产权等.对于出资,合伙人应按照约定履行义务,并对自身的出资形式负所有权担保责任和瑕疵担保责任.(二)其他重要内容1.合伙的盈余分配.出资形成合伙财产通过合伙人的共同经营,达到了增值的合伙目的,此时便会出现盈余分配问题.对于盈余分配的标准,分为不同的立法例:一是按照合伙人出资比例分担;二是按照约定的盈余分配比例分担.个人合伙盈余分配的时间也是个不可忽视的问题,因为这不仅涉及合伙人利益的是实现,而且还关系到合伙债权人利益的保护嘲.合伙人之所以加入合伙通常是对利益的向往,约定盈余分配时间则会使合伙人产生合理期望,进而保障自己的资金运转.同时,分配资金会导致合伙财产的减少,因此债权人为了维护自己的合法利益,有权利对盈余分配方案进行监督.笔者认为在进行盈余分配之前,合伙人有义务通知债权人.2.合伙债务的分担.合伙债务是指个人合伙存续期间,以字号名义或者全体合伙人名义以第三人发生民事法律关系所承担的债务.合伙人对合伙债务承担无限连带责任,这是法律明文规定的,即使合伙协议约定合伙人以出资为限承担责任,合伙人对外按出资比例分别承担责任也无效.根据我国法律规定,合伙人内部的债务承担有以下几种方式:第一,按出资比例承担:第二,按盈余分配比例承担:第三,按合伙人数平均承担:第四,合伙人约定承担.3.入伙与退伙.入伙是指合伙成立之后第三人加入个人合伙,取得合伙人资格的民事法律行为.入伙是双方行为,从契约角度讲,是一方要约,他方承诺.新合伙人可以下列两种方式入伙:一是从原始合伙人手中取得合伙权益(合伙人交替).2,通过出资取得加入个人合伙的资格.允许一个新的合伙人加入个人合伙,则意味着重新核算出资比例,它将导致合伙协议发生本质的变化,因此,入伙必须按照协议处理或者由全体合伙人一致同意.退伙是指合伙成立之后合伙人退出个人合伙,丧失合伙人资格的民事法律行为.退伙表示原合伙人已与其他合伙人终止合伙协议所约定的一切权利与义务关系并且丧失合伙人资格.对于合伙财产来说,退伙将导致部分出资的返还和盈余分配.4.合伙的终止.合伙的终止是指个人合伙在法律上归于消灭,合伙人之间由合伙协议约定的权利义务关系全部结束.(三)合伙协议的民事法律行为特征:1.合伙协议是一种多方民事法律行为.2.合伙协议是一种诺成性民事行为.3.合伙协议一般是一种要式民事法律行为.三,个人合伙与其他几种经济形式和其他法律关系的区别经济形式的多种多样刺激了社会经济的不断发展和成熟,社会经济的多元化又反过来作用于经济形式的多样化.每种经济形式都有各自的特点和适用条件,但也很容易混淆,因此区分它们不仅是经济上,更是法律上面临的一个重要问题.构成要件不仅是判定个人合伙的条件,更是区分它与其他经济形式的重要标准.(一)与农村承包经营户中的家庭经营的区别.农村承包经营户,是指农村集体经济组织的成员,在法律允许的范围内,按照承包合同的规定从事特种商品生产和经营活动的一种自然人的特殊形式,是一种集体经济的经营方式的法律表现.(二)与劳动关系的区别.劳动关系,从法律意义上讲,是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系.个人合伙允许合伙人以劳务出资,因此有必要将劳动关系和个人合伙进行比较区分.(三)与借贷,租赁,买卖协议的区别.司法实践中经常发现这样的合伙协议内容:合伙人一方出资,参与盈余分配,但不参加经营管理,也不负担亏损或债务.这种合伙协议是否成立个人合伙呢?笔者认为,个人合伙的核心在于出资,出资是任何团体得以维系和存续的基本条件_3.有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任.”四,现行法律的缺陷及建议这如前文所述,我国虽然突破了传统立法例,未将个人合伙规定在民法通则债编,但是仍未明确合伙的主体地位,这导致以下两个问题:(一)个人合伙定义狭窄,表述混乱.具有合伙性质的相关经济形式,有以下几种描述:个人合伙(民法通则):法人合伙(民法通则);合伙企业(合伙企业法);中外合作合伙企业(中外合作经营企业法);私营合伙企业(私营企业暂行条例).这些表述中往往存在相互包含,相互交叉的交集,所以导致在法律适用方面出现重复,甚至存在相互矛盾的现象.(二)相关法律落后,不能与时俱进.目前,主张承认合伙为自然人与法人之外的第三民事主体的观点,几乎成为通说,或有力说3.而我国民法通则只是婉转地承认了个人合伙的民事主体资格.这正是引发种种矛盾的根源.此外,对于隐名合伙这样”一笔在黑暗中的资产”_3,如果一味适用民法通则中的原则性规定,势必会掩盖住隐名合伙的特点,因此有必要通过立法解决它的身份问题,使其从黑暗走向光明.具体做法可以借鉴两合公