股权设置与招股方案.doc

股权设置与招股方案股权设置是现代企业制度建设中一个十分重要的理论范畴。它不仅决定着能否真正建立有中国特色的现代企业制度，也决定着股份制企业的真正独立与否和投资主体的权益是否公平。首先我们从基础理论入手：股权设置，过去理论研究的重点都放在了如何设置股权上，而对股权设置的功能、主体、客体和程序却研究甚少。股权设置是指股份公司确定股东权利的办法。它有两大功能：一是确认投资者在企业中的地位、权利及承担的义务和责任；二是依据投资者承担风险的能力、资本的多少设置不同的股权以吸引投资者投资，如设置优先股。股权设置的主体应是法人企业，客体是股票，其设置的程序应是有董事会提请、股东大会通过、报请有关部门批准，最后由公司章程予以确认，认清股权设置的功能、主体、客体和程序是我们对股权设置研究的基础。股份和股权。股权是股东权的简称，是股份拥有者及股东的权利。公司法第四条第一款把资产收益、重大决策和选择管理者规定为股东的基本权利。具体权利有自益权即分红权、新股优先认购权、剩余财产分配权、股份转让权等，还有公益权及表决权、召开临时股东大会请求权和公司文件查阅权等。这是广义上的股权。狭义的股权则是性质不同的股份拥有不同的权益，如优先股股权和普通股股权其权限是不一样的。股份泛指股份公司出资人的出资份额。它是公司股本或公司资本最基本的计量单位。股份拥有者可行使股东所有享有的权利，它本身就包含权利，既表示把公司资本按相等份额划分的基本单位，又表示平等的股权。根据权利与义务对等的原则，股东应按其所持股份的类别和份额享有权利，承担义务，即股权取得的依据一是股份类别，二是股份份额。因此，股份不等于股权。股份同股权既有区别又有联系，股份的多少并不能决定其在公司中的地位，必须通过股权才能体现出来。而股权决定于股份份额和类型，如果不区别股份类型，股份就决定股权，二者是对等的。只是因为股份有不同的种类，才是股份同股权有着本质的区别。然而股份的类型又是由股权设置确认的。股份决定股权，但决定程度的大小受股权设置和股份类别的影响，而股权设置则使股权进一步明确化、具体化。股份结构和股权结构。股份不等于股权，那么股份结构也不能同股权结构划等号。股份结构是各种经济成份股东所持股份的比例，明确股份结构的意义就在于我们能清晰的看到公司的资本来源结构，有利于企业的经营和管理。股权结构则是各种股权在公司股份中所占的比例及相互关系。明确股权结构的意义在于能让我们明确谁对公司拥有控制权和管理权，从而决定一个企业的性质。然而，股份结构和股权结构的关联程度的大小仍受股权设置的影响，从而使股权结构复杂化，相同的股份结构会呈现不同的股权结构。股权设置的规范化。首先，应重新考察股权设置的主体、客体，明确股权设置的目的、意义和功能，深入分析股份和股权、股份结构和股权结构之间的本质区别和根本联系，认清股权设置的本来面目。其次，对股权设置要重新形成一种共识，即按国际常规，股权设置方法只有按股东权益设置普通股和优先股一种，并注重其二级和多级分类对我国股份制建设中的意义和作用，搞好我国国有大中型企业中各种成份的投资者投资的股份结构与对应的股权结构的研究和控制，使企业改革走上一个新的台阶。再次，必须清醒地认识到按国有股、法人股、个人股、外资股设置股权并不属于股权设置的范畴。充分运用它们所构成的股份结构和股权结构为股份制经济改革和完善服务，并通过规范化的股权设置理论来科学的指导实践。股权设置是出资人根据其出资比例确定的，但在最初设立公司时都会有各方洽谈出资份额的过程。但大多人考虑的是：公司由谁享有控制权？各方的收益比例如何均衡？当股东之间发生争执时，能否有效决策？并且在股权设置的过程中，通常存在很多法律风险。作为股权设置的谋划人，如何有利的协调各方利弊就显得尤为重要。因此在股权设置的过程中我们应当注意以下几点：一、畸形股权的设置（一）平衡股权结构所谓平衡股权结构，是指公司的大股东之间的股权比例相当接近，没有其他小股东或者其他小股东的股权比例极低的情况。在设立公司过程中，如果不是一方具有绝对的强势，往往能够对抗的各方会为了争夺将来公司的控制权，设置出双方均衡的股权比例。如果这种能够对抗的投资人超过两个，所形成的股权结构就较为科学。但是如果这种能够对抗的投资人只有两个，则将形成平衡股权结构。案例1：某有限责任公司，只有两个股东，双方各占50%股份。按照公司法规定，股东会决议需要过半数的表决权股东同意才有效。后来，两个股东因为其他原因导致争议，双方互不同意对方的提议，导致公司无法形成任何决议，经营不能正常进行。案例2：某有限责任公司，有股东三人，甲、乙两名股东各占45%的股份，丙占10%的股份。按照公司法规定，股东会决议需要超过半数的表决权股东同意才有效。甲、乙一旦意见不同，则丙支持哪一方，哪一方的意见就能够形成有效决议。甲、乙发现这一情况后，都有意拉拢丙。最终的结果是丙实质上控制了公司的发展走向。上面两个案例所产生的问题并不相同，但同样损害着公司利益。案例一形成了股东僵局。案例二导致了公司控制权与利益索取权的失衡。股东所占股份的百分比，只是在分红时起作用，并不意味着每个股东对公司的运营能产生影响，尤其是一些零散的决策权，总是掌握在某一个股东手里。零散决策权必将带来某些私人收益。股东从公司能够获得的收益是根据其所占股份确定的，股份越高其收益索取权越大，就应当有对应的控制权。当公司的控制权交给了股份比例较小的股东，其收益索取权很少，必然会想办法利用自己的控制权扩大自己的额外利益。这种滥用控制权的法律风险是巨大的，对公司和其他股东利益都有严重的损害。（二）股权过分集中事实上有很多公司有一个主要出资人，为了符合过去的公司法有关规定才找了其他小股东共同成立公司。这种情况下，很容易出现股权过分集中的结构，一个大股东拥有公司绝对多数股份。一股独大的情况下，董事会、监事会和股东会形同虚设，“内部人控制”问题严重，企业无法摆脱“一言堂”和家长式管理模式。但在公司进入到规模化、多元化经营以后，缺乏制衡机制，决策失误的可能性增加，企业承担的风险会随着公司实力的增强而同步增大。另外，一股独大，导致企业的任何经营决策都必须通过大股东进行，其他小股东逐渐丧失参与公司经营管理的热情。一旦大股东出现状况，如大股东意外死亡或被刑事关押等，直接导致企业无法正常经营决策。等到一切明朗的时候，企业已经被推到了破产的边缘。股权过分集中，不仅对公司小股东的利益保护不利，对公司的长期发展不利，而且对大股东本身也存在不利。一方面由于绝对控股，企业行为很容易与大股东个人行为混同，一些情况下，股东将承担更多的企业行为产生的不利后果；另一方面大股东因特殊情况暂时无法处理公司事务时，将产生小股东争夺控制权的不利局面，给企业造成的损害无法估量。（三）股权平均分散股份分散为现代公司的基本特征，在这种情况下，有关股东如何实现对公司的控制权就显得尤为重要。一些公司的股权形成了多数股东平均持有低额股权，形成了“肥份人人有份、股权相对平均”的畸形格局。在众多平均的小股东构成的股权设置结构中，由于缺乏具有相对控制力的股东，各小股东从公司的利益索取权有限，参与管理热情不高，公司的实际经营管理通过职业经理人或管理层完成。公司管理环节缺失股东的有效监督，管理层道理危机问题较为严重。另一种局面就是，大量的小股东在股东会中相互制约，要想通过决议必须通过复杂的投票和相互的争吵。公司大量的精力和能量消耗在股东之间的博弈活动中。（四）夫妻股东许多民营企业家在创业之初即为夫妻共同打天下，公司注册为夫妻两人所有；也有企业为了满足公司法规定的“公司股东必须为两人以上”的强制性要求，但又信不过别人，因此，将公司注册为夫妻两人所有，实质上由一人出资经营。关于夫妻公司，我国公司法并未明确予以禁止，夫妻共同投资一家公司也并不具有任何法律上的瑕疵。实践中，夫妻公司往往与家庭并无实质分别，尤其是财产上混为一体，容易出现个别股东操纵公司、损害公司法人人格独立性，可能招致公司人格的丧失，失去“有限责任”的保护，将整个家庭与公司混同。2005年底修改公司法，确立了法人人格否定制度，夫妻公司经营管理活动不规范则存在法人人格被否定的法律风险。因“夫妻公司”引发的法人资格否定的纠纷，主要体现在公司债权人要求偿还债务和夫妻离婚诉讼两种情况。从法人人格否定制度来讲，其目的在于保护债权人，只有在法人债权人提出诉讼请求时，法院才进行审查“夫妻公司”是否存在滥用法人人格的情况，决定是否否定法人人格。二、法律风险（一）股权设置过于集中引起的法律风险在实践当中，有不少公司有一个主要的出资人，为了规避我国法律对于一人公司的较高限制，通常会寻找其他小股东共同设立公司。在这种情况下，大股东拥有公司的绝对多数股份，难免出现公司股权过分集中的情况。公司一股独大，董事会、监事会和股东会形同虚设，“内部人控制”问题严重。这种管理模式，在公司的创业初期，虽然可以帮助公司快速的做出决策，通过适当的冒险，获得经营上的成功；一旦公司进入到规模化、多元化经营以后，由于缺乏制衡机制，决策失误的可能性就会增大，公司承担的风险无疑也会随之增加。比如公司大股东意外死亡或者被刑事关押，很可能直接导致公司无法正常经营决策，以至破产清算。（二）隐名出资引起的法律风险隐名投资，是指一方(隐名投资人)实际认购出资，但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却为他人(显名投资人)。在实践中，隐名出资或隐名股东的存在比较普遍，而其中的法律关系又比较复杂，涉及到股东权利的行使和股东的责任问题。在股权设置方面，如果能将隐名出资问题处理妥当，将会有效降低出资过程中的法律风险，实现公司设立目的。我们通过一个典型案例来说明这个问题：1987年12月，百乐门公司与宝城公司欲筹资组建A公司（有限责任公司），双方约定：百乐门公司出资400万元，占40；宝城公司出资600万元，占60。某外贸公司欲入股A公司，与宝城公司签订合同约定：双方以“宝城公司”名义共同投资A公司；关于600万元的出资份额，宝城公司出资240万元，占40，外贸公司投资360万元，占60；投资盈利由双方对半分成，亏损亦由双方各半承担。随后，办理了A公司（有限责任公司）的设立登记并领取营业执照。在A公司股东名册、公司章程、工商登记中记载的公司股东为百乐门公司与宝城公司。外贸公司与宝城公司签订的协议，对于应当由宝城公司承担的600万元出资，某外贸公司分担了360万元，宝城公司实际出资则为240万元；但在A公司股东名册、公司章程、工商登记中记载的公司股东为百乐门公司与宝城公司。此案就是一种比较典型的隐名出资。从以上案例可以看出，由于隐名出资涵盖的法律问题比较复杂。这些问题如果处理不当，就会隐埋下诸多法律风险。主要体现在以下几个方面： 1、隐名出资人和显名出资人之间协议缺失的法律风险隐名出资人与显名出资人之间的具体权利义务，通常是以双方隐名出资协议确定的。比如双方的出资比例、利益分配问题、纠纷解决方式、双方的责任划分等。但是在具体的实践当中，出资人往往忽视书面出资协议的重要性，经常仅依靠“君子”协议，即着手实施巨额投融资项目。一旦问题出现，由于缺乏明确合法的依据，双方相互推诿责任或者争夺利益，引发纠纷，甚至还可能损害第三人的合法权益。 2、隐名出资人和显名出资人之间协议约定事项不完善的法律风险隐名出资人和显名出资人之间协议，是解决双方之间法律问题的基础，应当完善、明确，尽量避免因为约定不明、约定内容本身存在歧义等问题，引发一系列的法律问题。在实践当中，大多数隐名出资人都会通过专业的法律机构或者聘请律师，起草、审核隐名出资协议，对于其中涉及的法律问题，提前做好防范措施。 3、协议效力不被确认的法律风险关于隐名出资人协议的效力，目前我国法律还没有明确的规定。隐名出资人和显名出资人之间发生纠纷，在实践当中，更多的是依赖于法官的自由裁量权。一旦协议效力不被确认，事情的处理方式很可能就与出资人最初的设想产生很大差异。因此，对于隐名出资协议，出资人应当及时向专业的法律机构进行咨询，或者借助机构的专业力量，对协议的条款进行重新安排，以降低隐名出资可能引发的法律风险。4、涉及第三人交易引起的法律风险隐名出资人和显名出资人之间确定权利义务的协议，一般情况下可以作为双方权利义务的依据。但是，由于隐名出资的特殊特点，隐名出资人与显名出资人之间的约定，如果没有明确告知，第三人通常是不可能知晓的。对此，我国法律的规定，隐名出资人是不能以工商登记不实对抗第三人的；从另一方面，隐名出资人也很容易因此陷入交易的被动局面。而在现实操作中，我们应当尽量避免以上情况的发生，均衡各方利弊，形成有效地平衡激励机制。招股即首次公开募股（Initial Public Offerings,简称IPO），是指企业透过证券交易所首次公开向投资者增发股票，以期募集用于企业发展资金的过程。而针对不同的对象设计不同的招股方案，有助于公司发展和壮大。在招股方案中应涉及以下几个主要方面的内容：一、公司的基本情况1、公司简介2、产品介绍3、