基金会治理的法律规范配置.doc

基金会治理的法律规范配置基金会治理机制的复杂性在于，“股权缺失”引发出基金会公益性质与内部控制者谋利冲动之间的紧张关系，这对紧张关系既可以使基金会成为天下之公器，也可能使基金会沦为藏私之利器。在法律框架内解决基金会治理问题，需要跨越民法、公司法、税法及行政法等多个法域，通过一系列的法律规范配置，达致私法自治与公共干预的均衡。考察各国实践，基金会治理的法律规范可以区分为四种类型：1.基础性规范所谓基础性规范，是指法律厘定捐赠财产的性质，以清晰捐赠人、管理人及受益人之间的权利义务关系。基础性规范体现为两种配置形式，一种是赋予捐赠财产以法人地位，彻底切断捐赠人与捐赠财产的法律关联;另一种则是赋予捐赠财产以信托形式，始终维护捐赠人与捐赠财产之间的法律关联。大陆法系的基础性规范体现为民法，赋予基金会以独立人格，使其得以在法人制度框架内予以调整。普通法系的基础性规范体现为公司法和信托法。美国实行“联邦-州”双层立法权体制，基金会首先要依各州公司法登记为法人，再依联邦税法登记为公共慈善机构或私人基金会。但在除美国以外的普通法系国家，基金会一般采用信托形式而不是法人形式，基金会不是被看作一个组织而是被看作受托人与财产之间的关系契约(注：在英国1862年公司法颁布后，英国的慈善机构要具有法人资格，可以采取受担保限制的公司形式(companies limited by guaran-tee)，但这种公司毕竟不是现代意义上的基金会法人。)。2.强制性规范基金会的绩效观察度远低于商业公司，各国法律为解决基金会和社会公众之间的信息不对称问题，通常采取强制性规范的形式，要求基金会的实际控制人承担一系列公共义务。(1)注意义务。例如美国非营利法人示范法将非营利法人董事的注意义务确定为“理性人”标准，要求其应像“一般谨慎之人”一样去履行自身职责(注：参见1987年美国非营利法人示范法(RMNCA)第8.30条第2款。)。(2)忠实义务。对基金会理事忠实义务的司法审查，法院首先要判断理事是否善意地履行职责，抑或存在利用法人牟取私利的主观意图;然后要判断理事是否确信自己在以最有利于法人的方式行为，以及此确信是否合理。12(P218)(3)遵从义务。遵从义务体现为，基金会理事的行为不得与基金会目的相背离，并不得超出基金会章程所确定的理事权利范围开展活动，即不得有越权行为(注：参见1987年美国非营利法人示范法(RMNCA)第3.04条。)。在美国司法实务中，基金会理事违反“遵从义务”的案例多与法人的立法游说相关。如果基金会理事利用法人活动开展直接性立法游说活动，就是对“遵从义务”的违反(注：直接游说活动是指任何通过与立法机构成员或雇员进行交流，以此来影响立法的任何活动。参见I.R.C.4911(d)(1)(B).)。(4)信息披露义务。捐赠合同具有典型的信息不对称性，基金会和捐赠者之间无法签订一个完备的合同来监督捐赠款项的使用。那么，如何监督基金会本着诚实信用原则来按照合同约定支配捐赠款项呢?一个重要的手段就是开展劝募活动的基金会必须履行法定的信息披露义务。美国大多数的州都建立了劝募活动登记制度，基金会在获得开展劝募活动的许可后，必须提交年度报告，让公众知晓与劝募活动相关的全部信息。12(P173)英国慈善组织的公众信息披露范围比美国更宽泛，英国1993年新修订的慈善法案规定，慈善委员会所存备的慈善组织年度会计报表和其它相关资料都可以对公众开放(注：See Section 3(1)and(8)，Charities Act 1993.)。德国于2002年修订民法典，明确要求基金会必须提交经过审计的财务报告，以更好地接受公众监督。13(P375)3.禁止性规范由于基金会具有很高的公共关联度，为保护捐赠人利益和社会公共利益，各国法律大量配置禁止性规范，防止基金会成为个人利益输送的工具。(1)禁止个人图利规则。禁止个人图利(privateinurement)是美国联邦税法上的一项重要规则，该规则要求按照国内税收条例510(c)(3)条款成立的非营利法人不能将净收入(net earnings)分配给创立人、理事、官员等内部成员。如果一个非营利法人图利于个人，它将被终局性地取消免税地位。意大利的一个法案则规定，非营利法人官员的薪金不得高于同一类商业公司相应职务的薪金标准。12(P192)(2)禁止自我交易规则。在缺乏股东监督的情形下，如何防止非营利法人的内部控制者从法人的交易活动中受益，是立法者需仔细斟酌的重要规则。在各国非营利法人制度的相关规则中，美国税法上的“无资格人”制度尤具代表性。无资格人(disqualifiedperson)制度是指与私人基金会有特别的、通常很紧密联系的自然人、法人或其它机构，不能从事与私人基金会有关的交易或活动(注：参见I.R.C.4946(a).)。4.诱致性规范基金会不同于营利法人，不以逐利为动机，但这并不意味着基金会不考虑利益因素。“诱致性制度变迁必须由某种在原有制度安排下无法得到的获利机会引起。”14(P384)因此，各国的基金会法律制度背后通常隐含着获利机会的引导，, , , 它体现为一种利益交换，即作为监督方的政府与作为被监督方的基金会都能通过治理行为获得利益：基金会通过接受法律的、行政的或者独立机构的监督，可以获得政府的税收优惠、财政资助、合作契约等特别利益;政府通过实施富有效率的监督手段，可以维护社会公共利益，实现国家与社会的互动。反言之，基金会治理机制不能靠单纯诉诸行政机关的权威。(三)公私法交融的基金会治理模式从制度发生的路径上考察，两大法系的基金会治理模式差异颇大。现代基金会制度发轫于20世纪初，此时大陆法系的主要国家已经完成了民法的法典化进程，民法体系上的财团法人制度已初步建立，于是作为法律实体的基金会得以迅速归依到财团法人制度之中，集中表现为基金会已成财团的同义语，实务中蓬勃发展的基金会冠以“财团法人”之名就具有了合法性基础(注：德国曾在数个世纪的时间内积聚了数目庞大的慈善信托组织。但在18世纪左右产生了新的做法，即专门为了履行某一特定托管职责而建立受托人理事会，从而为基金会的产生开辟了道路。参见鲁佩特格拉夫施特拉赫维茨：德国的社团和基金会：服务提供者还是市民社会主体，载阿米古特曼，等：结社：理论与实践，三联出版社2006年版，第373页。)。这种制度发生路径完全建立在“财团法人是财产集合体”的民法古典理论之上。与此同时，商业公司被看作“人的集合体”而归入社团类别之中，基金会与商业公司从而被完全区隔开来。以美国为代表的普通法系国家则不然。在20世纪初的美国，为按洛克菲勒所言将捐款“变零售为批发”，成功的企业家们根据自身经营公司的成功经验，设立类似商业公司之法人组织来处理公益捐款事务。15(P8)这种法人组织比从英国延续而来的慈善信托组织更有弹性，组成的董事会不只扮演受托者的角色，还有监控组织运作的责任，它们就是现代基金会的雏形。美国最初诞生的基金会本身就是遵循商业公司模式建立的，并按照公司形式予以登记，基金会与营利性公司被天然地纠缠在一起，二者在法律属性方面最大的区别就是前者能够享有税收优惠，后者则不能。同时，基金会的诞生背景中含有明显的避税动因，其成长也与税收减免的刺激息息相关，于是在美国，税法成为规制基金会最基本的法律工具。两大法系基金会制度形成路径的不同，决定着治理机制的差异性：1.治理原则的分野在普通法立法例中，只有专门从事捐赠行为的独立机构才能成为基金会，学校、医院被划入公共慈善机构而不属于基金会范畴;在大陆法立法例中，凡是基于捐助行为产生的独立财产都可以构成财团法人，其既可以是基金会，也可以是学校或者医院。大陆法系上的财团法人既包括捐赠型财团法人，又包括运作型财团法人，而只有前者才会被美国法律视为基金会。类型区分的背后，体现的是治理原则的不同。大陆法系财团法人制度特别强调民法属性，将保障财团法人的自主性和保障实现捐助者意愿作为两项基本原则。普通法系基金会制度特别强调税法规范，对基金会的监督依靠一种利益交换机制你愿意接受监督，就可以获得税收优惠监督的实施依靠利益驱动而非外部控制。2.治理机制的分野公法主导型基金会治理模式的代表是美国。广义的美国基金会制度包括各州的公司法和联邦税法。从立法分工看，私法域的各州公司法所关注的是基金会目的和章程是否违法。基金会在依照各州公司法获得法人资格后，在法律程序上最重要的事情就是要依照联邦税法获得免税组织资格。在这种立法结构下，规制基金会的基本法律是公法域的联邦税法，各州公司法仅扮演配角。例如，国内税务局有对基金会的直接处罚权，而各州总检察长只能通过向法院提起诉讼的途径来保障公共利益不被基金会所侵害。16(P59)与追求体系严谨、概念精准的德国民法不同，美国联邦税法所确立的基金会制度“根本不是精心立法设计的产物，却是在几十年间众多立法者出于诸多缘由而颁布法律的结果”。17(P9)私法主导型的代表是德国。依德国基本法第74条规定，民法属于“竞合性立法事项”，即当联邦不行使立法权时，各州可对此事项予以立法。德国民法典第8088条为财团法人制度提供了一个私法部分的基础规范，各州可以就财团法人的公法部分进一步具体化，财团法人制度的基本原则在私法域确立，而具体规则在公法域确立。出现这种立法结构的历史原因在于德国民法典的制定者担心公法与私法过度紧密的结合会破坏民法的结构，在立法时就拒绝在民法典中混入过多的行政法规范，而是采用授权性技术规定，把这些公法性质的规范放到特别行政法之中。3.治理对象的分野在我看来，财团法人制度与基金会制度虽都赋予特定财产以独立人格，但其法律规则切入视角殊异：财团法人制度的核心理念在于强调通过捐助行为所产生的财产之集合体，以区别于作为人之集合体的社团法人;基金会制度的核心理念在于强调特定财产应该按照特定目的使用，使用者为具有独立法人资格的机构如不是由具有独立法人资格的机构使用，则采用信托的方式。简言之，财团法人制度的治理对象在于财产的“进”(成立人的捐助行为)，基金会制度的治理对象在于财产的“出”(使用人的公益行为)。与大陆法系财团法人制度着眼于捐赠财产的法律主体地位不同，普通法系基金会法人制度着眼于捐赠财产的实际控制权，而捐赠财产的实际控制权又和财产来源相勾连，内部控制问题始终是普通法系基金会治理制度关注的核心问题。从基金会诞生之日起，美国公众对基金会的怀疑态度就如影随形。洛克菲勒基金会1913年在纽约州获得法人资格，仅隔三年之后的1916年，由一些国会议员组成的沃尔