民法解释学讲稿.doc

民法解释学”讲稿第一讲民法解释学概述一、民法解释学的概念民法解释学即法学方法论，是法官怎样裁判案件，在裁判中如何适用法律，如何解释法律的学说。法官用这种方法是用来解释真实的案件，学者用这种方法是用来研究法律，或称法学方法论。民法解释学是关于法律解释适用方法规则的理论，是一种实用法学，操作性强。无论什么庭法官办什么样的案件，均适用同样的方法，只是刑事、民事、行政的某些方法受到限制。如在民事裁判中有类推适用，但在刑事裁判中不能适用类推，我国法律规定禁止刑事裁判适用类推，是因为两种实体法有本质差别。法官裁判案件，有无规律性？我们平常讲的是以事实不依据，以法律为准绳，在民法解释学上表现为逻辑推理的公式，法官裁判案件的方法就是运用一个逻辑推理公式，称为三段论。第一段是TR，在刑事逻辑学上叫大前题；第二段S=T，在刑事逻辑学上叫小前提；第三段S=R，是推论，就是本案事实，T是第一段中的T。即法律规则，是法律规则的构成要件，R是法律规则的法律效果，=表示本案事实符合法律规则的构成要件，我们的判决用SR表示。法官裁判案件就是运用这个公式。第一段TR叫大前提，第二段S=T叫小前提，第三段HR是推论。我们看这个公式与裁判的关系。假设一案件，张三到银行取钱，手持一千元存单，银行工作人员给了他一万元钱，多给了九千元，当银行发现后，向法院起诉。法院审理查明的案件事实就是被告张三某年某月某日手持存单到银行取钱，由于发生失误，多给了他9000元，这就是我们需要查明的事实。判决书内容即本院审理查明，后面引出民法通则第92条规定，关于不当得利的规则，得出案底，即判决被告张三将多得的9000元钱返还给原告。民法第92条是一个法律规则，没有法律根据，取得的不当利益，使他人受到损害，就叫不当得利，不当得利人应将不当得利返还给被损害一方。没有法律根据，得到不当利益，使他人受到损失这三方面就是不当得利的构成要件，这三个要件合在一起，就叫不当得利。法律后果，即不当得利人应将不当得利返还受损失的一方。该规则在裁判中用TR表示，T表示不当得利的构成要件，R表示不当得利的法律后果，即将不当得利返还给对方。法律学上所说的法律后果，一部分是构成要件，一部分是法律效果。新法学换了一个说法，假定+制裁，假定即我们所说的构成要件，制裁即我们所说的法律效果。TR表示法律规则，回到判决书上，判决书上不是先说法律规则，而是先讲本案事实，这一点与我们的公式在位置上不一样，判决书是先提出本案认定的法律事实后引出法律规则，不管位置如何差别，但是判决书上关于本案事实，本院审理查明被告张三到银行取款，1000元的存单，取了1万元的现款，多得了9000元，这就是本案认定的事实，本案事实用S=T来表示，S是已经查明的本案事实，T是民法通则第98条不当得利规则的构成要件，这是一个等式，即本案事实符合不当得利的构成要件。我们在判决书上没有看到S=T，但我们合议庭的三位法官在合议本案的时候，考虑的就是本案事实符合民法通则第92条不当得利的构成要件，尽管判决书上未写出“本案事实符合民法通则第92条不当得利的构成要件”这段话，但是这个等号是显而易见的，这段话存在于法官思维的活动当中。判决书的最后部分即判决主文，虽然中国大陆的判决书与外国的有差别，外国将主文写有最前边，我国写在后边。最后判决结果根据民法通则第92条的规定判决如下：被告张三将多得的9000元钱返还给原告，判决书后面的结果是按照逻辑公式推理推出来的，从TR到S=T推出推论，本案事实符合民法通则第92条关于不当得利的构成要件，这就是判决，即关于本案应该适用第92条的法律效果。虽然判决书上是先讲小前题，后讲法律规则，最后讲判决，但法官在裁判过程中推理的思维是非常明显的。在这个裁判当中，大前提TR是指法律规则，通常叫法律适用，小前题即本案事实，S=符合法律规则构成要件，我们习惯上叫事实认定，在三段论中推论SR就是本案判决，从大前提到小前提得出推论，这就是我们所遵循的逻辑规则，即形式规则的三段论。我们讲一下三段论的规则，在形式逻辑上讲，大前题真实，小前题真实，推论一定真实；反过来，大前提、小前题一个不真实，推论一定不真实。该公式用在裁判中表述就不一样了，法律适用正确，事实正确，判决一定正确；反过来，事实认定与法律适用一个错误，判决也一定错误。法律适用性就是大前题，事实认定即推理是小前题，判决是推论。我们平常说“以事实为依据，以法律为准绳”，它就体现了民法解释学上裁判的逻辑公式，体现了司法公正的原则。二、裁判逻辑公式的重要性裁判逻辑公式非常重要，表现在：（1）判决的逻辑公式是检验、鉴别、衡量判决在形式上是否合格的标准，判决书无论写得长短，一定要有大前提、小前提、推论，一个法律规则、一个本案事实认定、一个判决结果，三部分是任何判决都不可少的。判决书写得如何就用该公式衡量，法官工作就是用该公式进行操作。（2）法律裁判区别于其他解决争议的方法的标志。其他解决争议的方法，比如和解、调解也比较常见，我们就以调解这种方式来比较。在法庭调解结案的情况下，要制作一个调解协议书。这个协议就叫和解，用合同来了解一个案件，双方当事人通过各自作出一个让步，达成一个协议，按照合同即可了解一个案件，可以看出调解书上也有本案事实，大家要对事实弄清楚，调解结果相当于判决结果，调解书上没有法律规则，不引出法律规则，因为调解结案不是根据法律规则解决案件，而是根据和解协议解决案件，调解结案不符合判决的逻辑公式，它根据协议即可得出调解的结果。因此，裁判逻辑公式是区别裁判和调解的一个重要标志，其他解决争议的方法更不用说。（3）法官裁判不需要讲道理，说服当事人、社会，因为它依据的就是逻辑公式，是用公式说服当事人、社会，当事人收到判决书后，自己去看判决是否符合规则，然后看法律适用是否正确，事实认定是否正确，当事人收到判决后总是从裁判的逻辑公式挑判决的毛病，上诉人在上诉过程中首先是挑小前题矛盾，即对事实认定有错误，然后挑大前题的毛病，法律适用不当，即运用法律是错误的，事实认定、法律适用错误，判决必定错误。当事人是用该公式衡量判决书，如果事实、法律适用有错误，案件在上诉过程中就有可能被改过来。法官用此公式说服上级法院，二审法官审理案件与一审法官审理案件是不一样的，一审是原被告双方及其代理人互相斗争,唇枪舌剑,互相辩护，矛头对准对方，这时的法官是超然的，法官只看哪一方有道理，法官是仲裁者，与任何一方也没有关系。二审中上诉人将矛头对准了一审法院、法官，对准了一审判决。二审法官审理时是审理一审判决，而不是作亲自调查，他们是按裁判的逻辑公式来衡量一审判决书。二审认定一审判决的大、小前提均没有错误，推论必定会正确，二审会维持原判。如认定大前提、小前提中一个不正确，就要作出撤销原判或发回重审或改判，为什么撤销原判？仍然是运用逻辑公式。三、认定事实的方法和步骤法官如何认定事实？法官的工作无非是事实认定、法律适用。怎样认定事实？案件的事实是发生在过去的，合议庭的法官没有见案件的事实，如亲自见到，也只能作证人，不能作裁判。直接看到的是直接认识，法官不可能对任何案件都亲自看到，法官是通过证据法上的证明手段来认定事实。是否所有事实都必须认定，都必须审查？有的事实不需要审查可以直接认定，即当事人自认的事实与不争执的事实，在民事案件中不需要审查。自认在民事中不需要审查，可直接采纳，刑事裁判不是这样，不能仅凭被告人的自认就裁判。双方没有争执的事实也可以直接认定，没有必要审查，直接裁判即可。除以上两种事实外，其他事实均要认定，需认定的事实分为两类：1、靠法官经验足以认定，不需要证据的事实；2、法律上是否有某一规则，法律法规是否存在？这两类事实不需要证据。例如，消费者权益保护法第49条规定，为生活标准需要购买的商品，如出现问题应双倍赔偿，如只买一部手机，后手机出现问题，就认定双倍赔偿，甚至没有必要考虑手机是为何而购买。因为这是显而易见的，买一部手机就是为了生活消费的需要。判决书也没有要求原告提供证据。在同类案件中，若原告购买了5部手机，要求被告赔偿，法官作出判决，就不应适用第49条，而应适用合同法第2条规定的“退货退款”，这是因为买5部手机不可能是因为生活需要，这是法官按照自己的生活经验认定，是直接认定，没有必要要求原、被告举证。综合考虑，从当事人身份、买的数量多少，考虑其情况可以直接认定不是为生活消费的需要，在事实认定中有的事实是靠法官的经验和知识足以认定，不需要认定，不需要证据。除前面几种事实之外，其他的事实都要通过对证据的判断来认定。证据分为人证、物证，人证是以人作为证据方法，通过询问，将证人所提供的陈述作为认定事实的资料，证人、鉴定人、当事人均可以作为人证。所谓物证是以有形物作为证据，分为文书或勘验物。我们所面临的问题是，书证当中，原、被告所提供的证据是相反的，且数量很多，我们应该采纳哪方的证据，这就需要法官对证据进行认定。法官对证据的判决过程分为几个步骤：第1步：法官面对原、被告双方提交的若干证据，应判断证据的合法性，即证据是否符合法律要求，及证据的取得及形式是否符合法律要求，符合法律要求叫合法证据，不符合法律要求叫不合法证据。这里所说的证据的合法、不合法在程序法上叫证据理论。一个证据可否认定，是看其有无证据理论。只要证据的形式合法，取得方式正确，就可以利用，叫合法证据。哪些证据是合法的？哪些是不合法的？法律上没有严格规定，我们通常要看最高法院的解释。日本有一判决，判决上说“收集证据采用严重违反社会的手段，限制他人精神、肉体上的自由取得的证据，取得手段本身就是违法的”，取得的证据不具证据效力，没有依据，法官否认其效力。偷录的磁带，不具有法律效力，只有通过合法途径取得的才有证据能力，私自取得的证据是否为合法证据，最高法院还没有规定。合法的保留，不合法的抛弃。第2步：判断证据的真实性。所谓证据的真实性，是指它的内容，私自涂改、篡改的证据不是合法的证据，不具有证据能力。现在有些法官将涂改的证据作为认定事实的依据，是不正确的，这就影响我们对案件的公正审理。对证据的真实性进行判决，不真实的证据予以抛弃，保留下来的证据既合法又真实。第3步：证据的内容、意义如何，作为第三步来判断，这一步判断很重要，内容、意义如何没有弄清楚，我们对证据的判断就很难认定。是否侵权行为，是否仿冒商标？这就是包含的涵义。内容就是证据本身所包含的含义。合同纠纷案中最重要的是合同书，购销合同纠纷案件中最重要的证据是当事人签订的合同书及订立合同的传真、信函等书面证据，其中的某一条款的涵义非常重要，双方的争议应以合同上的标准来判断。合同书上的某一条款、某一段文字的含义，双方往往分歧，而分歧的原因就是这段文字，文字的涵义不能仅凭双方的解释，法官应以解释合同规则方法判断条款的意义，这叫做合同解释。法官按照解释合同的规则和方法判断合同书某一个条款、某一段文字的内容和意义，关于解释方法的原则，规定在合同法第41条、125条关于格式合同的解释；合同法第125条中，按照合同的条款、使用的词句叫文义解释，按合同的有关条款，叫整体解释，按合同的目的叫目的解释，按照交易习惯叫习惯解释，按诚实信用原则叫诚信解释。例如：保证书上“贵处汇入我县木材厂定金80万元，我行保证款项安全”，保证书的这句话，就是保证承诺，争议焦点是“汇入我县木材厂”的涵义，保证人说含义是汇入木材厂在保证人本行帐户，原告说含义是不仅指汇入木材厂保证人本行帐户，且包括汇入木材厂的其他帐户及所指定的任何帐户，双方解释不同。本案二审法官说“汇入我县木材厂”的含义应该包括汇入木材厂自己的任何一帐户及指定的其他帐户，而本案事实是定金汇入了木材厂所指定的帐户，因此二审法官判决保证人承担保证责任，二审法官解释汇入木材厂帐户包括木材厂所指定的其他帐户，再审法院说“汇入木材厂帐户”仅指汇入木材厂在保证人本行帐户，因此再审法院撤销了原审判决，保证人不承担责任。结果相反，原因在于保证书上几个字不同涵义的解释。我认为二审法官的解释是正确的，再审法院的解释是绝对错误的。通过上面可以看出，不同的解释决定案件不同的判决结果，决定了其内容与意义。保证合同的例子，合同上担保人，借款签订日1999年6月4日，期限3个月，9月4日到期，保证合同中格式条款规定保证人期间自届满之日起两年，但保证人另外添加了第16条，该担保有效期限为3个月，超过时间担保人不承担担保责任，首先涉及到合同书上的格式条款与手写条款，以哪一个为准，合同法第41条第2款说，格式条款与非格式条款不一致的，以非格式条款为准，本案应以保证人手写的16条为准，问题是手写条款中什么是担保日？两级法院不同的解释。中院一审判决书中说“保证合同中约定的保证期间应该以保证人手写的第16条为准，该条中的保证日应定为保证人承担保证责任的起始日”，一审法官说合同上的担保日是指承担责任的起始日开始的那一天，因此，合同上保证责任起始日是9月5日，按照这样的解释，债权人是9月30日起诉，在保证期内，一审判决，保证人承担责任；二审省法院认定期限为当事人约定即手写条款中的担保日起，即1999年5月28日及保证合同上保证人的签字之日。原告9月30日起诉已经过了保证期限，因此二审法院判决保证人不承担责任。一、二审法院不同，关键在于担保日的解释，二审法院解释为保证人签字之日，一审解释为保证责任的起始日。按照我的意见，一审法院的解释正确，二审法院解释错误。补充说明，为什么合同书需要解释？是由于合同书是用语言、文字记载当事人决定，语言、文字本身有多义性和模糊性，且不排除有的当事人有意、无意地使用一些不适当的文字，导致了合同书作为证据使用的时候某段文字含义模糊。举例：被告出具欠条，欠款金额6700元，被告偿还5700元后，在欠条后边加了“还借款5700元”，原告向法院起诉，要求被告归还5700元。原因在于“还”字读音不同，导致两者的涵义不同，理解不同。为什么合同需要解释，就是因为语言的多义性，有些文字有漏洞，因此需要解释。合同书以外的证据是否也需要解释？回答是肯定的。原告天津狗不理包子食品公司诉被告哈尔滨天龙阁饭店案件，原告起诉被告侵犯了其名称权与商标权，证据是天龙阁饭店挂的牌匾，上面写有三行字，第一行字是“正宗”（小字），第三行字“第四代传人某某某”（小字），第二行字是“天津狗不理包子”（大字），一审判决原告天津狗不理包子食品公司败诉。判决被告不构成侵权，二审判决撤销原判，改判原告胜诉。原告败诉的原因何在，关键证据在于牌匾一审法院认定的是虽然牌匾上有狗不理包子几个字，但有传人，宣传的是本店的厨师，是天津狗不理包子的第几代传人，是表明人的身份，一审法院判决其败诉是因为后面的小字是宣传人的身份，不违法，是合法的，不构成侵权，原告败诉，内容涵义作的解释不同。二审法院改判原告胜诉，对牌匾的涵义是不在宣传厨师的身份，而是宣传本店的经营产品，导致两级法院的判决结果截然不同。二审法院根据社会生活经验，如牌子的意义是为宣传，他的大师傅是第几代传人，按社会经验应把身份设计成大字，但被告把“第几代传人某某某”设计成小字，而把“狗不理包子”放在前面，这就说明被告为了仿冒原告的商品名称与商标。二审法院判决是正确的，因为其对牌匾的内容及意义解释正确。四川20世纪80年代的郎酒案，原告为郎酒厂，被告为郎君酒厂，双方的争议为酒瓶上的标识，被告酒瓶为三个字“郎君酒”，原告的酒瓶上有两个字“郎酒”，被告认为不构成侵权，被告如想宣传自己的产品，应把在三个字设计“郎酒”，而不是“郎君酒”。法院最终判决，郎君酒厂构成侵权，因为如果被告没有构成侵权的故意，应将3个字设计成同样的大小，而实际上，被告的“郎酒”设成与原告的“郎酒”同样大小，而“君”字则很小，所以判决原告构成侵权。第4步：内容清楚后，是否能认定事实，若原、被告提出的证据相反，应采取哪方证据呢？这就需要判定证据的证明力。我们应采纳证明力高的，排除证明力低的，然后根据证明力高的证据认定事实，这就是第4步。证明力的高低在法律上没有规定，哪些证据的证明力高，哪些证据的证明力低，我按照证明力的理论来介绍。首先，要考虑口头证据、书面证据，口头证据、书面证据都是合法的，内容是清楚的，这时，我们通常采纳书面证据，排除口头证据，因为书面证据的证明力高于口头证据。口头证据的证明力比较低，例如：在法国民事案件的审理中，在法律规定的一定金额以上的案件，不准用口头证据，在很多国家的诉讼中，对于证人证言的采纳是非常谨慎的，法官要观察、注意证人的态度，他的神态，证人陈述的时候是否受了影响，还要考虑证人与当事人有无特殊关系、他所陈述的事实来源等等。因此，各国法官对待证人非常谨慎。证人证言有时是不可靠的，因此，法国法律规定，诉讼标的超过一定标准时，不得用人证。书面证据中有公证的和未公证证据。一般情况下，应采纳公证书面证据，不应采纳未公证的书面证据。登记机关登记的证据在法庭上出现但与公证证据不一致的时候，原则上应采纳登记证据。法官如何对待登记证据，理论上叫做推定的证明力。对于公证证据，法官首先把它当作真实的证据，对这类证据所记载的事实，原则上不必审查，可直接采纳。但是在采纳这类证据的时候，法官应该允许相对方当事人提出异议，若相对方提出了异议，法官应责令相对方提出反证，异议方提出的反证如果足以推翻登记证据，这时，法官应直接采纳反证，如果异议方提不出反证，或提出的反证不足以推翻登记证据，这时，法官应采纳推定证据。不动产登记上取消了某项权利，则推定某项权利消灭。有的地方法院在审理不动产案件的过程中，要求当事人到相应机关作变更登记，法官在审查时，对方已提出了反证，应直接作出判决，让当事人拿判决书到房产机关作变更登记，这时，房产登记机关必须变更。这类证据的证明力虽然较高，但不是绝对的，称推定证明力。判决书也可作为证据，判决书在证明力上是绝对的，判决生效后，判决书所决定的判决及认定事实是不容否认的，如果判决错误，法官也不能够变动，唯有经过审判监督程序将判决撤销。证据的证明力的大小我大体介绍了，口头证据、书面证据不一致的时候，应采纳书面证据，一般的书面证据应采纳登记的书面证据，登记的书面证据的证明力高于其他书面证据。我们应采纳证明力高的证据，否认、排除证明力低的证据。关于特殊证据有界定意见，因为法官能力有界限，法官是法律上的专家，不是技术上的专家，当出现技术问题的时候，法官无法判断真伪，就要求助于技术方面的专家，即鉴定人。鉴定人作出的意见叫做鉴定意见或鉴定结论，鉴定人必须是第三人，且有资格限制。鉴定人与证人不同，证人是陈述自己经历的事实，不作现实判断，不发表自己的感想，鉴定人不是陈述自己经历的事实，而是根据有关法规和专门的技术知识作出判断，鉴定人提出的是自己的认识，与证人不同。20世纪90年代初，北京审理过一个关于老鼠药的案件。据说有人发明了一种非常有效的老鼠药，同时，有6位科学家发表了一篇文章，说明刚发明的老鼠药对人体有害，这种老鼠药一下子就卖不出去。因此，原告将6位科学家诉至法院，法院围绕老鼠药对人是否有害的问题进行了鉴定，结果，不同的鉴定人得出了不同的鉴定意见。我认为，首先应看得出鉴定结果的专家是专业的还是非专业的，专业专家的技术水平高于非专业专家，法官应采纳专业鉴定机构作出的鉴定意见。专业和非专业不是绝对的概念，而是相对的，关键是看产品的种类，如果一个鉴定结果是药品检验机构检验的，而另一个鉴定结果是一般检验机构的，应采纳药品检验机构的检验结果。法官应以法律规定的机构为准，不是法律规定的检验机构，就是民间的检验机构。这时应采纳法定的检验机构所作出的检验意见。若两机构都是法律规定的检验机构，法官就应以检验级别高的机关的检验结果为准。如果两个鉴定意见都是法律规定的，都是专业的，且级别一样高，应以本院指定的机构为准。有没有这样的情况呢？有这样的情况。法官如何判断证据，特别是在疑难案件当中，就是通过上述的四个步骤来一步步剔出证据，保留证据，最后认定案件事实。四、如何处理法律问题认定事实是处理事实问题，事实认定以后要处理法律问题，先审查事实，然后找一个法律规定来裁判本案，形象地称为”找法”。”找法”是一个形象的说法。有三种可能性，第一种是有法律规则，第二种是没有法律规则，第三种是不确定概念，即条文不具体。先说有法律规则的情形。一个案件查清以后，在法律手册中寻找法律规则，法律上有规定就好办多了，这叫有规定。如果法律上无规定，叫无法律规则，也称法律漏洞。法律上有规定，有条文，但无法适用，称不确定概念。任何规则都由构成要件和法律效果两部分构成。合同法、民法通则中关于显失公平的规定，民法通则中规定关于显失公平的行为可以撤销，什么是显失公平，没有判断标准，这叫不确定概念，因为它的构成要件没有，它的适用范围不确定。如产品质量法中规定的不合理危险没有具体的判断标准，这就叫不确定概念。诚实信用规则等未规定构成要件及判断标准，为什么没规定构成要件和判断标准，是因为有些立法机关做不到，损害未发生时，没有办法使它具体化。立法机关未规定明确的标准，法官裁判案件时，绕不过去。例如在啤酒瓶爆炸造成人身伤害的案件中，按照产品质量法关于缺陷产品责任的规定提起诉讼，什么是缺陷呢？缺陷是指不合理危险，啤酒瓶爆炸是合理危险还是不合理危险，就需要法官径自裁判。喝酒醉死人是合理危险还是不合理危险，也需要法官径自裁决。在这种情况下，法官是结合案件事实，按照社会生活经验，作出判断。法官只是根据本案事实认定喝酒醉死人是合理危险，啤酒瓶爆炸是不合理危险。法官结合本案事实，将不确定案件具体化，叫做不确定案件的价值补充。如果法律有规定，但是很多情况下，就同一问题会有多个法律规定，我们究竟用哪一个规定来裁判案件呢？可不可以把若干个法律规定都引在判决书上呢？若干规定内容不一致，我们如何引在判决书上呢？举例来说，在民法通则第122条中，会找到产品质量法，该条文与产品质量法的规定不同，民法通则第122条规定，生产者和销售者承担无过错责任；产品质量法中规定，生产者是无过错责任，销售者是过错责任，内容不一致。到底是引用产品质量法还是引用民法通则中的产品质量法。我们不可能把几个规定同时引在判决书上，究竟找其中哪一个呢？这就需要适用教科书上所说的民法适用原则，首先是特别法优先，如果两个法律规定相互之间构成特别法和普通法的关系，那么就引用特别法的规定，什么叫特别法，什么叫普通法呢？关键是看法律规定的内容是一般的还是特殊的，如果规定的法律关系是一般的，就叫普通法，如果是特殊的，就叫特别法。合同法规定所有的民事合同，因此在合同案件中，合同法是普通法，保险法只规定保险合同，在保险合同案件中，合同法是普通法，保险法是特别法，所以，应适用保险法。民法通则第58条规定，采用欺诈手段签订的合同无效。合同法规定，欺诈的合同可以撤销，这时我们就需要适用合同法。在审理案件时，应适用特别法优先的原则。现在有多个规定，最后找到一个规定，用来裁判本案，还需要调解法律规定的涵义、内容，法律规定的要件，法律规定的适用范围，法律规定的法律效力。如果法律上无任何规定，可能在法律上预先无规定，这时，法官可不可以不裁判案件，驳回起诉？法官不得以法律无规定为理由，拒绝裁判案件，否则，法官将要构成渎职犯罪。法律没有规定裁定驳回，这种情况下，法官非裁判不可，法官需要运用民法解释学上的方法创设一个规则来裁判案件。现在许多法官在审理案件时，无法律规定就请示上级法院，上级法院仍旧是自己创设规则。最高人民法院已改变这种做法，不再就具体的案件作出指示。这种情况下，案件的上诉就可能创设了新的规则，填补了法律的漏洞。法官在这种情况下，创设规则，裁判案件，会不会有学者进行批评呢？当然有。法官创设规则裁判案件是不得已的，这并不是真正的立法，只管本案，法官创设规则是就事论事，不过是作出了一个判决，如果说判决生效后被最高人民法院刊登上公报上，这就形成了一个判例规则。如果你认为它是正确的，你可以用他来审理同类案件，如果你认为该裁决不对，你完全可以另行裁决。但是，绝不允许刊登在公报上的判决，你不参照，若另行裁决，必须讲出理由。天津法院有一个判决，汇票不得转让，后持票人拿到银行质押，该质押是否有效呢？法院判决有效，因为只规定不得转让，但质押并非是转让。该判决刊登在公报上，后来，该规则被别的法院否定了，作出了相反的判决，这也是合法的。法官在法律无规定的情况下，创设规则，要运用民法解释学上的各种方法，这些方法叫做法律漏洞的补充方法。法律有规定的时候，要对法律规定进行解释，确定法律的涵义、效力、适用范围、法律效果，这叫狭义的法律解释，在无法律规定的时候，法官要创设规则，来裁判法律无规定的案件，这叫法律漏洞的补充方法。法律规则不确定的时候，法官要将这些概念具体化，叫不具体概念的价值补充。三者合在一起称为广义的法律解释。小结什么是民法解释学，法官如何认定事实，法官如何适用法律，这是民事解释学中最基本的知识，民法教程分为三部分，一部分是讲我国民法中有哪些概念、原则、制度和理论，这些内容是关于民法的知识，称为法源论；民法教材的有关理论我们怎样运用呢？这叫解释论；教材比较生动，加深我们理解，告诉我们怎么样解释适用法律，叫方法论。各地法院都有优秀的法官及办案能手，因为他们能解释其他法官无法解释的疑难案件，他们学历并不一定高，他们是在工作中摸索总结出的经验、方法。通过学习国外著名法官的裁判案件能使我们的法官掌握民法解释中的方法、理论。第二讲 法律解释方法法官裁判案件时如何分析法律规定的构成要件、适用范围、法律效力，称为狭义的法律解释方法。大致有10种：一、文义解释所谓文义解释，即根据法律条文的文义来解释法律条文。文义解释方法的根据是法律是用语言文字写下来的，因而就需要对语言文字进行解释说明。下面介绍几个小的规则：一是民法解释法上无论是谁解释法律都必须首先采用文义解释，然后采用别的解释方法。二是如果说法律条文所使用的词句通常的意思和法律上的意思不同，应该按照法律上的意思进行解释。例如：日本曾判决过一个关于偷电的刑事案件，日本刑法有一个规则，即罪刑法定，但判决最后还是将被告人判为盗窃罪。该判决公布后，引起了极大反响，人们都说该判决违反了法律上规定的罪行法定，偷电在法律上没有规定，电是否属于财物？日本人认为电是看不见、摸不着的东西，所以人们不认为电为物，但判决最后还是将被告人判为盗窃罪。自此以后，日本刑法作了修改：关于本章之罪，电气视为财物。本案的处理中，首先明确盗窃财物罪的涵义是什么，然后决定法律适用范围，是采用了文义解释的方法。下面再举一个例子，商品产地案件，商店在商品价格标签上标错了，商品本是香港授权在广东生产的，消费者买了商品之后，却发现商品标签上注明的产地是香港，遂向法院起诉，要求法院按照消费者权益保护法第49条规定，判决双倍赔偿。另一用户发现所买索尼电器质量有问题，根据电器上记载是日本所产，但后来发现该电器是马来西亚生产的，原告遂向法院起诉，要求双倍赔偿，最后法院没有按照消费者权益保护法第49条的规定，驳回了原告的起诉，判决退货，这是因为消费者权益保护法第49条有故意的、欺诈的构成要件，但产地标错并非故意造成的。民法58条、合同法第54条第2款规定了欺诈行为，两者的产生效果相同，但适用条件不同。欺诈行为应双倍赔偿，但未规定什么是欺诈。如果说一个名词在法律上有定义，应该严格按照法律规定的定义来解释，如果在法律上无定义，应参考权威的教科书，要参考最高人民法院的解释意见。教科书上说欺诈一定是故意的，只有故意才是欺诈，如果是过失不构成欺诈。最高人民法院关于贯彻民法通则若干问题的意见，对方当事人故意告知虚假情况或故意隐瞒事实情况，由此致使当事人作出错误解释的，可以作为欺诈行为，消费者权益保护法第49条所说的欺诈包含着故意，过失不属于欺诈。以上案件中，被告说，“我不是故意的”，他的证据是产品外包装上明显标示着“产地：广东省中山市”，既然产品外包装上“广东省中山市”非常清楚，他不可能一方面保留正确的产地，一方面在标签上写上错误的产地，如果是欺骗消费者，它应该把外包装上的产地涂掉，这就说明被告在标签上的错误是过失，不是故意。文义解释讲了三个规则，一是民法解释上无论是谁解释法律都必须首先采用文义解释，然后采用的别的解释方法。二是如果说法律条文所使用的词句通常的意思和法律上的意思不同，应该按照法律上的意思。三是如果法律无定义，应参考教科书及最高人民法院的解释。四是如果说采用文义解释的结果有两种解释意见，就需要采用其他的解释方法。二、体系解释体系解释，即根据法律条文在法律体系中的位置及前后关系决定他的含义、内容、适用范围、法律效果。体系解释的根据是法律由很多概念原则构成，这些概念原则制度是根据一定的逻辑关系来排列的。举例：民法通则第122条规定，因产品质量不合格，造成他人财产、人身损害的产品销售者应当依法承担责任。责任分为过错责任和无过错责任，过错责任是根据文义解释而来的。但事故发生后究竟是过错责任还是无过错责任发生了分歧，产品质量是否合格，生产者应符合法定的标准，符合标准就叫合格，不符合标准就叫不合格。过失是指能够预见的但没有避免的，明明知道会发生后果，有意的促成就叫故意。主观上心理上是如何想的，先设定几个预定义务，如果履行预定义务，就认为没有过错，如果没有履行预定义务，就认定为有过错，这就是关于过失的判断。杭州曾发生了一起案件，一女孩一只眼睛斜视，在医院接受手术，结果，手术却开在正常的眼睛上，最后，女孩家长向法院提起诉讼。医院方称，根据医学的发展，应在正常的那只眼上进行手术才能有效。根据法律规定，院方中途改变手术方案，应向病人说明。即使院方称改变手术方案有充分的理由，但违反了告知的义务。因此，院方最后以败诉告终。民法通则第122条规定的无过错责任，是采用什么方法来分析的呢？是采取了体系解释的方法，考虑的是民法通则关于侵权责任的逻辑划分。侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为，一般侵权行为规定在民法通则第106条第2款中，只要因过错损害了他人，就应构成过错责任，称为一般过错责任。除第106条第2款之外，民法通则第106条第3款规定，没有过错，法律规定应该承担责任，称为特殊过错责任。第122条如果是过错责任的话，它的前边和后边也应该是过错责任，第106条如果是无过错责任的话，他的前边和后边也应该是无过错责任。第123条规定高度危险造成损害的责任是无过错责任，第123条规定的污染环境造成损害的责任是无过错责任，既然前边没有过错，后边的也是无过错责任。由于第122条采用的文字不清楚，错误地使用了产品质量不合格的表述，导致一些同志认为它是无过错责任，影响了对条文的理解。关于体系解释方法，再举消费者权益保护法第41条关于伤残赔偿金的规定，导致残疾的被害人，可以得到伤残赔偿金。什么是伤残赔偿金？伤残赔偿金是精神损害赔偿还是直接的可得利益？有两种意见，一种意见认为伤残赔偿金是失去的可得利益，是遗失利益，另一种认为是精神损失赔偿。一个人残疾后劳动利益没有得到，这就叫遗失利益。北京一个17岁少女被毁容后，什么工作也不能做了，她所得的赔偿金应当是遗失利益，另外，她的精神也遭受到巨大的痛苦，所以她应当得到金钱用来赔偿精神、感情所遭到的痛苦。海淀区法院1997年的判决书中规定赔偿精神损失10万元，这是考虑到消费者权益保护法第41条在伤残赔偿金前面的一个项目，叫生活补助费，也就是遗失利益。既然生活补助费是遗失利益，那么伤残赔偿金就只能是精神损害赔偿，这种解释方法叫体系解释法。判决书上判决赔偿原告10万元的生活补助赔偿，是根据消费者权益保护法第41条中关于伤残赔偿金的规定，最高人民法院公告将这段话删掉了，另外加上了民法通则第119条，伤残赔偿金不是精神损害赔偿，直到今年3月，最高人民法院制定的关于精神赔偿的文件，才得到了解决。这样的概念究竟是不是精神损害赔偿，法院内部有分歧。伤残赔偿金、死亡赔偿金究竟是什么意思，最高人民法院规定在人身伤害导致残疾的情况下，可以叫做残疾赔偿金，在导致死亡的情况下，称为死亡赔偿金，在其他的情形下，可以叫做精神抚慰金。北京海淀区法院的解释是正确的，它采用了体系解释的方法，公告解释是错误的。三、立法解释立法解释，是指对一个法律条文解释时，要从法律的起草和制定过程中的资料，来分析立法者的意思，立法者制定条文、规则的时候，本意是什么，叫立法解释。立法机关是法律的作者，他当然知道法律是什么意思，适用范围如何，它的解释最具权威性的。例如：太原发生了一起案件，铁路法颁布实施后不久，太原的客车上采用有偿供水，一杯白开水2毛钱，在消费者中产生了强烈的反响。新中国成立以来，喝白开水是不要钱的，太原铁路一下子改变了这个传统，被群众反映到了铁道部。铁道部要求太原铁路局立即更正。这时，太原铁路局搬出铁路法第13条规定，运输单位必须提供饮用开水，但未规定无偿提供。它采用的是文义解释的方法。如果不纠正太原铁路的方法，在社会上会造成不良影响。最后，铁道部强行停止了有偿供水。铁道部发表文章声明：铁路法第13条从起草时到最后所规定的饮用开水，是指无偿供水。最后，太原铁路局停止了有偿供水，该案未起诉到法院。江西平乡一公民和河南郑州一公民状告铁路部门，要求退还上厕所收的费用，根据是1993年11月财政部和国家计委联合发表取缔的一些收费项目，其中包括火车站厕所收费。平乡法院判决原告胜诉，被告不服，结果二审维持原判。而郑州法院判决原告败诉，原因在于郑州法院认为火车站内厕所指的是火车站站台内厕所，而郑州乘客是在站台外上的厕所，因而收费不违法，因此原告败诉。虽然两案件涉及的标的额只有2毛钱，但关系重大，这是非常典型的案件。1999年4月，财政部和国家计委又专门发表声明解释站内厕所的范围，是指车站范围内包括进站车道，进站通道，侯车室的厕所。四、扩张解释扩张解释是指某个法律条文使用的文义太窄，将本来应该适用的案件排除在外。按照某法律条文的文义，案件不能够适用，这种情况下，法官可以扩张法律条文的文义范围。这是根据民法本义来解释的。民法通常设想条文适用哪些案件，有些条文用了不合适的名词，不恰当的词句将范围缩小了，我们应该扩张它的文义。举例：民法通则第93条规定，没有法律上的根据，为避免他人利益受损失，进行管理或服务，叫做无因管理，无因管理人有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。“必要费用”的文义范围太窄，把无因管理的适用范围缩小了。举例来说，一个人远途旅行，没有找人看管房子，结果下雨了，房子出现了漏洞，他的邻居帮忙把漏洞补了起来，避免了房子的进一步破坏，这就叫无因管理。这时，房屋的所有人应当将修补房屋的费用支付给邻居。这是在鼓励人们做好人好事，做好人好事所遭受的损失都应该赔偿。而一旦邻居在修补房屋时从房上摔下致伤，治疗费是否也包括在必要的费用内？必要费用是指处理同样的事务，任何人所支付同样的费用，它将实际损失排除在外了。在处理该类案件时，应将费用扩大到包含实际的损失，采取扩张解释的方法。按照最高人民法院关于贯彻民法通则若干问题的意见中关于无因管理的规定，民法通则第93条规定的管理人或服务人可以要求受益人偿还必要费用，包括直接支付费用、以及在该活动中受到的实际损失，事实上扩大了文义范围，即扩张解释方法。按照最高人民法院的解释，直接支付费用及受到的实际损失，都应该偿付，无论是必要的还是不必要的，都应该受到赔偿。20世纪80年代北方一起3岁小孩眼睛被鸡啄伤案件，起诉到法院，民法通则第127条关于动物伤害赔偿责任的规则，造成他人损害的，饲养人或管理人承担责任。被告人的公鸡致使3岁小孩眼睛受到损害，应由被告承担责任，在案件中受害人为3岁小孩，责任人承担70%，受害人分担30%，适用第127条后进一步适用其他规则，即民法通则第131条，关于过错相抵的规定，受害人对于发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。按此规则，如双方均有责任，应适用减轻加害人的责任，是各国通则上均有的。第131条适用范围是由受害人过错所决定的，什么叫过错？3岁的孩子是无行为能力人，不知道行为的后果，也不知道社会的利害关系，公鸡会伤害人也不知道，因此，其在法律上没有过错。与第131条相比，怎样减轻加害人的责任呢？3岁小孩虽无过错，但受害人监护人有过错，即其母亲应履行对孩子的监护责任，致使孩子被公鸡伤害了，因此法院认为监护人有过失，法律上讲受害人有过失减轻加害人的责任，法官将第131条扩大到受害人的监护人的过失，是根据过错相抵的规则。双方要达到平衡，加害人的原因由其承担责任，受害人的责任也应分担责任。在条文上只写了受害人的过失，而没有涉及到监护人的过失，法官根据事件对责任进行了扩张。一审判决后，原告上诉，二审维持原判，两审法院认识一致，受害人的监护人也有责任。此案中，根据第131条，法院认为，受害人的过失也应该包括监护人的过失。一少儿上梁，触电将手烧坏，原因是其父母疏于监督，没有尽到监护责任，因此判决受害人分担30%的责任，二审判决结果有所改变，但适用过错相抵原则始终没有改变。涉及到监护的案件，双方都分担解决，不是当事人一方的过错。如是受害人的过错，应分担责任。现在审理案件，各国法院都采用过错相抵原则。五、限缩解释限缩解释，是指法律条文使用了不恰当的文字，把不能适用的案件包括在内，应把文义范围缩小，将不适用的案件排除出去，适用限缩解释的方法。例如：台湾诽韩案件，台湾一杂志发表一篇杂文，批评韩愈具有风流才子的才气，却到处寻花问柳，结果染上了性病，不敢看大夫后死亡。后来韩愈第39代孙向法院提起诉讼，控告文章的作者诽谤自己的祖先。台湾法律规定死者的配偶、直系血亲、三代以内的旁系血亲等可以起诉，最后本案判决处于一千元以下的罚金，本案的罪属于不告不理罪。台湾的刑诉法第312条规定，死者的配偶、直系血亲可以起诉，直系血亲在台湾法律上没有规定，直系血亲范围非常广，最后，法院判决被告构成诽谤死人罪。到了20世纪80年代，法官杨仁寿为此案辩护。后其研究、出版了法学方法论。其称现在对当年的案件很惭愧，认为是不懂法律方法，按照法律解释方法，直系血亲文义太宽，应采用限缩方法，限缩到三至五代。限缩方法是保护与死者有感情联系的亲属，法律正式设立了诽谤罪。现在法律认为直系血亲最多为五代，决不会包括以前的39代的，应采用限缩方法，而没有采取。直系血亲在法律没有限制的原因，远远超过了立法本义。侵害死者名誉的荷花女案件，认为人死了就没有权利，没有名誉，那么是否侵害死者的权益就不构成侵权呢？不是。在20世纪90年代，制定名誉权的解答中，认为近亲属的范围严格限在五代内的直系血亲。近亲属包括父母、配偶、子女、兄弟姐妹、外祖父母、祖父母、孙子女等。有一段时间在审理直系血亲案件时，明显超出了此范围。如四川“海灯法师”案中，由范英莲以自己的恩师名誉遭到损害，徒弟为保护死者的名义向成都法院起诉，徒弟是否可以以师父的名誉受到损害而提起诉讼？法院对此给予了肯定，最后判决记者构成侵权。六、当然解释某个法律条文虽然没有明文规定适用于本案，但从其立法本义看，本案应该适用该条文，这种情况下，用该条文判决本案就是当然解释。就是理所当然、不言自明的道理。本案事实与法律适用的关系，轻微的都是违法，都要受到制裁，承担法律责任。重的就更不用说了，举重名轻，举轻名重。如德国拍卖中的报价，只要有两个人举手，会再报高价，直到最后一个举手，喊三声如没有人举手就一锤定音，此过程即要约、承诺过程。按合同法规定要约、承诺一旦形成，双方达成一致，合同即成立。在一案件中，一方当事人在拍卖过程中，举手向其朋友打招呼，而拍卖行却认为是其要约行为而形成纠纷。本案引用德国民法典第118条，非诚意的表示开玩笑视为无效，举手是要约、敲锤是承诺，双方达成一致即为合同成立。非诚意的意思表示，一种是开玩笑，另一种是舞台上演戏。开玩笑像是订合同，但不是真实的，与商店里的订合同是完全一样的，要约承诺，但开玩笑不是真心的，不是真的行为表示。如开玩笑而诉至法院，应适用第118条，非诚意意思表示，合同无效。又如在舞台上演戏，双方举行婚礼，其形式是中国传统方式，与实际中的一样，但是不是真实的，如诉至法院，当然应判令属无效行为。雷曼教授在对德国民法典第118条进行解释时认为，对拍卖场合举手与实际的行为哪一个轻，哪一个重，拍卖场合举手是轻的，雷曼教授解释意见，非诚意的意思表示无效，则不具备表示意思的情形，更应当无效。比较拍卖场合举手来说，虽然不是真心的，但符合要约承诺，形式要件，必定是意思表示，而拍卖场合举手是涉交行为，法律不作规定。与开玩笑、演戏来说轻得多，解释意见中“尚且，更应”把轻重关系明确明述，尚且无效，更应属无效，判决书中将本案的事实，把轻重关系明确表示，拍卖当中举手当然判令无效。台湾有一“国王大饭店”案件。“国王大饭店”是台北一高级饭店，有10层高楼，被告是“国王大饭店”，原告起诉该饭店盖房子时超越边界，占了原告土地2平方米。即在被告盖房子时原告不知道，几年后才发现，其向法院请求，要求判决拆物还地；如果法院不认可拆物还地，便应判令被告照价收买。如果当时原告知道可及时提出异议，如果土地所有人知道越界而不提出异议，所有人就不应要求拆物还地，而应提出照价收买。拆物还地法院不认可，对第二个请求照价收卖被告不答应，被告在抗辩中称，本案不符合法律规定的要件，是原告知情而无异议。因此被告主张自己不承担责任，要求驳回原告第二个请求。台湾的最高法院判决认可原告的第二个请求，判决书中说：按照民法第796、799条规定，知道越界建筑而不提异议的，不得请求拆物还地。但是可以请求占地方以相当价额购买越界部分土地；不知情而无异议，则举重而明轻。本案盖房子时原告根本不知情，不知情是轻的，不知者无罪。因此本案的事实与法律规定知情无异议，本案轻，法律规定的重，法律规定都允许照价购买，那么轻的一样可以照价购买。此案运用的方法就是举重名轻。一些学者用“尚且，当然更”的解释方法可以解释本案。七、目的解释目的解释，是以立法目的作为根据，来解释法律的一种方法，即制定法律、法规时所确定的目的。例如消费者权益保护法就是为保护消费者的合法利益。如两种方法均有目的，看哪一个符合立法目的，符合的应该采纳，违背的是错误的，应该抛弃。合同法第3941条规定格式合同制度不是保护当事人的合法权益，是保护消费者、劳动者的利益，因此该条文是以保护消费者、劳动者为目的。例如民法通则关于宣告死亡的制度。申请人是否应有顺序？民法通则第23条的规定，公民下落不明，经过法定期间之后，利害关系人可以申请宣告其死亡，但是法律没有明文规定有顺序之分。最高法院在解释民法通则时3次规定申请宣告顺序第一顺序配偶，第二顺序为父母、子女，第三顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母，第四顺序还有其他民事利害关系人。这个解释对不对？有的地方法院认为不对，有的人下落不明多年，但是配偶不提出申请，这个解释套用了第一法定继承顺序，第一顺序人不提出申请，其他人无权提出申请。如第一顺序人拒不提出申请，目的是为了得到财产，就会损害他人利益。现在有两