从法律角度对券商开展信贷资产证券化业务的可行性分析.doc

从法律角度对券商开展信贷资产证券化业务的可行性分析一、券商作为受托机构开展信贷资产证券化业务的可行性分析 （一）信贷资产证券化信贷资产证券化是资产证券化中的一种，是指发起人（如银行）将其持有的种类、数额、利率和清偿期等相类似的贷款进行捆绑，组合成资产池，然后转让给特殊目的机构（Special Purpose Vehicle，简称SPV），由其发行资产支撑证券，经证券商承销，出售给投资者的过程。流程：发起人 SPV 投资者从国际通行做法看，信贷资产证券化模式（SPV）可以分为信托型和公司型（即SPC）两类：信托型，即将贷款资产信托于受托机构，由受托机构以上述资产所产生的现金流为偿付基础，向资本市场发售信托受益凭证；公司型（即SPC）则基本上由专业的贷款证券化公司向商业银行购买信贷资产，以该资产为基础向市场发行有价证券产品。考虑到我国现有公司法对国际上通行的SPC资产证券化实体的设立、组织机构方面的立法缺失，SPC显然在我国现有公司法律体系下是行不通的，而中华人民共和国信托法（以下简称“信托法”）却早已在2001年10月1日施行，显然，采用信托型的信贷资产证券化发行模式在我国更具有操作依据和现实意义。事实上，我国现行已发布的关于信贷资产证券法的实施细则央行、银监会共同颁布的信贷资产证券化试点管理办法（2005. 4. 20）就是依托信托法设计的信托型信贷资产证券化模式。也就是说，我国目前的立法已经默认采用了信托型的信贷资产证券化立法模式。根据信托法的规定，信托法律关系的当事人应该是：委托人、受托人和受益人。从上述资产证券化参与主体的地位和职责情况看，我们认为发起机构等同于信托关系中的委托人；受托机构等同于信托关系中的受托人、而贷款服务机构和资金保管机构分别等同于以前信托机构内部设立的会计部和托管部（目前这两者都出现法人化趋势，如会计师事务所担任审计、银行进行资金托管等）；资产支持证券持有人等同于信托关系中的受益人。券商在这个过程中如果可以参与的话，是担任中介机构，即SPV，连接发起人和投资者。要讨论券商参与该项业务的可行性，主要是探讨券商是否可以作为该业务的SPV。（二）我国法律法规关于券商参与信贷资产证券化的规定现状我国目前对信贷资产证券化的法律规定很少，目前来看，我国现行法律法规将信贷资产证券化界定为信托关系，且有明文规定的仅限于银行信贷资产（例如信贷资产证券化试点管理办法和金融机构信贷资产证券化监督管理办法的规定。）。而实际上，本人认为，信贷资产应包括两类，金融机构信贷资产和公司信贷资产（如小额信贷公司的信贷资产）。前者已经有相对详细的实施细则，而关于后者的规定则是空白。由于目前我国只有上市公司能发行公司债，大型国有企业可发行企业债，公司发债条件限制严格，且证监会只主管上市公司。此外，信贷资产证券化，我国现行法律法规界定为信托关系，需要进行资产所有权转让，券商是否具备资格还有争议。故对于公司信托资产这一块没有相应规定。（信贷资产证券化过程中所涉及的信贷资产的转让，实际上是一种债权的转让，信贷资产转让后，受托机构是信托财产名义上的所有权人，但这种所有权与通常意义上的所有权存在一定的差异，并不是完整意义上的所有权，例如：受托机构行使所有权受到信托合同及委托机构限制；受托财产与受托人自身固有财产相区别；受托人死亡、破产或被依法注销，受托财产不属于其遗产和清算财产等）1、银行信贷资产证券化业务、信贷资产证券化试点管理办法对银行信贷资产证券化业务流程规定得比较具体。但该规定仅适用于银行业金融机构作为发起人的信贷资产证券化，且这类资产证券化的资产支持证券只能在全国银行间债券市场上发行和交易。此外，在金融机构信贷资产证券化监督管理办法中对银行信贷资产证券化业务的受托机构在第八条中明确规定：金融机构信贷资产证券化的受托机构为依法设立的信托投资公司或者银监会批准的其他机构担任。因此，券商能否参与银行业金融机构信贷资产证券化业务，取决于其是否属于“银监会批准的其他机构”。从理论上来说这是可以的，但是事实上我国实行金融业分业经营，目前为止几乎没有券商通过银监会批准，担任银行业金融机构信贷资产证券化业务的受托机构。通行做法是通过信托投资公司完成。相关法条：信贷资产证券化试点管理办法 央行、银监会 2005. 4. 20第二条 在中国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动，适用本办法。受托机构应当依照本办法和信托合同约定，分别委托贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构及其他为证券化交易提供服务的机构履行相应职责。受托机构以信托财产为限向投资机构承担支付资产支持证券收益的义务。第三条 资产支持证券由特定目的信托受托机构发行，代表特定目的信托的信托受益权份额。资产支持证券在全国银行间债券市场上发行和交易。第四条 信贷资产证券化发起机构、受托机构、贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构、其他为证券化交易提供服务的机构和资产支持证券投资机构的权利和义务，依照有关法律法规、本办法的规定和信托合同等合同（以下简称相关法律文件）的约定。受托机构依照有关法律法规、本办法的规定和相关法律文件约定，履行受托职责。发起机构、贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构及其他为证券化交易提供服务的机构依照有关法律法规、本办法的规定和相关法律文件约定，履行相应职责。资产支持证券投资机构（也称资产支持证券持有人）按照相关法律文件约定享有信托财产利益并承担风险，通过资产支持证券持有人大会对影响其利益的重大事项进行决策。金融机构信贷资产证券化监督管理办法 银监会令 2005年第3号第八条特定目的信托受托机构是指在信贷资产证券化过程中，因承诺信托而负责管理特定目的信托财产并发行资产支持证券的机构。受托机构由依法设立的信托投资公司或者银监会批准的其他机构担任。2、公司信贷资产证券化业务、 对于另一类，公司信贷资产证券化业务，我们只能从现行法律对于券商（即证券公司）所能从事的业务范围来进行分析。证券法第二条规定，在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用适用证券法，根据这一条，股票、公司债券的发行和交易适用证券法毫无异议，问题在于“国务院依法认定的其他证券的发行和交易适用本法”应如何理解的问题。例如，国务院颁布的企业债券管理条例规定了“企业债券”的发行和管理活动，“企业债券”的发行和交易活动也是依据企业债券管理条例来进行的。企业发行债券的资格限制，阻碍了证券化的推广，我国公司法、企业债券管理条例规定了较为严格的债券发行条件，如根据1993年国务院发布的企业债券管理条例，发行企业债券的企业需要经济效益良好，发行债券前3年盈利，而信贷资产证券化一般是由新设立的SPV发行证券，难以满足该条件。这就说明“企业债券”的发行和交易并不适用证券法，从而进一步说明并非所有的“国务院依法认定的其他证券”的发行和交易都适用证券法。其他债券如“金融债券”、“短期融资券”、“证券公司短期融资券”的发行和交易也证明了这一点。因此，公司信贷资产证券化业务，是否能纳入证券法范围内，是需要认定公司信贷证券证券化的资产支持证券的性质。而根据全国银行间债券市场金融债券发行管理办法第42条的规定，资产支持证券适用该办法，但没有明确资产支持证券是否是金融证券。如将资产支持证券认定为金融证券，而不是股票、公司债券，那么其作为一种新的证券品种，根据证券法的上述规定，需要由国务院认定。但总体来说，个人认为，资产支持证券的作为“证券”的性质是没有问题的，因此可以认为包括在证券法范围之内的，受证券法调整。但需要出台相关操作性法规、规章加以确认。关于公司信贷资产证券化业务具体如何实施的问题。证券公司业务范围审批暂行规定第五条规定，证券公司可以经营证券法、证券公司监督管理条例和证监会的规章、规范性文件未明确规定的业务（以下称创新业务），前提是经证监会批准。那么，因此我们可以得出结论，在经过证监会审批的情况下，券商从事公司信贷资产证券化业务，应该可以作为证券公司创新业务来开展。相关法条：证券法第二条在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用中华人民共和国公司法和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。第六条 证券业和银行业、信托业、保险业实行分业经营、分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立。国家另有规定的除外。第一百二十五条 经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：(一)证券经纪;(二)证券投资咨询;(三)与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问;(四)证券承销与保荐;(五)证券自营;(六)证券资产管理;(七)其他证券业务。证券公司监督管理条例 第五条证券公司按照国家规定，可以发行、交易、销售证券类金融产品。证券公司业务范围审批暂行规定第五条 经证监会批准，证券公司可以经营证券法、证券公司监督管理条例和证监会的规章、规范性文件未明确规定的业务（以下称创新业务）。 证券公司经营的创新业务，应当不违反现行法律、行政法规和证监会的规定，风险可测、可控、可承受，且与现有证券业务相关性强，有利于充分利用公司现有营业网点、客户资源、业务专长或者管理经验，有利于优化对客户的服务和改善公司盈利模式。证券公司经营创新业务，应当建立内部评估和审查机制，对创新业务的合规性、可行性和可能产生的风险进行充分的评估论证，并制定业务管理制度，明确操作流程、风险控制措施和保护客户合法权益的措施。由以上可见，尽管尚无明确法律法规支持券商开展资产证券化业务，但现有法律规定在这个问题上也是留有空间的。二、实践情况：券商参与信贷资产证券化业务有重大突破。（一）券商参与金融机构信贷资产证券化业务方面2012年9月新闻获悉，交行拟将满足条件的不超过200亿元的存量信贷资产包，出售给上海本地优质合格证券公司发起设立的信贷资产专项管理计划。即实践中，银行信贷资产证券化业务已开始向券商开放，这进一步支持了券商开展银行信贷资产证券化业务的可行性。相关新闻：信贷资产证券化“两条腿”走路 交行拟出售200亿存量信贷资产包来源：上海证券报 发布时间：2012年09月07日 作者：钱晓涵除了银行间市场，信贷资产证券化的另一扇门也有望被推开。本报记者获悉，日前，交通银行总行会同上海证券交易所、海通证券、国泰君安证券等总部在上海的机构，就开展“证券公司信贷资产专项管理计划”业务创新试点事宜进行了研究探讨，并专门拜访银监会、证监会等金融监管部门寻求支持。据知情人士透露，交行希望将满足条件的不超过200亿元的存量信贷资产包，出售给上海本地优质合格证券公司发起设立的信贷资产专项管理计划。如能成行，这将成为我国开始资产证券化以来资金规模最大的一单。停滞逾三年之久的信贷资产证券化重新启动。国开行抢下的首单“开元信贷资产支持证券”，今日就将在银行间市场叫卖，不过，在交易所市场对接商业银行存量信贷资产领域，国内市场目前仍属空白。业内人士指出，交行上报的最新方案，将是一次积极有益的探索。据了解，“交行版”的方案中，证券公司作为专项资产管理计划的设立人，向合格投资者推广不同档级的受益凭证从而获取募集资金，向银行购买信贷资产。同时，券商作为管理人管理专项计划，以信贷资产产生的稳定现金流向投资者分配受益凭证的本金和利息。在这种模式下，券商扮演的角色类似于信托公司。事实上，“国开行版”的信贷资产证券化产品，正是通过信托公司发行。券商将对专项计划资产按照风险、收益情况进行分层，设计发售优先级受益凭证、次级受益凭证等不同的固定收益品种，其中，优先级的受益凭证拟安排在上海证券交易所固定收益平台进行流通转让。业内人士指出，交行出售200亿存量信贷资产包的计划能否成行，还要看监管部门的态度。据了解，银监会相关负责人对此明确表示支持，但建议在试点初期将投资对象锁定在机构客户范围内，先不要扩展至个人投资者；证监会相关负责人原则上也表示支持，但考虑到此方案涉及国务院有关信贷资产证券化的总体政策，证监会内部还需要就此项创新试点的政策可行性进行评估。据悉，目前证监会正就此事组织相关部门及市场机构进行调研，最终将视调研及政策评估情况决定是否准许开展类似试点。链接：/stock/t/20120907/022013070005.shtml （二）企业信贷资产证券化业务方面同时，近期的新闻显示，证券监管部门正坐在研究企业信贷资产证券化业务成为券商常规业务的可行性。由此可以看出，券商作为受托机构开展企业信贷资产证券化业务在将来将成为趋势。证监会已试点受理中信证券欢乐谷主题公园入园凭证专项资产管理计划。未来券商开展企业资产证券化业务有待监管部门出台企业信贷资产证券化业务的具体操作法规。相关新闻：企业资产证券化有望成为券商常规业务2012-09-26 10:44 作者：桂衍民 来源：证券时报网备受关注的信贷资产证券化试点业务将有望成为券商常规业务。证券时报记者日前从证监会相关部门获悉，监管层目前正对企业资产证券化业务试点转常规工作进行研究，并积极研究券商参与信贷资产证券化业务的可行性。转常规获监管层支持证监会机构部副主任梁永生日前在深圳透露，为更好地服务实体经济，该部目前正在对企业资产证券化业务试点转常规工作进行研究，拟在降低准入门槛、简化审核程序和流程等方面做出安排。这是监管部门首次对企业资产证券化业务后续规划发展做出正式表态。业内人士分析，这意味着企业资产证券化由目前的试点业务转为常规业务已进入证监会议事日程。不久后，该项业务有望进入证监会对券商的常规监管业务系列。9月17日，证监会在官网上披露的“证券机构行政许可申请受理及审核情况公示”显示，中信证券欢乐谷主题公园入园凭证专项资产管理计划已进入正式受理阶段，该产品即为典型的企业资产证券化产品。而早在3月20日，中信证券上报的南京公用控股污水处理收费收益权专项资产管理计划已成功设立。来自证监会机构部的数据显示，截至目前，证监会已经批准的企业资产证券产品有11个，累计募集资金达288亿元。企业资产证券化业务始于2005年，首例产品系中金公司推出的“联通收益计划”；2006年，证监会出台券商开展企业资产证券化业务的实施细则，但2006年以来，除中信证券和国泰君安证券外，鲜有券商推出此类产品。链接：/xwzx/zq/201209/t20120926_3602663.html现有法律法规规定分析的结论： 目前法律虽无明文支持券商参与信贷资产证券化业务，但也并未明文禁止，而是留有空间，因此，理论上说，券商开展信贷资产证券化业务是可以的。结合实际情况是，券商开展信贷资产证券化业务已有重大突破。而同时，券商在资产证券化产品的设计、承销和二级市场流通方面也具有得天独厚的优势。首先，经过多年积累，券商在金融工程研究和相关人才储备方面已具备一定实力，这有利于形成资产证券化方面的核心技术能力，其次，多年投行经验已使券商具备足够的资产证券化卖方和买方资源，再次，证券公司在专业销售和经纪服务等方面的优势也是其他金融机构所无法企及的。虽然目前我国很少有券商参与这一业务，但券商开展信贷资产证券化业务将是常态。三、具体到小额信贷公司信贷资产证券化的实践及分析1、政策趋势：央行表态开始考虑推动小额贷款公司信贷资产证券化2011年5月，新闻显示，央行表示，小额贷款公司在发展过程中面临资本金来源不足的问题，可以考虑通过银行间债券市场进行信贷资产证券化。说明央行开始推动小额信贷公司资产证券化。但仍需要指出的是，央行此次表达也仅限于小额信贷公司信贷资产通过银行间债券市场进行信贷资产证券化，仍旧是在银行业监管体系之下完成，这一表态并未将券商纳入可参与小额信贷公司信贷资产证券化范围。而且，从2004年央行、银监会颁布信贷资产证券化试点管理办法开始，事实上我国国内大型银行信贷资产的证券化业务也只是刚刚开始开展，更不用说小额信贷公司资产证券化业务。小额信贷资产证券化目前甚至连一个实际业务开展的操作规范都没有，因此，要真正顺利开展小额贷款公司信贷资产证券化，还有漫长的路要走。所以，截止2011年5月，小额信贷资产证券化业务的前景，只有一个央行若有若无似是而非的支持该业务的表态，昭示了这一业务未来开展具有前景。不过，实际上这一政策趋势完全没有涉及券商，我们只能得出央行即将支持小的信贷资产证券化的发展，但并无法得知，在这一业务中，券商是否能参与其中，以及券商应该如何参与、如何操作，等等，这些都是空白。相关新闻：新闻标题：央行推动小额贷款公司信贷资产证券化来源：中国经营网 作者：安邦咨询 2011年05月16日5月13日，中国银行间市场交易商协会与北京市人民政府、中国人民银行营业管理部签署三方合作备忘录。央行副行长刘士余在当天的仪式上表示，北京最有条件探索市政债、加快资产证券化步伐、盘活资产增量，特别是北京的小额贷款公司发展稳健，但小额贷款公司在发展过程中面临资本金来源不足的问题，可以考虑通过银行间债券市场进行信贷资产证券化。 刘士余还表示，金融市场以及金融工具的应用，还可以发挥更大的作用和创新空间。比如，北京的经济结构调整、保障性安居工程、首都文化产业、城乡一体化建设等领域。北京市政府数据显示，截至今年第一季度，全市非金融企业直接融资总量约2600亿元，是同期全市新增信贷规模的近2倍，债券融资额约2200多亿元，占全市直接融资比重的85%。刘士余曾在4月28日表示，加快资产证券化进程刻不容缓，他说，“十二五期间，如果我们能有2.5万亿人民币，或者3万亿的信贷资产证券化，可能减缓银行核心资本的压力。”虽然央行官员表态愿意推动小额贷款公司的资产证券化，但看看国内大型银行信贷资产的证券化之路只是刚刚起步，要轮到小额贷款公司，还为时过早。链接：/2011-05-16/129654065.html 2、小额贷款公司信贷资产证券化的试点实践重庆“瀚华小贷”信贷资产证券化交易2011年7月，继5月份央行表示愿意推动小额信贷资产证券化之后，小额信贷资产证券化第一次从政策趋势转变为试点实践。重庆“瀚华小贷”等三家小贷公司首次在重庆金融资产交易所进行信贷资产证券化交易。这次试点实践给我们分析小额信贷资产证券化业务的发展前景以及券商在其中地位提供了很好的指向作用。在此次试点中非常值得我们注意的是：此次交易中并没有一个第三方机构承担了信贷资产证券化业务中受托人（SPV）的角色。一般而言，银行信贷资产证券化是由银行将信贷资产转移给特殊目的实体(SPV)，再由后者发行证券。从信贷资产证券化试点管理办法的第八条第2款的规定以及以往的银行信贷资产证券化交易实践看，一般是由信托公司担任SPV这个角色，比如，国开行2008年发行的开元信贷资产证券化就是由平安信托担任发行人。在此次交易中，则省去了信托这一角色，直接由小贷公司担任发行人。承销商则对资产包进行尽职调查。对于此现象，本人个人的理解是：目前现有的信贷资产证券化法律法规虽然规定了由央行、银监会监管，由信托公司担任受托人，但是这些规定明确限于“银行信贷资产证券化”。而在此次试点中，开张证券化的是尚无明确法律规定的“小额贷款公司信贷资产证券化”，并不能直接套用已有的管理办法。此次试点虽然提供了小额信贷资产证券化的一个实践范例，为这一业务的开展打开开端，提供了实行模式，但是这次试点并未涉及到券商能否参与的问题，不得不说是一个遗憾。相关新闻：新闻标题：小额贷款公司信贷资产证券化重庆破冰来源：中国金融网综合据媒体报道，2011年7月19日，重庆瀚华小额贷款有限公司(下称“瀚华小贷”)等三家小贷公司近1亿元的信贷资产收益凭证正式开始在重庆金融资产交易所(下称“重庆金交所”)进行首次小贷公司信贷资产证券化交易。有媒体评价此次上线产品有诸多亮点。重庆金交所董事长罗得志解释说，此次瀚华小贷等三家小贷公司采用中央登记、中央交易、中央结算的顶层设计模式。据了解，我国的信贷资产证券化从2005年起开始试点，到2008年共发行了19单计668亿元资产支持证券，目前所有产品均未发生违约。不过由于种种原因并未大规模推开。而重庆金交所选择小贷公司作为信贷资产证券化的突破口有其考量。就在5月中旬，人民银行副行长刘士余曾表示，小贷公司在发展过程中面临资本金来源不足等问题，可以考虑信贷资产证券化。此次上线交易可谓应势而发。此次，重庆金交所推出的产品名为“瀚华小贷2011年第一期小贷资产收益权凭证”。 此次发行的产品一共5200万元，被分为三档，优先A03档(三个月)、优先A06档(6个月)、普通档分别为2500万元、2000万元、700万元。A档是公开发行，普通级采取定向发行的方式。整个交易流程涉及小贷公司、担保公司、结算银行、重庆金交所、承销商、做市商和投资人七大交易方。重庆金交所在整个交易中处于中心地位。一般而言，银行信贷资产证券化是由银行将信贷资产转移给特殊目的实体(SPV)，再由后者发行证券。从以往的银行信贷资产证券化交易看，一般是由信托公司担任这个角色。比如，国开行2008年