刑事诉讼法学学术研究回顾.doc

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蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂薆肈艿蒅螂羄芈薇薅袀莇芇螀螆莆荿薃肅莆蒁蝿羁莅蚄薁羇莄莃袇袃莃蒆蚀膁莂薈袅肇莁蚀蚈羃蒀莀袃衿肇蒂蚆螅肆薄袂膄肅莄蚅肀肄蒆羀羆肃蕿螃袂肃蚁薆膁肂莁螁肇膁蒃薄羃膀薅蝿衿腿芅薂螅膈蒇螈膃膈薀蚁聿膇蚂袆羅膆莂虿袁膅蒄袄螇芄薆蚇肆芃芆袃羂节莈蚅袈节薀袁袄芁蚃螄膂芀莂 2004年刑事诉讼法学学术研究回顾 一、研究概况2004年刑事诉讼法学的研究，主要围绕刑事诉讼法的修改、司法改革以及证据制度等问题进行。据不完全统计，本年度发表的刑事诉讼法学论文一千余篇，其中核心期刊论文约400篇。出版的学术著作和教材主要有：陈光中主编：21世纪域外刑事诉讼立法最新发展;陈光中、江伟主编：诉讼法论丛(第九卷);樊崇义等著：刑事诉讼法修改专题研究报告;樊崇义主编：刑事诉讼法学研究(第七卷);徐静村主编： 刑事诉讼前沿研究(第二卷);陈卫东主编：刑事诉讼法(十五规划教材)、3R 视角下的律师法制建设、被告人认罪案件简化审理程序;宋英辉、李忠诚主编： 刑事程序法功能研究;卞建林主编：刑事证明理论;郝银钟著：刑事公诉权 原理;邓云著：刑事诉讼行为基础理论研究;汪海燕著：刑事诉讼模式的演进 ;郭志媛著：刑事证据可采性研究;张毅著：刑事诉讼中的禁止双重危险规则 论;张培田、张华著：近现代中国审判检察制度的演变等。本年度召开的学术会议主要有：(1)4月18日，中国政法大学诉讼法学研究中心、中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心和北京市海淀区人民检察院在北京联合举办“刑事诉讼法的基本理念与原则”研讨会。(2)5月15日，中国人民大学宪政与行政法治研究中心和诉讼制度与司法改革研究中心共同举办“宪法与刑事诉讼法的关系”研讨会。(3)5月16日，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心在北京举办“证据开示国际研讨会”。(4)6月2627日，中国政法大学诉讼法学研究中心在北京召开“刑事审前程序改 革国际研讨会”。(5)8月1214日，最高人民检察院在福建举办“检察改革暨检察院组 织法修改专家座谈会”。(6)9月2425日，中国诉讼法学会刑事诉讼专业委员会在成都 市召开年会，专题研讨刑事审判制度改革问题。(7)10月1012日，中国诉讼法学研究 会在广州市召开年会，年会的总议题为三大诉讼法典的修改。刑事诉讼法学分议题包括 ：刑事诉讼法的基本理念与原则;刑事诉讼法的结构与框架;刑事审前程序的完善;刑 事审判程序的完善。(8)11月23日，中国政法大学刑事法律研究中心在北京举办“刑 事再审程序国际研讨会”。二、热点与创新(一)关于刑事诉讼法修改1.修改的目标与方向有学者在论及刑事诉讼法修改的目标时指出，应力求将刑事诉讼法修改成为一部符合现代民主法治国家要求、与国际刑事司法准则相衔接、符合中国国情、形式完备的法典。(注：陈光中：刑事诉讼法再修改之基本理念兼及若干基本原则之修改，载 政法论坛2004年第3期。)有学者认为，人文精神的落实要求在刑事诉讼中做到“以 人为本”，保障诉讼参与人尤其是犯罪嫌疑人和被告人的合法权益。应当借刑事诉讼法 修改的契机，将体现人文精神的诉讼观通过刑事诉讼法规范下来，使我国的刑事司法更 趋理性、合理和文明。(注：樊崇义：人文精神与刑事诉讼法的修改，载政法论 坛2004年第3期。)2.刑事诉讼原则学者们认为，应明确规定无罪推定原则、程序合法性原则(又称为程序法定原则)、禁止重复追诉原则(又称为一事不再理原则、一罪不再审原则)等为我国刑事诉讼基本原则。有学者建议在侦查阶段规定比例原则与司法授权原则。(注：孙长永：略论刑事诉讼法的再修改，载现代法学2004年第3期。)有学者认为，刑事程序合法性原则是宪法性原则在刑事诉讼法上的直接体现。该原则在我国未得到充分实现：法定程序得不到有效执行;隐形程序、潜规则大行其道;各地推出的许多改革措施突破法律。(注：陈卫东、程雷：刑事程序合法性原则论纲，载法律科学2004年第1期。)3.关于辩护制度有学者指出，刑事辩护是一个危险的至少是有风险的职业。辩护人之所以需要辩护，是因为人们往往对辩护人存在偏见。律师辩护制度在一个社会的存在与发展取决于该社会的民主制度、诉讼构造和诉讼价值;刑事辩护的正当性根据有三个方面：价值论根据是人权保障，制度性根据是无罪推定，而其方法论根据是相对制度。(注：陈兴良：为辩护权辩护刑事法治视野中的辩护权，载法学2004年第1期。)4.刑事附带民事诉讼有学者指出，应完善刑事附带民事诉讼制度中缺失的要素和环节。包括：明确刑事既决事由对民事裁判的拘束力;确立赔偿被害人优先原则;法官可依职权命令被告人先行 赔偿被害人的损失;赔偿形式应灵活多样，如金钱、实物、劳务等;将赔偿与确定刑罚 、刑罚执行方式结合起来，鼓励被告人积极赔偿;明确有关机构在被害人赔偿方面应承 担的责任;确立对特定被害人的国家补偿制度。(注：杨立新：刑事附带民事诉讼 ，载人民检察2004年第7期。)5.侦查程序改革学者们认为，对于侦查实践中运用的测谎、监听、诱惑侦查等手段应在刑事诉讼法中作出明确规定以规范这些行为，还应实施侦查讯问时的录音录像制度。法国2002年3月4日的法律将被拘留人的沉默权告知方式改为“侦查机关应当告知被拘留人可以在作出声明、回答侦查人员提出的问题或保持沉默之间进行选择”，这种技术性规定，兼顾了权利保护和侦查效率值得借鉴。关于逮捕制度，有观点认为，我国不具备实行司法令状的条件，主张在现有法律制度框架内保留检察院的批捕权，重塑检察官品格，同时赋予被逮捕人向法院申诉的权利，建立具有中国特色的人身保护令制度。(注：张建伟、赵琳琳：论检察机关批捕权的完善，载人民检察2004年第7期。)有学者则认为，我国应借鉴国外的羁押分权和程序模式，引入司法审查观念，引进诉讼对抗机制。遵循控审分离、分权制约的理念，检察院应作为羁押的启动者，而羁押决定权理应交给法院。确立法院司法抑制功能是出于对司法公正和诉讼规律的寻求。(注：陈卫东、陆而启：羁押启动权与决定权配置的比较分析，载法学2004年第11期。)6.起诉程序改革暂缓起诉是检察机关在检察实践中推出的改革举措，是起诉制度改革的新尝试。这是扩大检察官起诉裁量权的要求，有利于发挥检察机关的公诉功能。有学者反对这一改革或者主张法律确认后再行实施，也有学者主张引入这一制度，但认为暂缓起诉的适用范围、救济程序需要认真研究。(注：孙力、刘中发：暂缓起诉制度再研究，载法学杂志2004年第5期。)有学者认为，根据诉讼主体原则和程序参与原则，应赋予酌定不起诉犯罪嫌疑人选择审判的权利。(注：汪海燕：我国酌定不起诉制度的困境与出路，载政治与法律2004年第4期。)7.一审程序改革有学者认为，我国应学习大陆法系国家的刑事审判程序，而多数学者主张进一步推进控辩式庭审方式改革，建立相关的制度与程序，以实现审判程序公正。关于简易程序改革，学者们大多主张扩大适用范围，更好地实现繁简分流。当然，简易程序应尊重被告人的意见，应强化律师辩护权。关于辩诉交易制度，有学者反对辩诉交易的引入，也有学者认为应当引入辩诉交易。8.庭审设置改革有学者指出，我国法庭设置“伞形结构”存在很多弊端。辩护人与被告人在法庭席位上不能位处一体，割裂了辩护方的整体性，限制和剥夺了被告人在法庭审判中及时、充 分获得辩护人法律帮助的合法权益，将辩护人由“被告人合法权益维护者”异化为“讯 问参与者”。(注：卞建林、李菁菁：从我国刑事法庭设置看刑事审判构造的完善 ，载法学研究2004年第3期。)9.二审程序改革有学者指出，二审程序中的发回重审具有极大的不确定性，容易导致循环审判，也忽视了对被告人权利的救济。革除二审发回重审制度弊端的着重点在于，规范、限制发回 重审的适用，对相关的诉讼程序和司法制度进行改造。应重新界定发回重审的理由，取 消“证据不足”作为发回重审理由，二审法院认为事实不清的案件原则上应当直接改判 ;应对发回重审的次数作严格的限制，等等。(注：陈卫东、李奋飞：刑事二审“发 回重审”制度的反思与重构，载法学研究2004年第1期。)10.死刑复核程序改革死刑复核程序因死刑核准权下放而导致名存实亡。在最高人民法院表示将收回死刑核 准权时，诉讼法学界废除死刑复核程序代之以死刑案件三审终审制改造的观点越发有力 。需对死刑案件合议庭的组成方式进行改革即增加合议庭人数、审委会成员直接参与庭 审，并实行合议庭法官一致(或绝对多数)同意时才能对被告人判处死刑的原则。(注： 陈卫东、刘计划：死刑案件实行三审终审制改造构想，载现代法学2004年第4 期。)11.审判监督程序改革有学者认为，申诉、再审应由终审法院的上级法院特别是高级法院、最高法院进行审查与审理。这种改革的意义还在于，它使得各级法院设立的审判监督庭从根本上失去存在的必要性，因为再审案件完全可以由上级法院的刑事审判庭审理。为此，可撤销审判监督庭，从而更利于集中各级法院的审判力量，整合审判资源，在纠正下级法院错误裁判方面发挥更积极的作用。(注：刘计划、李大伟：评最高法院关于刑事审判监督程序的两个司法解释兼论我国刑事审判监督程序的改革与完善，载法商研究2004年第3期。)12.执行程序改革有学者认为，减刑属司法权范畴，应由法院审理决定，并应符合司法程序的一般原则;假释属行政权范畴，应由执法监督机关依法核定，并应符合行政程序的内在要求。因而对于减刑、假释应按其性质设置不同的程序。(注：宋世杰、彭海青：试论“减刑”“假释”程序的重构，载社会科学家2004年第3期。)(二)关于司法改革1.检察改革有学者指出，检察独立旨在依法公正行使检察权。应在维持现行领导体制的前提下推进检察改革，围绕维护检察权的相对独立性，改革和改善党对检察工作的领导，改革妨碍检察权依法独立公正行使的不合理体制，并强化地方权力机关对检察权行使的监督。(注：李建明：检察权独立行使的相对性兼论列宁关于检察机关垂直领导的思想，载政法论坛2004年第1期。)2.人民监督员制度人民监督员制度是最高人民检察院推行的引入外部监督的一项创新性举措。有学者认为，这是一项具有生机和活力的制度，必将在我国得到很好的推广和落实，取得良好 的成效。(注：樊崇义：人民监督员制度是一项有生机和活力的制度，载人民检 察2004年第2期。)关于人民监督员制度的性质，有学者认为，它是在人民检察院外部和诉讼程序外部，对人民检察院直接受理侦查案件的特定诉讼决定进行社会性监督的制度。需要进一步深化试点，不断发展和完善。改革的思路为：人民监督员与检察机关需要保持一定距离;坚持监督的独立性、超脱性和机构以及运作程序的外部性。(注：周士敏：人民监督员制度的性质和功能，载国家检察官学院学报2004年第4期。)3.犯罪嫌疑人、被告人人权保护有学者认为，任何改革都需要遵循一定的价值，保障人权就是刑事司法改革的基本价值。这决定着改革在保障人权的前提下追求公正、效率、平等的实现。与国际人权公约 相适应的同时，要求改革本身的合法化和程序化，并实现我国刑事法制的现代化。(注 ：周伟：保障人权我国刑事司法改革的基本价值，载上海交通大学学报(哲学社会科学版)2004年第2期。)有学者主张，刑事诉讼法的立法目的应作如下修改：将第1条“惩罚犯罪，保护人民”改为“惩罚犯罪，保障人权”。还有人对刑事诉讼中人权保障的若干新论包括“人权国情论”、“宗旨平衡论”、“无罪推定已立论”提出质疑。(注：陆锦碧：评刑事诉讼中人权保障的若干新论与陈光中等教授商榷，载法学2004年第1期。)有学者探讨了犯罪嫌疑人的知悉权。(注：刘梅湘：犯罪嫌疑人知悉权初探，载国家检察官学院学报2004年第4期。)有学者指出，刑事司法改革的一个重大课题是将被告人的重要诉讼权利上升为宪法性权利，并在程序建构中尊重和实现这些权利，在司法体系中建立一种针对宪法性侵权行为的权利救济机制。(注：陈瑞华：刑事被告人权利的宪法化问题，载政法论坛2004年第3期。)4.程序性裁判有学者研讨了构建适用排除规则的程序性裁判问题。认为程序性裁判主要在法庭审判前的准备阶段和法庭审判过程中法官在调查每一证据的证明力前两个阶段举行，第二审法院限于提供司法救济。程序性裁判必须贯彻不告不理的原则，以控辩双方提出申请为 启动依据。程序性裁判必须保持听证的形式。检控方对被告人供述笔录的证明必须达到 令人合理地信服是被告人在自由、自愿的情况下作出的才具有可采性。(注：陈瑞华： 审判之中的审判程序性裁判之初步研究，载中外法学2004年第3期。)5.恢复性司法与协商性司法恢复性司法是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。恢复性结果是指作为恢复性过程的结果而达成的协议，如赔偿、社区服务和其他任何用来实现被害人和社会的恢复以及被害人和犯罪人关系重新整合的方案或反应。有学者认为，恢复性司法已经成为当今世界的一种潮流，我国应逐步构建恢复性司法程序。(注：宋英辉、许身健：恢复性司法，载现代法学2004年第3期。)有学者认为，协商性司法注重刑事诉讼过程中的对话、合作，而不固守对抗，通过控辩双方的对话、协商，在合意的基础上谋求控辩审三方都接受的结果。它把多元化的价值目标吸纳到程序之中，在精神上与恢复性司法不谋而合。通过增强制度的包容度，寻求多元化，对构建成熟的刑事司法制度不失为理想的选择。(注：马明亮：正义的妥协协商性司法在中国的兴起，载中外法学2004年第1期。)6.美国“法院之友”制度美国法院之友制度是指在法院审理案件的过程中，当事人以外的第三人向法院提供与案件有关的事实或者适用法律意见的一项制度。美国法院所审理的案件中，有“法院之友”介入的占很大比例，很多判决援引了“法院之友”书状的意见。按照诉讼地位的差异，“法院之友”分为政府“法院之友”、中立的“法院之友”和与案件有利益关系的“法院之友”。从“法院之友”的总体运作情况来看，既可以使法院在作出判决时集思广益，充分体现民意，又没有对法院的独立审判权形成负面影响。我国应该借鉴“法院之友”制度的合理因素，完善当今的法院体制。(注：张泽涛：美国“法院之友”制度研究，载中国法学2004年第1期。)7.外国刑事司法改革中国人民大学诉讼制度与司法改革中心组织的“刑事诉讼法再修改”项目考察团于2004年6月对法国、德国、意大利进行了深入考察。三国刑事诉讼近年的发展值得我们关注和重视。如法国自由与羁押法官的设立，程序公正、对质和平衡、控审分离、保障辩护权、保护人的尊严、程序便捷、保障被害人知情权等原则在刑事诉讼法典中的明确规定，律师介入时间的提前、审前程序尤其是侦查程序中辩论公开性的增强，有罪答辩制度的建立等;德国起诉裁量原则的确立、被害人地位的强化、秘密证人制度的形成、庭审协商的产生与实践、调查法官的设立等;意大利对控辩原则的贯彻以及审判程序中心地位的强调、辩方在任何诉讼阶段调查权的确立以及辩诉交易适用案件范围的扩大，等等。同时德国正在探讨参与式侦查的改革思路，德国和意大利都在探讨检法组织分离的改革设想。(注：参见陈卫东、刘计划、程雷：法国刑事诉讼法改革的新进展、德 国刑事司法制度的现在与未来、变动不居的意大利刑事司法制度，载人民检察 2004年第10、11、12期。)(三)关于证据制度1.鉴定制度有学者认为，两大法系鉴定制度具有鉴定启动从“随意”到“令状”、主体选择的“ 合意”先于“指定”、主体地位从“依附”到“独立”、双方认同的“合意”优于“程 序”的趋势。我国鉴定制度存在鉴定启动的随意性、鉴定主体地位缺乏中立、双方当事 人的举证权利未受到平等对待等问题。鉴定制度中的“中立与合意”能保障鉴定证据的 客观性，增加当事人对鉴定证据的认同感，实现司法的公正与效率，是我国鉴定制度改 革的必然选择。(注：黄维智：中立与合意两大法系鉴定证据制度的融合，载 现代法学2004年第2期。)2.证据规则证据制度是庭审制度的重要保障。必须解决证人、鉴定人不出庭问题，以实现直接言词原则，还应当完善交叉询问等证据规则。有学者考察了英美证据法的起源、形成机理、诉讼功能与未来发展，对构建我国刑事证据规则有很强的启示意义。(注：易延友：英美证据法的历史与哲学考察，载中外法学2004年第3期。)学者们普遍认为，我国应尽快建立刑事证据展示规则或者进一步完善律师阅卷制度，以保障被告人的知悉权保护辩护权的行使，保证庭审的顺利进行。关于建立证据展示规则的争论的焦点在于辩护方向公诉方展示证据的范围，检察机关主张辩护方应展示准备 在法庭上出示的所有证据，而律师界主张仅限于被告人不负刑事责任的证据，学者们的 认识也不统一。3.证明责任有学者指出，从英美法的经验来看，刑事诉讼中的证明责任的基本精神在于对控方的追诉权进行法律控制和对被告人在法律上的“无罪”地位提供程序保护。重构我国证明责任制度，应全面承认无罪推定原则，强化检察官对公诉犯罪事实的证明责任。控方应对证据的合法性承担证明责任，并通过专门的预审程序解决证据可采性争议，不断健全程序规则和必要的配套制度。(注：孙长永：论刑事诉讼中的证明责任，载中外法学2004年第3期。)4.证明模式有学者认为，我国刑事诉讼通行“印证证明模式”，将获得印证性直接支持证据视为证明的关键;注重证明的“外部性”而不注重“内省性”。司法实践的现实环境常常使印证要求无法达到。我国应谨慎而适度地借鉴典型的自由心证证明模式：尽可能地采用印证证明的证明方式，适当辅之以自由心证;贯彻直接言词原则，创造建立心证的条件;对特别严重的犯罪，应有严格的印证证明要求;判决书要展开心证形成过程。(注：龙宗智：印证与自由心证我国刑事诉讼证明模式，载法学研究2004年第2期。)5.证明标准有学者针对证明标准虚无论，提出建构证明标准不是“乌托邦”，应该是证据法学界同仁们共同努力的方向。(注：何家弘：司法证明标准与乌托邦答刘金友兼与张卫平、王敏远商榷，载法学研究2004年第6期。)的确，证明标准虽然是一个抽象的标准，但并非不可捉摸;同时也绝非简单的加减运算，否则，孩童就可执掌司法审判。对证明标准的设定要有正确的态度。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死