国际私法学教学案例：总结 计划 汇报 设计 可编辑.doc

教学型（讲解型）案例 案例1 佩多莱齐婚姻案 案情摘要 本案男方当事人是意大利公民，其住所设在意大利，于1953年与一名意大利女子结婚。1958年，他在墨西哥法院获得离婚判决，当时他的住所在委内瑞拉。1964年，他与一名丹麦女子在英国结婚，当时他的住所在意大利，该丹麦女子的住所在丹麦。后来，他请求英国法院宣告他在1964年与那名丹麦女子缔结的婚姻无效，提出的理由是，1953年他与那名意大利女子缔结的婚姻仍然有效，虽然他在墨西哥法院获得的离婚判决依他当时的住所地法 (即委内瑞拉法律)是有效的，但依意大利法律不被承认有效，因而他不具备再婚能力。 英国法院是否宣告男方当事人与丹麦女子缔结的婚姻无效，取决于该法院是否认为男方当事人与意大利女子的婚姻关系在他与丹麦女子结婚前已经有效解除。前一个问题是本案的主要问题，后一个问题是其先决问题。对该先决问题的解决，依当时英国有关的冲突规则，法院应当适用本案男方当事人的住所地法。由于该当事人的住所在其取得墨西哥法院离婚判决时是在委内瑞拉，而在他与丹麦女子结婚时是在意大利，因而，英国法院需要确定适用何时的住所地法。 法律问题 1本案的先决问题是什么? 2英国法院如何确定适用何时的原告住所地法? 参考结论 英国法院适用了当事人与丹麦女子结婚时的住所地法意大利法律。按照意大利法律，当事人不得离婚，因此，1953年他与意大利女子缔结的婚姻未有效解除，从而不具有再婚能力。于是，英国法院宣告男方当事人与丹麦女子缔结的婚姻无效。 法理、法律精解本案中，主要问题是诉讼当事人的英国婚姻的效力问题，而先决问题是原告的结婚能力问题。英国法院根据结婚能力，依当事人的住所地法的传统冲突规范来选择解决先决问题的法律，但在本案中却碰到了“时间问题”，即究竟依原告在墨西哥取得离婚判决时的住所地法，还是他在英国与丹麦女子结婚时的住所地法?英国法院是按照后来结婚时的住所地法来确定当事人的结婚能力的。这主要是考虑到行为人住所地的公共秩序，但确定准据法过程中的“时间问题”如何解决，各国的理论与实践中都存在着不同的观点和做法。在本案中，英国法院适用原告于1964年与丹麦女子在英国结婚时的住所地法意大利法律，按照意大利法律，其不承认任何离婚，因此，原告于1953年与意大利女子缔结的婚姻并未有效解除，从而缺乏再婚能力。因而，英国法院宣告诉讼当事人的婚姻无效。案例2 安东夫人继承案 案情摘要 安东夫妇均系马耳他籍人，在马耳他结婚后，于1870年移居到当时的法属阿尔及利亚，安东先生在法属阿尔及利亚购置了土地。1889年，安东先生去世，安东夫人即根据马耳他法律在阿尔及利亚法院向安东先生的遗产管理人巴特鲁提起诉讼，要求享有夫妻共同财产的一半和死者遗产土地的14用益权。因为在当时，法国法律规定：未亡配偶可以继承人身份(继承权)取得亡夫的遗产，但不能取得亡夫的不动产(土地)的收益；而马耳他法律则规定：未亡配偶可以配偶身份(配偶权)取得亡夫的遗产，并可以取得亡夫的不动产(土地)14的用益权。安东夫人提起诉讼时，她的住所仍在法属阿尔及利亚。 阿尔及利亚法院受理了这起案件。按照当时的法国冲突法的规定，配偶权利依结婚时当事人的住所地法，不动产(土地)继承依物之所在地法。因此，如果将安东夫人的请求定性为配偶权利，则因安东夫妇结婚时住所在马耳他而应适用马耳他法，安东夫人就可以取得土地14的用益权；如果将其请求定性为继承权(不动产继承)，则因该土地(不动产)在法属阿尔及利亚而应适用法国法，安东夫人就不能取得土地的收益权。 法律问题 以什么法律为依据来识别本案原告要求享有其亡夫14遗产的用益权? 参考结论 阿尔及利亚法院及法国最高法院都认定安东夫人的请求属于配偶权，按照法国冲突法规定，应适用安东夫妇结婚时的住所地法，即马耳他法进行识别，最后适用了马耳他法，判决安东夫人取得了亡夫的不动产(土地)14的用益权。 法理、法律精解 识别，也叫做定性，是指法院在处理涉外民事案件适用冲突规范的过程中，依据一定的法律观点或概念，对与案件有关的主体、物和行为等进行法律上的分类和解释，把它归人一个特定的范畴，从而确定应予适用的冲突规范并导致所应援引的某国实体法的认识过程。实际上，识别所要解决的是在适用本国冲突规范时，对所要解决的法律问题属什么性质的法律问题的认定，认定不同，就会适用不同的冲突规范，从而导致援引不同国家的实体法来处理该问题，其结果会大相径庭。 识别是依一定的法律观点或概念来进行的，而且这些法律观点或概念应当由一国法律所规定或其内涵所确定。因此，所谓识别，实际上是用何国法律来予以识别的问题，这是识别问题的关键。为此，国际上主要有以下几种主张：(1)依法院地法识别；(2)依准据法识别；(3)依比较法学和分析法学的方法识别。 在本案中，阿尔及利亚法院依法院地法，即法国冲突法进行的识别，婚姻财产应该依婚姻所在地法，即马耳他法，所以，安东夫人的诉讼请求得以实现。 案例3 福尔果遗产继承案 案情摘要 福尔果是1801年出生于巴伐利亚的非婚生子，5岁时随母亲去了法国，并一直在法国生活，在法国有事实上的住所。按照当时法国法律的规定，外国人在法国取得住所必须办理“住所准许”的法律手续，而福尔果在法国从未取得这种“住所准许”的法律手续。1869年，福尔果在法国去世，生前未留下遗嘱，其母亲、妻子也先于他死亡，他没有子女，现在法国留有一笔动产遗产。福尔果母亲在巴伐利亚的旁系亲属得知后，认为他们根据巴伐利亚的法律享有继承权。如果依当时法国法律的规定，则非婚生子女的亲属是没有继承权的。故他们向法国法院提起诉讼，要求根据巴伐利亚的法律取得福尔果的这笔遗产。 法律问题 反致的法律适用过程如何确定? 参考结论 法国法院受理了这起案件。根据法国冲突法，动产继承应当适用被继承人的原始住所地法，因此，本案应当适用巴伐利亚法。根据巴伐利亚法，非婚生子的旁系亲属可以继承福尔果留在法国的遗产。但是，巴伐利亚冲突法则规定，无遗嘱的动产继承应依被继承人住所地法，而且巴伐利亚法承认事实住所的法律效力，福尔果的住所已在法国，因此应适用法国法。依法国法规定，福尔果既无直系尊亲属和直系卑亲属，也无兄弟姐妹，而其他旁系亲属是无继承权的，所以，法国法院认为福尔果的动产属无人继承财产，收归法国国库所有。 法理、法律精解 福尔果遗产继承案适用法律的过程，就是国际私法理论上所称的反致。根据本案法国法院的判决，反致指甲国的冲突规则规定对某特定争议应适用乙国法律，乙国的冲突规则规定对该争议应适用甲国法律，甲国法院认为依甲国的冲突规则应适用的乙国法包括其中的冲突规则，故依乙国的冲突规则，并最终适用了甲国的实体法。由此可见，根据反致制度解决法律适用问题，其前提是内国法院根据本国冲突法的规定，将本应适用的外国法看作是外国的冲突法，而不是实体法。案例4 斯特劳斯保险公司诉加拿大太平洋铁路公司案 案情摘要 1930年，美国纽约州法院审理了一起涉外民事案件。根据在上海签发的运输提单，被告自上海承运一批生丝经温哥华至纽约。在由上海运往温哥华的途中，生丝为被告所雇用的人员偷窃，发生货差。原告在美国纽约州法院提起诉讼，要求被告赔偿损失。按提单条款规定，因承运人的雇用人员的过失和因偷窃所发生的损失，承运人不负责任。被告以此作为拒绝赔偿的依据。提单还规定，提单适用英国法律。根据1924年英国的海上货物运输法规定，该法承认上面所说的承运人不负责任的提单条款。纽约州法院在审理时，根据美国的判例，在提单关系上应该适用当事人之间所选择的法律，该提单中已经明确规定适用英国法，因此，案件应依英国法处理。然而纽约州法院在引用英国法中的上述具体规定时，认为英国法中的该项规定违反了纽约州的公共秩序，不应予以承认和适用，因而根据其本国的法律规定，判决被告赔偿因其雇用人员偷窃生丝所造成的损失。 法律问题 在本案中是如何体现公共秩序保留制度的法律作用的? 参考结论 美国纽约州法院以公共秩序保留制度为理由，排斥了英国法的适用，而适用本国法判决被告赔偿其雇用人员偷窃生丝所造成的损失。 法理、法律精解国际私法上的公共秩序保留是由于内国通过冲突规范承认了某一外国法的域外效力，但因该外国法的适用会损害内国的公共秩序，于是便借助这一制度来限制或排除外国法的适用。公共秩序保留制度的运用，在客观上扩大了内国法的适用范围。案例5 鲍富莱蒙离婚案 案情摘要 鲍富莱蒙是法国的一个王子，妻子原是比利时人，因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍。后来，鲍富莱蒙夫人想与丈夫离婚，以便和罗马尼亚的一个王子结婚，但按当时的法国法律规定，她不能离婚。为了达到离婚的目的，鲍富莱蒙夫人先在法国法院取得了分居判决，然后只身迁居允许离婚的德国，取得德国国籍后，又在德国法院获得离婚判决。随后，鲍富莱蒙夫人在柏林与罗马尼亚的贝斯哥王子结婚，婚后她以德国公民的身份回到法国。鲍富莱蒙王子在法国法院提起诉讼，要求法院宣布其妻加入德国国籍、离婚及再婚的行为皆属无效。虽然法国冲突法规定，离婚依当事人的本国法，但法国最高法院认为，鲍富莱蒙夫人取得德国国籍的动机，显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定，因而构成了法律规避，判决她在德国的离婚和再婚都属无效。该法院认为它无权受理她人德国籍的问题。 法律问题 1什么是法律规避行为? 2我国在立法及司法实践中如何对待法律规避问题? 参考结论 法国法院认为，鲍富莱蒙夫人的行为构成了法律规避，因此，根据这一判例确定了一项原则，即在国际私法中用规避法国法的方法而完成的行为是无效的。 法理、法律精解 法律规避是当事人故意制造一些连接因素以避免本应适用的对其不利的本国或外国实体法，从而适用对其有利的另一国实体法的行为。国际私法中的法律规避问题是从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙案作出判决后开始研究的。从这起案件中我们可以看出构成法律规避的四个要件：(1)从主观上讲，当事人规避某国法律必须是出于故意；(2)从规避的对象上讲，当事人规避的是法院所在国的冲突规范指向的涉及当事人的某种涉外法律关系本应适用的强行法；(3)从行为方式上讲，法律规避是当事人通过人为地制造一个或几个连接因素来实现的；(4)从客观结果上讲，当事人的规避行为已经完成。关于法律规避的效力，一般凡承认法律规避的国家，都认为规避内国法的行为是无效的。而规避外国法的行为是否有效，各国没有一致的做法。我国民法通则中未就法律规避问题作出规定。但最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)(以下简称民法通则若干意见)第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”由此可见，不是凡是规避我国法律的行为都无效，只是规避我国法律中强制性或者禁止性规范的行为，才被认定为无效。但对于规避外国法的行为的效力问题，该意见未作出规定，应该在司法实践中根据具体情况具体处理。案例6 威尔顿诉沙特阿拉伯美国石油公司案 案情摘要 美国阿肯色州居民威尔顿在沙特阿拉伯国逗留期间，在驾驶汽车途中被沙特阿拉伯美国石油公司雇员驾驶的卡车撞翻，身受重伤。回到美国后遂向纽约州法院提起诉讼，要求沙特阿拉伯美国石油公司赔偿其损失。但是，威尔顿在诉讼中没有提出和证明可以支持他的诉讼请求的沙特阿拉伯国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定。， 经初审法院查明，被告沙特阿拉伯美国石油公司成立于美国特拉华州，在美国纽约领取了营业执照，并在沙特阿拉伯国从事商务活动。该被告在诉讼中也没有提出和证明沙特阿拉伯国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定。初审法院认为，由于原告没有提供和证明沙特阿拉伯国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定，审理案件的法院没有义务证明沙特阿拉伯国的法律，故原告威尔顿的诉讼主张证据不足，不能支持，遂判决原告败诉。原告不服，提起上诉。上诉法院认为：(1)根据纽约州的冲突规则，侵权行为必须适用侵权行为地法。本案交通肇事这种侵权行为发生在沙特阿拉伯国，即应当适用该国法律。(2)根据美国联邦的一般规则，案件应予以适用的“外国法”是一种待证明的事实。而根据法院地法即纽约州的法律证据规则，如果当事人提供的关于外国法的证明是可以作为证据使用的，则法院必须接受这种证明，并适用该外国法。但在第二巡回审判区法院的判例中，西格尔曼诉戈那德怀特斯达一案却遭到了严厉的批评，因为在该案中，当事人并没有提出和证明案件所指向的外国法，而法院却主动地考虑并适用了该外国法。因此，如果当事人没有提出和证明应予以适用的外国法，而受案法院却仍对该外国法加以考虑并适用，根据制定法的规则，应当认为受案法院的这种行为是滥用裁判权。(3)在本案中，原告方面曾主张，本案涉及到侵权行为的一些基本原则，如有过错的一方应对受害人承担损害赔偿的民事责任。在没有相反的证据时，虽然本方未能提供和证明侵权行为地国有关这方面的法律，但应推定这些原则是为沙特阿拉伯国法律所承认的。对此，本法院不能同意原告的这种关于推定适用基本原则的观点。因为，在普通法并不占优势的国家，可能根本就不存在我们国家这种关于过失和关于雇主对其雇员的责任的学说和规定，即使有，也可能与我们国家所确定的概念根本不同。当然，要求原告举证似乎是不适当的，因为原告在沙特阿拉伯国只是短暂的停留，并且在此以后也没有再到该国去。而被告在沙特阿拉伯国从事广泛的商务活动，它能更好地了解这个国家的法律规定。但它没有举证责任，故当原告不能举证时，被告就不应负赔偿责任。而且我们必须遵循我国的判例，我国判例已确定原告有举证责任，如果原告不能举证的话，法院就只能判决被告胜诉。(4)原告律师在诉讼中也曾主张，沙特阿拉伯国没有法律，也没有法院可供原告提起诉讼，只能由君主按照他自己的意志决定原告的主张能否获得赔偿。据此可知，沙特阿拉伯国实际上是一个非文明国家。根据斯来特诉墨西哥国家铁路公司一案所表述的原则，文明国家的法律选择原则不能适用于发生在非文明国家的侵权行为。本案就是这种情况。所以，在本案这种情况下，侵权行为适用侵权行为地法的原则不应适用，而应适用与双方当事人以及他们的行为有最密切联系的国家的法律，即美国法。对此，我们认为，原告并没有举证证明沙特阿拉伯国属于非文明之国，在原告缺乏证据的情况下，我们不可能接受原告律师的这种主张。 法律问题1 如何查明外国法的内容? 2 我国是如何查明外国法的内容的? 参考结论 美国法院认为外国法的内容应当由当事人负责举证。当事人不能举证证明沙特阿拉伯国法律的规定，所以，法院判决驳回原告的上诉，维持原判。 法理、法律精解 外国法内容的查明，亦称外国法内容的确定，或外国法内容的证明。它是指法院审理涉外民事案件时，在根据本国冲突规范确定处理案件应予以适用的实体法为某一外国法的情况下，如何证明该外国法中有无这方面的法律规定，如果有，其具体内容如何，现时是否有效，以及这方面的证明材料应由谁来提供和证明。 如何查明外国法的内容，国际上主要有以下几种做法：(1)应当由当事人举证证明。这一般是普通法系国家的做法。它们把外国法看作是事实，用确定事实的程序来确定外国法的内容，故这属于当事人举证证明的内容。本案是由美国法院审理的，美国属于普通法系国家，故本案中美国法院所持的正是这样一种观点，原告未能举证证明沙特阿拉伯国的法律，原告当然败诉。(2)应当由法官依职权查明。这是按照“法官知法”原则所确定的一种做法。即法官应当负责查明外国法的内容。(3)混合做法，即法院有责任查明外国法，也要求当事人予以协助。 我国法律没有对外国法内容的查明作出规定。但我国法院在实践中遵循“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，所以，应当而且事实上也是实行上述第三种做法，即混合做法。对于查明的具体途径，我国与法国订立的中法司法协助协定第28条规定：“有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或者个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。”民法通则若干意见第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)由当事人提供；(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3)由我国驻该国使领馆提供；(4)由该国驻我国使馆提供；(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。” 案例7 查伦缔约能力案 案情摘要 查伦的丈夫居住在加拿大魁北克。1906年，他去安大略省参加了加拿大皇家骑警部队。1908年，他与查伦在安大略省结婚并一直在这里共同生活到1920年分居。夫妻双方分居时缔结了一项分居协议。分居后，查伦的丈夫辞去骑警职务，返回魁北克1953年在魁北克去世。去世前留下遗嘱，指定特里尔信托公司为他的遗嘱执行人。查伦到魁北克法院提起诉讼，要求根据他们夫妻的分居协议从遗产中清偿她丈夫对她的欠款。被告提出抗辩，认为根据魁北克婚姻法，原告没有缔结分居协议的能力。原审法院根据魁北克法律判决查伦败诉。查伦不服，提起上诉。上诉法院认为，除了结婚时授予财产给妻子这个问题依住所地法外，对于缔约能力是依合同缔结地法还有依住所地法，并没有明确的判例。适用前者或适用后者而导致的判决不公正的案件随处可见。法院假设夫妻双方在魁北克有住所且居住在这里，以后回安大略省作短期旅行，在此期间订立了一项合同，在这种情况下认定当事人双方缔结这项合同的能力，应依安大略省法律的观点是没有理由的。就本案而言，婚姻在安大略省缔结，此后直到双方分居的许多年中，夫妻在安大略省居住、生活。在这种情况下适用魁北克法律决定当事人的能力是不合理的，也是不现实的。 法律问题 本案法官为什么要适用安大略省法律? 参考结论 上诉法院认为必须根据与合同有关的适当的法律来解决当事人的缔约能力问题，即适用与合同有实质性联系的国家的法律。就本案而言，毫无疑问应适用安大略省法律。根据安大略省法律，夫妻双方都有缔约能力，由此推翻原判。 法理、法律精解自然人的行为能力是指自然人通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。本案上诉法院依合同缔结地安大略省法律确定了查伦的缔约能力是正确的，即依行为地法确定行为能力。这有利于民事法律关系的稳定。案例8 希腊和雅典国家银行诉梅特利斯案 案情摘要 希腊国家抵押银行曾经发行过一批以英镑为货币单位的债券。该债券得到了希腊国家银行的担保。这两家银行都是依希腊法律成立的法人。被上诉人梅特利斯是该债券的持有人之一。1953年，该担保银行同一家与该债券无关的第三方银行根据一项由希腊政府颁布的法令合并为一家新的银行。该第三方银行也是一家希腊银行，名为雅典银行。合并后的银行叫做希腊和雅典国家银行，即本案中的上诉人。该合并法令规定，该新银行是被合并公司的全部权利和义务的“全面继承人”(universal successor)。该法令还规定，希腊国家银行和雅典银行的全部财产均被视为有效地“纳入了”(contributed)这家新的有限责任公司。该法还声明，该新公司已就所有的权利和义务取代了被合并的公司。1949年，希腊通过立法确认了一种“延期偿债权”(moratorium)。该法也适用于本案中的债券。后来，这种权利又被新的希腊法律所延续。在本案中，当传票发出时，这种立法已经付诸实施。该法生效后，被上诉人未能凭债券从上诉人处领取到应付的利息，于是在英国法院对上诉人起诉。其发出的传票中载明的诉讼请求是，令上诉人支付欠款。 当事人在诉讼过程中承认，由该债券构成的合同的准据法是英国法(English law)。代表上诉人提出的主张是，一方面，本案中的争议是合同争议，该合同的准据法是英国法，因此，一个外国的法令不能让一个新的债务人取代原来的债务人；另一方面，假如英国法院对希腊的法律给予考虑，就应对其所有的法律均给予考虑，包括其允许延期偿债的法律。被上诉人主张，本案涉及的是继承问题，属于身份问题，这一问题受原银行住所地的法律支配。该原来的银行已将其自身并人了新银行，该新银行因此而成为一个实体，该实体继承了一项债务，该债务关系的准据法是英国法。 法律问题 在国际私法中，当事人身份问题的准据法应如何确定? 参考结论 在这起案件中，原来的希腊国家银行作为担保银行对被上诉人负有债券发行银行负有的债券项下的义务。后来，该担保银行与另一银行合并。依英国法，该合并后的新银行(即本案上诉人)作为一个新的法人对原希腊国家银行的债务不承担责任，而依希腊法采纳的大陆法中的“全面继承”原则，一个在合并其他公司的基础上成立的新公司，在继承被合并公司的债权时必须同时承担被合并公司的债务。因此，法院必须决定依其中哪一种法律制度决定上诉人的义务。解决这一法律选择问题的关键在于如何给这一争议定性，即如何解决本案中的识别问题。 从法律上说，决定上诉人是否应承担原债务人的责任的关键是，上诉人是原债务人的延续还是一个与原债务人无关的新法人实体?这涉及上诉人的身份。在国际私法中，当事人的身份决定于当事人的属人法，在本案中，即决定于希腊法。法理、法律精解本案中最关键之处是，被告银行在兼并另一家发行债券的银行的担保银行之后是否“继承了”该担保银行的身份，因而对债券持有人负有该担保银行应负有的责任。在国际私法中，当事人的身份由其属人法决定，在本案中即由希腊法决定。案例9 吉米因烟花受伤索赔案 案情摘要 1978年7月4日，美国人吉米和他的朋友乔治在他家门口燃放烟花。烟花本来指向空旷地方，但点燃后突然改变方向，朝站在他们身后不远处观看的吉米的弟弟杰克飞去，击伤了杰克的右眼。事后发现，这个烟花是从中国进口的带烟带响“空中旅行”，于是，杰克的父母就委托律师，于1979年4月向美国得克萨斯州某地区的联邦法院提起诉讼。他们将中华人民共和国当作烟花的生产制造厂商并作为第一被告，以中国外交部长为中华人民共和国的代理人，并以进口烟花的美国某进口公司和烟花经销商为第二被告、第三被告。原告要求100万美元作为损害赔偿，同时对被告处以500万美元的惩罚性赔偿，共计600万美元。 原告认为，该烟花由中国制造，由于产品存在缺陷，具有危险性从而导致燃放者人身受到伤害。根据美国产品责任法，产品的出口者应承担赔偿责任。法院受案后，通过美国大使馆向我国外交部长送达传票，被我国外交部拒绝。之后，中国政府照会美国国务院，声明中华人民共和国是一个主权国家，享有豁免权，因而不能作为被告在另一个国家被起诉。同时，为了对消费者负责，我国有关部门立即着手调查此事。经查实，案件中所涉及的“空中旅行”烟花确系我国出口的商品。在摸清了案件的主要事实及我国的该产品可能存在的各种缺陷的同时，也调查和了解了美国产品责任法的有关规定，在此基础上，我国有关部门根据有关事实和法律向受案法院提交了答辩。答辩提出，首先，中华人民共和国是一个主权国家，根据国际公法，各主权国家是平等的，享有豁免权，未经中国同意，美国法院不得以中华人民共和国为被告行使司法管辖权。并且，中华人民共和国既不是烟花制造商，也没有从事经营该烟花的出口贸易，因此，以中华人民共和国为被告是不恰当的。中国经营该项烟花出口贸易的是中国土产畜产进出口公司，它是独立的公司法人，是行使权利和承担义务的主体，可以在国外起诉和应诉。因此，原告在被告的选定上是有错误的。其次，原告在起诉中仅仅提出产品存在缺陷而且具有危险性，并没有提出任何证据来证明这种缺陷来自生产、包装或销售中的哪一个过程。再次，燃放烟花本身具有一定的危险性，如果燃放得法可以收到娱乐效果，反之则可能导致人身伤害或财产损失。在我国产品的出口包装上均印有警告和注意事项。例如，“只能在室外燃放，地上点燃引线，人即离开”，以及“小孩必须在成年人的密切监督下使用”，等等。但在本案起诉书中，对受伤者在燃放烟花时燃放人是否遵守了上述警告这一问题没有作出具体说明，也没有提出证据来证明。 法律问题 1美国法院能否将中华人民共和国作为被告? 2美国法院如何确定本案的准据法? 参考结论 本案在美国法院以调解方式结案。 法理、法律精解 根据国家司法豁免权原则，美国法院不能对中华人民共和国主权国家行使司法管辖权，美国法院不能将中华人民共和国作为被告。美国法院以美国法为准据法，因为美国是侵权行为地。 案例10 非洲银行诉科恩案 案情摘要 被告科恩是一位已婚妇女，住所在英国。她与原告非洲银行在英国签订了一项抵押合同，将她在南非的一块土地抵押给非洲银行，作为她丈夫向该银行借款的担保。后来，非洲银行在英国法院起诉，要求强制执行该抵押合同。被告辩称，根据南非法律关于已婚妇女无能力为其丈夫担保的规定，她不能履行与原告订立的抵押合同。 法律问题 合同订立者具备缔约能力是合同的有效要件之一，本案被告是否具有能力缔结抵押合同为丈夫担保，将直接影响该抵押合同的有效性乃至强制执行力。这就需要确定依什么法律来判定被告的缔约能力。 参考结论 英国法院依南非法律宣布被告无能力为丈夫担保而订立抵押合同，因而该合同为无效合同，不能在英国执行。 法理、法律精解审理本案的法官认为，不动产权益由不动产所在地法支配是既定的国际私法规则，该规则也适用于不动产契约的缔约能力的确定，故本案被告抵押土地的能力应依该土地所在地南非的法律来确定。案例11 英格里斯诉阿瑟伍德案 案情摘要 一位英国商人请俄国的某代理商为其采购一批货物，该代理商按照其指示购得货物，并将其交付英国商人租用的运货船舶。在这艘船舶离开俄国港口以前，英国商人丧失偿债能力，代理商因此把即将启运的货物扣下。由于对代理商是否有权扣留货物发生争议，当事人在英国法院提起诉讼。 法律问题 在本案中，代理商将所购货物交付英国商人租用的运货船舶，该交付行为是否发生货物所有权转移给英国商人的效力，这是核心问题。按照英国法律，货物的所有权已经转移给英国商人，代理商无权扣留货物。但根据俄国法律，代理商仍然是货物的所有人，因而有权扣留货物。那么，法院应该适用英国法呢，还是应该适用俄国法? 参考结论 英国法院依据俄国法律确认，代理商享有货物的所有权有权扣留货物。法理、法律精解当然法院适用俄国法律是因为货物所在地是俄国。在本案中，俄国是货物交付给运货船舶时的所在地，这一事实应加以注意。英国法院采用动产物权由物之所在地法支配的原则，本案判决是较早的一个实例。案例12 意大利AGIP公司诉刚果人民共和国案 案情摘要1962年，意大利AGIP公司依据刚果法律在刚果设立布拉公司，主要从事石油产品的销售经营。1974年1月，刚果政府依该关法令对石油产品销售行业实行国有化。根据此前AGIP公司与政府达成的一项协议，布拉公司作为例外不在被国有化之列。议规定，AGIP公司将布拉公司50,6的股权转让给刚果政府，后意保留布拉公司私法上责任有限公司的地位。刚果政府在协议作了将为布拉公司融资提供部分担保，以及有关确保布拉公司份额等多项承诺。协议还规定，对由该协议的适用或解释所产任何争议，应依刚果人民共和国已经批准的解决国家与他国之间投资争议公约的规定组成仲裁庭予以解决，适用的法律刚果的法律，必要时以国际法原则作为补充予以适用。由于刚果政府未履行其在协议中所作的部分承诺，布拉公司停止经营。1975年4月，刚果政府宣布对布拉公司实行国有化，理由是，该公司停止经营活动严重损害了作为公司一个股东的刚果国家的利益。刚果政府同时还宣布该国有化法令不产生任何要求补偿的权利。后来，刚果政府通过发布新的法令同意给予补偿。 AGIP公司对此表示不满，遂在解决国家与他国国民之间投资争议公约规定设立的常设机构提起仲裁，要求刚果政府赔偿AGIP公司所遭受的全部损失。 法律问题 补偿数额是国有化补偿的核心问题，有全部补偿与部分补偿两种不同主张，分别为发达国家与发展中国家所坚持，反映出国际社会在国有化补偿问题上存在的严重分歧。 参考结论 仲裁庭经过审理认为，刚果政府对布拉公司实行国有化违反了该政府与AGIP公司所订协议的有关条款，这种违反协议的行为根据刚果的法律并参照国际法，是不合法、不正当的行为，因而应视为无效，故裁决刚果政府败诉，由其承担全部补偿AGIP公司实际所受损失的责任。 法理、法律精解本案裁决并不是一个有充分说服力的国际判例，其全部补偿的裁决结果实际上是以刚果政府实行国有化是不合法的这一判断为基础，这就涉及到国有化的合法有效性问题，而不再是单纯的国有化补偿问题。有批评意见认为，本案裁决对法律的适用也不无问题。虽然裁决依据的刚果法律和国际法是刚果政府与AGIP公司所订协议规定适用的法律，仲裁庭据以组成的解决国家与他国国民之间投资争议公约也规定应依照当事人双方可能同意适用的法律规则解决投资争议，但批评者认为?刚果政府与AGIP公司所订协议不是完全意义上的私人契约，因而仲裁庭不应该仅适用刚果的民商法，还应该适用刚果的宪法等公法性规范；另一方面，上述协议反映的法律关系应视为国内法管辖的对象，而不能像国家与国家的关系那样由国际法调整。案例13 维塔食品公司诉尤纳斯航运公司案 案情摘要 美国纽约州的维塔食品公司与加拿大新斯科舍省的尤纳斯航运公司达成一项协议，约定由尤纳斯航运公司将维塔食品公司购买的一批鲱鱼从加拿大的纽芬兰省运到美国纽约。在运输途中，载货船舶在加拿大新斯科舍省的海岸遭遇恶劣天气和冰块，船长即指挥船员将船开往避风港，由于指挥上的过失，该船搁浅在新斯科舍海岸。船上的鲱鱼被卸下来转由另一船舶续运至纽约。在纽约提货的维塔食品公司发现这批鲱鱼有严重损害，于是，在新斯科舍法院对尤纳斯航运公司提起诉讼，要求其承担赔偿责任。 本案的合同订立地是加拿大的纽芬兰，即尤纳斯航运公司的代理人于1935年向维塔食品公司签发货运提单的地方。根据该地当时施行的1932年纽芬兰海上货物运输法第1条和第3条的规定，该法所采纳的海牙规则(即1924年关于统一提单的若：于法律规则的国际公约)，对从纽芬兰任何港口出发开往纽芬兰其他港口或开往纽芬兰域外任何港口的海上货物运输均有约束力，且所有在纽芬兰签发的适用海牙规则的提单，均应指明其由海牙规则支配而发生效力。按照海牙规则的规定，船长或承运人雇用的其他人员在驾驶或管理船舶中因疏忽或过失导致货物损失，承运人对此不负责任。本案由于当事人疏忽，当时是以过时的格式签发提单，因而未按规定在提单上注明其受海牙规则支配，但提单中仍然含有关于承运人对因其雇用的船长或其他人员疏忽或过失所导致的货损不予负责的条款规定。另外，提单还注明“本提单适用英国法”。从1924年英国海上货物运输法的规定内容看，其规则与海牙规则实际上是一致的。 本案原告提出，提单未按1932年纽芬兰海上货物运输法第3条的规定注明其受海牙规则支配，因而是非法和无效的提单，不能发生被告按海牙规则和提单条款免除其责任的效力，因此，被告应当承担普通承运人的责任。 法律问题对于本案所涉提单，其效力应依什么法律确定?是否应当适用 1932年纽芬兰海上货物运输法? 参考结论 新斯科舍法院认为英国法是支配提单效力的准据法，判决原告败诉。原告不服，向英国枢密院提出上诉。该院确认英国法是提单的准据法，遂将上诉驳回。 法理、法律精解 按照加拿大新斯科舍省和英国的冲突规则，支配合同效力的准据法是合同双方当事人协议选择的法律，在本案即为英国法。对于 1932年纽芬兰海上货物运输法，本案审理者认为该法第3条的规定不属于必须遵循的规范，因而未依其规定所签发的提单并不因此成为非法而无效的提单，即使违反该法第3条规定是非法的，这也无关紧要，因为该法不是合同的准据法，而只是合同订立地的法律。至于对合同当事人选择法律有什么条件限制，本案审理者认为，案件事实与英国(即当事人选择的准据法所属国)是否有联系并不影响当事人选择英国法的有效性，当事人对法律的选择只受制于“善意”、“合法”和“公共政策”的要求。而本案审理者认为，当事人约定提单适用英国法是善意和合法的，并且不违背审判地的公共政策，因而他们的法律选择是有效的。 案例14 约定放弃权利的合同条款案 案情摘要 一个德国人与一个奥地利人签订了一份合同，约定合同义务在德国履行。双方当事人没有明确选择适用于合同的法律，但在合同的一项条款中指明，当事人自愿放弃其遭遇Laesio enormis，(巨大损害)时可以行使的撤销合同和请求回复原状的权利。该条款表述的Laesio enormis和回复原状的概念，在德国法律中都不存在，但在奥地利法律中都有。奥地利民法典明文规定，如果合同当事人明确表示放弃以“损害”为理由撤销合同及请求回复原状的权利，该当事人即不得行使这种权利。由于发生合同争议，一方当事人在德国法院提起诉讼。 法律问题 双方当事人虽然没有明确选择适用于合同的法律，但从他们在合同条款中对法律概念或术语的使用上，是可以看出他们选择法律的内心意思? 参考结论 双方当事人的内心意思是以奥地利法律为合同的准据法，马丁沃尔夫认为这是毫无疑问的。因此，可以认为双方当事人对奥地利法律作了一种默示选择。 法理、法律精解在本案中，德国法律和奥地利法律与合同都有联系，它们比起与合同没有联系的其他国家的法律来说，按常理应该更加容易或更有可能为当事人所考虑或想到。由于德国、奥地利两国在历史、地理位置和语言(两国皆以德语为通用语)等方面的联系，合同当事人又分别为德国人和奥地利人，因此，双方对德国、奥地利两国的法律应该都有所了解。在这种情况下，他们使用了仅在奥地利法律中才有的法律概念或术语，而且，奥地利法律明确肯定了合同当事人自愿放弃有关权利的效力，这能保证本案当事人因放弃权利而必定怀有的期望得到实现。因此，当事人实际上是依据奥地利法律订立合同的，就是说，当事人意在由奥地利法律支配其合同关系。这样解释是符合常理的。当然，不能一般地说，当事人在合同中使用某国法律特有的概念或术语就必定怀有以该国法律为准据法的内心意思。这样的当事人如果确实不想以该国法律为准据法，就很有可能将这种意思明白地表露出来，即在合同中指明以另一国法律为准据法，或至少指明某国法律(即合同所用的某些概念为其所特有的法律)不是准据法。从本案看，当事人没有这样做。案例15 奥顿诉奥顿案 案情摘要 奥顿夫妇是于1917年在英国缔结的婚姻，当时双方都具有英国国籍，婚后也一直与生育的两个子女共同居住在英国。1931年，奥顿先生遗弃妻儿到美国，于第二年在墨西哥经法院判决获准离婚，然后与另一女子结婚。1933年，奥顿夫人(指其在英国的原配夫人，下同)来到美国纽约与奥顿先生达成分居协议，双方约定，由奥顿先生每月付给奥顿夫人50英镑作为其与子女的扶养费，双方维持分居现状，任何一方都不得向对方提起与分居有关的诉讼，并且奥顿夫人还不得以奥顿先生离婚或再婚为由对奥顿先生提起诉讼。在协议签订后，奥顿夫人即返回英国，与子女继续共同生活。由于奥顿先生仅支付了几次生活费，以后就没有再支付，致使奥顿夫人维持其与子女的生活出现困难，于是，奥顿夫人按律师的建议在英国法院对奥顿先生起诉，以被告通奸为由提出分居要求。该诉讼在英国法院提起时是在分居协议签订1年以后，即1934年，到判决作出时已是1938年，判决结果是被告必须向原告支付生活扶养费。据说，在英国的这一诉讼并未进入审理程序，它只是经律师建议而使用的一种向被告要钱的手段。原告也明确表示其起诉的目的不是要解除协议，而是要使该协议能强制执行。在英国法院的判决作出之后的几年里，奥顿先生仍然未向奥顿夫人支付生活扶养费。眼看英国法院的判决不起实际作用，奥顿夫人就于1947年在美国纽约州法院对奥顿先生提起诉讼，要求其按双方签订的分居协议支付生活扶养费共计26 564美元。被告辩称，原告在英国法院提起分居诉讼是撕毁协议的行为，因而不再享有依该协议获得扶养费的权利。 法律问题 被告的辩护理由根据纽约州法律是成立的，但按照英国法律却不能成立。如何确定适用的法律，纽约州法院当时援引的冲突规则是这样规定的：在合同当事人没有选择适用的法律时，合同的成立、解释和效力方面的问题适用合同订立地法，与合同履行有关的问题则适用合同履行地法。那么，本案适用的应该是纽约州法律，还是英国法律? 参考结论 一审判决确定适用纽约州法律，因而接受被告的辩护，驳回原告的起诉。原告不服，提起上诉。二审判决维持原判。原告不服，又在纽约州上诉法院提起上诉。上诉法院认为本案应适用英国法律，因而将原判推翻，退回原审法院按上诉法院的判决意见重审。 法理、法律精解 本案要解决的争议问题是奥顿夫人在英国提起分居诉讼是否构成撕毁协议因而不得再依协议主张权利。上诉法院的法官富尔德根据“重力中心”或“联系聚集”理论，不是只注意确定当事人的意图或合同的订立地或履行地，而是着重强调与争议事件有最密切联系的国家的法律应得到适用。考察本案，纽约州与争议事件有真正联系之处仅在于它是合同(即分居协议)订立地，而且这一联系纯系偶然。虽然被告是通过其在纽约的受托人把部分扶养费汇给原告的，但这一事实对本案争议并不重要。反观英国，它才是争议事件的“重力中心”，因为与争议事件的诸多联系聚集于此，例如，订立分居协议的当事人是英国人，他们的婚姻是在英国缔结，子女在英国生育，一家人在英国共同生活十几年，妻子到纽约签订协议后即回到英国抚育子女，扶养费也是由纽约的受托人汇到英国给她们的，并且是用英镑汇付，协议还规定丈夫如果回英国可以看望子女。总之，该协议确定了一位作丈夫和父亲的英国男人要对其在英国继续生活的妻儿所尽的婚姻义务和扶养责任。由此看来，该协议产生的争议事关丈夫的婚姻家庭义务。因此，确定与争议事件有联系的因素时应当考虑婚姻缔结地和家庭生活所在地等重要背景。显然，比起美国纽约，英国与争议事件的联系要密切和重要得多，因而适用的法律应该是英国法律而不是纽约州法律。另外，富尔德法官还认为，英国对其本国法律能否在本案得到适用有着最大的利益关系，因为案件是涉及英国的婚姻家庭关系。再从保护当事人的正当期望考虑，富尔德法官认为，奥顿夫人不可能期望将她依英国法律享有的权利交由一个远在几千英里之外且对她而言完全是陌生的法律来支配。综上所述，富尔德法官确定本案应适用英国法律，是在权衡比较与争议事件有关的不同联系和不同国家的利益，并考虑当事人正当期望的保护之后而作出的结论。 富尔德法官还指出，即使不依据最密切联系原则，而是按合同、履行适用履行地法的规则确定本案准据法，也同样会得出适用英国法律的结论，因为原告履行协议的地点是英国，不管该协议对其规定的义务是与丈夫分居，还是抚育子女，或是不提起任何与分居有关的诉讼，它们都是在英国履行的。虽然被告是通过其在纽约的受托人汇付扶养费的，但这一事实不重要，因为诉讼并不涉及受托人汇付的效力和手段问题。本案解决的是原告对协议履行的效力问题，即确定原告在英国起诉是否属于不履行协议的行为。本案判决在美国有重大影响，它是美国法院按最密切联系原则确定准据法的较早范例。案例16 斐济某公司诉中国某纺织品进出口公司案 案情摘要 1989年5月，斐济某公司作为买方与中国某纺织品进出口公司即卖方签订了一份布匹买卖合同，规定由卖方按买方提供的花样交付一批印花衬衫布，分3次装运交付，时间分别为1990年4月、 8月和12月，以信用证方式支付货款。该合同还特别规定：买方提供的花样应在装运之日的90天前送达卖方，如果买方送交花样延迟，卖方可以取消交易或延迟交货。在合同签订以后，买方为卖方1990年4月装运交付货物提供了花样，但卖方收到该花样时已比合同规定的期限迟了7天。1990年5月24日，卖方要求买方将其所开信用证的有效期延展至1990年6月30日，买方同意并予以照办。1990年5月27日，买方又向卖方寄送了8月份装运交付货物的花样，待卖方于1990年6月6日收到该花样时，已比合同规定的期限晚了35天。于是，卖方以花样晚到为由要求取消预定于 8月份装运交付的货物，同时提议将该花样用作12月份装运交付货物的花样。买方则要求卖方将本应于8月份装运交付的货物延迟至9月份装运交付，并表示如果不这样做，将对卖方迟交4月份货物提出索赔。双方经过协商仍未能解决争议，买方遂在中国提请仲裁，要求卖方按合同规定的单价向买方补交本应于8月份装运交付的货物，或者按本应于4月份装运交付的货物之价值的20给予补偿。卖方的辩解是，买方违约在先反倒要求赔偿是没有任何道理的。 法律问题 就本案的法律适用来说，其准据法是中国法律。但根据公约第1条第1款b项的规定，如果国际货物买卖合同双方当事人的营业地分别位于不同的非缔约国，或者是一方当事人的营业地位于缔约国而另一方当事人的营业地位于非缔约国，国际私法规则又导致该合同应适用某个缔约国法律，在这种情况下，就应该转而适用公约而不适用该缔约国法律。就本案来看，卖方营业地在中国，中国是公约的缔约国，买方营业地在斐济，斐济并不是公约的缔约国，但准据法是公约缔约国中国的法律，那么，根据公约第1条第1款b项的规定，处理本案是否应适用公约而不适用中国法律? 参考结论 仲裁庭依中国法律作出裁决，认为申请人(即本案买方)提出的被申请人(即本案卖方)应补交货物或给予补偿的要求均不成立。 法理、法律精解我国在核准公约时，对该公约第1条第1款b项提出保留，因此，我国已不受该b项规定的约束。这样，在本案准据法是缔约国中国的法律时，我国当然予以适用，而没有义务必须转而适用公约。案例17 贸易惯例与合同条款的关系争议案 案情摘要 中国某进出口公司与外商签订了一项买卖合同，由该中国公司出售一批中国