机器设备抵押贷款法律风险分析及建议.doc

机器设备抵押贷款法律风险分析及建议风险管理RiskManagement对银行来说,一般常规接受的主要是土地,房产之类的不动产抵押物,银行内部已经形成了一整套行之有效的风险管理方法,并且从外部法律环境来说,也已经具备了较完善的不动产抵押担保制度.因此,以土地,房产等作抵押担保的,担保风险相对比较低.随着经济的快速发展,企业用机器设备向银行抵押贷款的情况越来越多.而机器设备抵押对银行来说,还不属于一种常规的抵押物,实践中以机器设备抵押发生的借贷纠纷越来越多.由于机器设备一般不具有保值性,它会随着使用年限的增加而不断贬值,同时具有易转移,不易保管,价值变动大,易损坏,专用设备难以处置等特点,这就使机器设备抵押贷款与那些不动产抵押担保方式的贷款相比有其特殊性,存在更大的风险隐患,导致银行在诉讼中经常处于比较被动的局面.机器设备抵押贷款法律风险分析及建议李思影刘建钢韦中华谢琳一,机器设备抵押贷款法律风险分析(一)机器设备所有权风险机器设备不同于房地产,它没有类似于房地产证之类的产权证书,因此银行在对拟贷款企业所拥有的机器设备进行评估时,就要通过审核企业取得这些机器设备时的财务资料(如购买合同,发票,海关报关单,付款凭证,银行对账单,固定资产验收入库单等)来确认企业对这些机器设备的所有权.如果企业提供虚假的财务资料(如假发票),将不属于贷款企业或法律手续不完善的机器设备确认为贷款企业所拥有并进行评估,那么银行依据这样的评估报告而放出的贷款无疑具有极大的风险.实践中,由于特定减免税设备成色新,价值高,往往成为企业抵押借款的首选.所谓特定减免税设现代商业银行导刊?42?2().12备,是指海关根据国家政治,经济政策的需要,按照(海关法),关税条例和国务院有关政策的规定,对于符合享受减免税条件的企业在进口设备时,予以减征或免征关税的设备,它实际上是一种关税优惠措施.然而企业以特定免税设备擅自作抵押的,将存在抵押无效的风险.根据物权法规定,债务人或者第三人有权处分的财产才能抵押,而特定减免税设备对于企业来说并不具有完全的所有权(一般意义上所有权包括占有,处分,转让,收益四种权利),因为国家减免了一部分税收,所以企业对其并不完全具备处分权.如果企业不经海关批准,擅自抵押特定减免税设备,属于一种违反海关监管规定的行为,海关可以对其予以行政处罚,对于银行而言也存在极大的担保风险.根据民法)理论,无效抵押带来的法律后果就是抵押行为自始无效,设定的抵押物对于债权人的债务没有优先受偿的权利.(_)机器设备抵押不风险根据物权法第181条规定,经当事人书面协议,企业,个体工商户,农业生产经营者可以将现有的,以及将有的生产设备,原材料,半成品以及产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿.同时还规定:”企业,个体工商户,农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记.抵押权白抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人.依照本法第181条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人.”风险管理RiskManagement如果企业将其生产设备抵押给银行,但是并未办理抵押登记手续,根据上述法律规定,企业与银行之间的抵押权已经设立,但是由于没有登记,不得对抗正常经营过程中已支付合理价款并取得了该生产设备的买受人.(t)机器设备黍复抵押风险如果银行在办理机器设备抵押之前没有核实清楚其是否存在担保权利负担而接受抵押的,尽管已经在工商主管部门办理了抵押登记,但由于抵押登记后,其优先受偿权受到登记顺序的限制,如果机器设备折价,拍卖,变卖的所得价款不足以清偿前面顺序债权人债权的,银行的担保债权将落空.(四)在有多个债权人的情况下,机器设备全部抵押给银行的风险在企业有多个债权人的情况下,企业将机器设备抵押给银行的,存在抵押被其他债权人撤销的风险.因为根据担保法司法解释第69条的规定:”债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为.”退一步说,即使银行按照法律规定到工商部门进行了机器设备抵押登记,也将会因为抵押人和银行违反担保法司法解释第69条的规定而不被人民法院认可.司法实践中,抵押物登记证虽然是国家机关制作的公文书证,具有较高的证明力,但仅是一种证据上的初步推定效力,并不具有当然的绝对效力,一旦有相反的证据证明抵押权登记与实际的权利状态不符合,就可推翻(抵押物登记证)上的记载.所以,一旦抵押人和银行之间的抵押行为符合担保法司法解释)第69条规定的构成条件,构成恶意抵押,就可以动摇抵押物登记证的权利推定效力,人民法院即对抵押物登记证的证明力不予确认.(五)机器设备抵押后被投资摄影:周长国入股的风险抵押期间,如果抵押人未经银行同意,以已经抵押的机器设备出资投资于其他公司,银行在行使抵押权的时候,将不能对抵押物的实物形态进行强制执行.因为其他公司在同意抵押人出资后,已向其确认了相应的对价,按照(民法中的善意取得制度,公司也应当能取得对抵押人出资物的所有权.在这种事实状况下,法院将不能对抵押物的实物形态进行强制执行,而只能执行抵押人以机器设备出资投资所产生的股权.但如果该公司运作失败,经营不善,那么该股权就难以变现,银行贷款面临损失风险.(六)机器设备因维修产生留霞权的风险在抵押期间,由于机器设备产生故障有可能要移交第三方进行维修,如果抵押人不能按合同约定支付费用的,维修一方将依据法律规定直接产生留置担保债权.根据最高人民法院关于适用(担保法>若干问题的解释第79条第二款规定:”同一财产抵押权和留置权并存时,留置权优先于抵押权人受偿”,我国(物权法第239条也规定:”同一动产已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿.”由此可见,担保法的司法解释以及物权法都以法律条文的形式正式明确了留置权优先于抵押权和质权.如果抵押的机器设备因维修等产生了留置权的,留置权人的债权优先于银行抵押权,银行的担保被削弱.(七)机器设备处置变现时产生的风险在企业向银行申请贷款时,无论采用重置成本法,市场比较法,MoclernommercialBankHerald2()l1.12?43?风险管理?RiskManagement还是收益法,很重要的评估前提就是企业持续经营.当企业经营不善,资不抵债,被债权人向法院申请破产时,企业一般会陷入停产状态.而破产清算又是个漫长的过程,要经历法院裁定破产,成立清算组,债权申报,清算审计,破产资产评估,拍卖,破产财产分配等程序,快则一两年,慢则三四年,甚至更长时间.在这段时间内,抵押给银行的机器设备因停产缺乏维修保养以及时间因素不断贬值,而银行方面并不能因为已设定抵押而要求优先处置.由于法院拍卖时强制快速变现的要求,此时对这些机器设备进行破产资产评估时采用清算价格法,评估结果反映的是快速清偿价值,也就是拍卖价值.快速清偿价值通常不包括附加价值,如可以生产的产品,已有的安装,制造许可证,商标,客户清单,可持续经营等因素.在最终对这些机器设备进行处置时,处置时的拍卖底价以及最终的拍卖成交价都会大大低于当时贷款时的评估价,甚至低于银行打折后的放款额,使银行的利益难以得到保障.二,防范和控制风险的主要措施为有效防范和控制机器设备抵押贷款的法律风险,银行应注意在贷前,贷中,贷后的每一个环节做好措施.(一)贷前1.在接受设备抵押担保时要选择信誉良好的企业,认真调查企业的财务状况,债务结构以及涉及的重大诉讼等,确定借款人有足够的自偿能力.如果借款人与抵押人不一致,还需要有足够材料证明抵押人担保意愿明晰,必须有抵押人同意用设备抵押的合法承诺.2.用于抵押的设备最好是企业用于生产经营的主要设备,在确定抵押物权属状况的情况下承诺办理贷款.如果用于抵押的机器设备需要有关部门批准的,应当要求抵押人取得该部门同意抵押的书面材料.3.认真了解用于抵押的机器设备的功能,根据设备折旧率,使用年限,运转负荷状况,市场变现能力,设备现状及贷款到期时预测状况进行分析,决定设备的抵押率和贷款期限.必要的时候,应当到实地查看抵押的机器设备,核对机器设备的型号与发票.(二)贷中1.在受理,评估,调查通过后,银行应当与抵押人签订书面的抵押合同,应当到现场清点抵押的机器设备,核实抵押物清单与用于抵押的机器设备是否一致,是否有遗漏.2.在办理抵押登记之前,经办人员应当在工商登记部门认真查询该机器设备是否存在其他的抵押登记.如果有机器设备已经抵押给其他债权人的,银行应根据借款人的偿还能力决定是否接受重复抵押,或者要求借款人另行追加其他担保.3.办理抵押登记时,应认真核实登记表上的信息,避免登记错误或者遗漏重要信皂.导致登记存在瑕疵以致削弱或者抵销登记的对抗效力.4.对于抵押的机器设备,应当要求抵押人向保险公司投保,并明确银行是第一受益人.(三)贷后1.贷款发放后,银行经办人员要加强对抵押物的保后监督管理.按期进行保后检查,经常性地监督检查抵押物,防止企业将抵押物出租,出售,转让等.如已经发现抵押动产价值非正常减少,应及时查明原因,采取有效措施.有蓄意将抵押标的物与第三人形成留置担保行径的,应立即通告第三人,并对该留置行径予以制止,造成抵押物价值减少的,银行应立即要求抵押人停止其行为.如抵押人行为已经造成抵押品价值减少的,应要求抵押人立即恢复抵押品的价值;如无法恢复,则应要