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商标权的质押【摘要】近年来，我国立法上虽对商标权质押予以确认，但在实务界，商标权质押受评估难、风险大的影响并没有大面积推广也没有达到立法的预期。注册商标一直以来被认为是隐形资产或无形资产，其实这种无形资产是可以带来“真金白银”的，商标权融资在企业融资方面应当且能够发挥相当大的作用。我国的商标权质押制度尚处于初级阶段，存在大量尚未解决的问题。鉴于此，我们应当重点关注商标权价值的评估，构建商标权质押融资平台，分散商标质押过程的风险，解决商标权质押过程中的瓶颈问题。因此，对商标权质押制度进行深入研究，并进行理论探讨具有十分重要的理论与实践意义。【关键词】商标权 质押 融资 资产评估在知识经济时代，知识产权的重要性日益凸现，知识财产已成为社会财富的重要类型之一。长期以来，人们过多地关注了知识产权的使用价值而忽视了它的交换价值，没有使其发挥担保融资功能，造成资源的浪费。知识产权质押中的商标权质押在十几年的实践中困难重重，我国众多价值不菲的品牌都未能利用商标权从银行方面获得贷款，广大的中小企业拿到贷款的机会就更加渺茫。我国是新兴市场国家，中小企业欠缺不动产或有形资产，能否破解商标权质押担保瓶颈，对于中小企业融资与发展意义重大。因此，尽快深入研究与解决商标权质押融资存在的问题显得尤为迫切。一、商标权质押融资概述（一）商标权质押融资的涵义及特点从质押融资的角度看，商标权是一种新型的，可以用来融资的有潜力的资产。1杨延超：知识产权资本化，法律出版社，2008年8月版，第119页1作为知识产权质押的一种形式，商标权具有表彰商标权人商业信誉的属性，故商标权的质押不同于动产质押与一般权利质押。综合学界对商标权质押定义的通说，可以将其定义为：债务人或第三人为保证债权人债权的实现，对可以转让的注册商标专有权中的财产权出质并予以登记，当债务人不履行债务时，债权人依法对出质的商标权予以拍卖、变卖，并优先受偿的一项制度。2邵珠鹏：论商标权质押制度，山东大学，2009.5，DOI：CNKI:CDMD:2.2009.043685，分类号：D923 2由此可见，商标权质押不同于其他质押的特点有：1、标的物不同。一般质押的标的物的是动产或权利凭证，而商标权质押的标的为可让与商标中的财产权。这里强调质押的标的必须首先具有可让与性，既债权人可以通过拍卖、变卖的方式，获得优先受偿的权利。其次可让与的是财产权，知识产权包括人身权、财产权两部分，而人身权具有人身依附性，不能成为拍卖、变卖的客体。2、生效要件不同。一般质押是交付动产或权利凭证，而商标权质押以双方当事人签订质押合同并在商标管理部门办理质押登记为生效要件。可见，作为一般质押的生效要件“采用移交占有生效说”即将动产移交给债权人实际占有作为质押的生效要件，未交付占有的质押不生效。权利质权的生效采用“登记公示生效说”即以登记公示作为对抗第三人的要件，而商标权质押，只有在双方当事人签定质押合同并向管理部门进行质押登记后，商标权质押生效。3、标的物价值的稳定性和固定性不同。一般质押动产的标的是动产或其他权利，其价值具有相对的固定性和稳定性，而对于商标权，由于受主客观因素影响，其价值具有不稳定性，且随该商标上的商品或服务质量的变化而变化，给商标质权带来更大的风险。（二）商标质押融资的重要性国家知识产权战略纲要中指出，“促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。”为保证国家知识产权战略纲要的落实，必须使知识产权的质押融资作用充分发挥。在国外特别是一些欧美国家商标融资已经相当普遍，可口可乐、麦当劳等著名品牌都曾经被质押过。注册于1893年的“Coca-Cola”商标，在1967年其商标价值被确定为30亿美元，现在可口可乐的商标价值已达689.5亿美元，约合5500亿人民币。可口可乐一位前总裁曾讲：即使一夜之间，全世界可口可乐的工厂被全部烧掉，但只要拥有可口可乐的品牌，我就可以重建可口可乐。可口可乐公司在全球的生产规模不可谓不大，固定资产投资不可谓不多，但是在世界顶级的企业家眼中这些都不是最重要的，唯有企业的品牌才是企业得以生存和发展的核心竞争力。品牌的核心是品牌形成过程中积累的商业信誉，而商业信誉也恰恰是商标权的核心价值。所以，商标权作为一种无形资产其自身价值是不容小视的。与国外相比，我国政府与企业对于商标权价值的重视程度还远远不够，商标权的质押融资仍处于起步阶段，作为一种重要的财产权利，商标权远未发挥其作用，成为重要的融资手段。 二、我国商标权质押现状及存在问题在以物权法和担保法为主，商标权质押登记程序等法规为辅的商标质押制度已经初步形成的前提下，在现代企业制度已经建立及银行经营自主权范围扩大的条件下，我国开展商标权质押贷款的时机已经成熟。但是，有一部分企业虽然认识到无形资产在自身发展中的作用，却仅仅将其作为保护与提升有形产品的外在包装，而忽略了商标权本身就是商品，不必依附于有形产品就能够通过转让、许可、质押等方式取得经济效益。此外，还有相当一部分企业对于商标权的使用仅限于通过转移所有权的方式进行，而没有重视它的质押融资功能，使商标权的经济效益不能充分发挥。现阶段，商标权质押融资作为一种重要的融资手段，在担保融资中所占比重较小，我国仍属于以不动产抵押为主，动产质押为辅的传统担保阶段， （一）相关法律法规过于原则化且存在冲突 我国知识产权质押管理方面的法律法规仅仅有担保法跟物权法以及三部主要的知识产权分支法，而且多是原则性规定而没有具体的操作规则，不能有效地指导实践。关于商标权的质押登记，国家工商总局于1995年10月18日发布企业动产抵押物登记管理办法，国家工商总局商标局根据此办法第十八条制定了 商标专用权质押登记程序。但在物权法颁布实施之后，总局于2007年10月17日发布实施了动产抵押登记办法，该办法中规定原企业动产抵押物登记管理办法废止。虽然总局尚未明确废止商标专用权质押登记程序，但由于其制定所依据的文件已经废止，而新的动产抵押登记办法中又未涵盖商标专用权质押登记的内容，使商标专用权质押登记程序的效力存在重大瑕疵，并造成公众认知的混乱。另外，商标的增值依赖于使用，一旦长期闲置其价值就会大幅降低，根据当前法律的规定，质权人不享有商标的使用权，而出质人想要转让商标或者许可他人使用必须征得质权人的同意，这个规定看似保护了质押人的权利，实则既不利于商标的使用与收益、浪费了社会资源，又加剧了质权人的风险，不利于质权人权利的实现。究其原因，主要由于我国民商事立法起步较晚且滞后于法律实践，立法机关与授权立法的行政机关没有将其制定的法律法规置于统一的法律体系之中，造成了法律法规之间的效力冲突。而立法者局限于社会环境与自身的立法技术，不可能制定出完美无缺的法律，存在瑕疵在所难免。（二）商标权质押评估困难，缺乏可操作性商标权既然是可以让与的财产权，就应首先把它评估出一个“价”来，因此商标价值的正确评估是商标权实现质押的前提，评估制度的完善与否也就直接关系到商标质押制度的发展。目前，我国既无统一的针对无形资产的评估规则也无法定的专门评估机关，商标权的价值评估往往照搬有形财产的评估方法。常用的方法主要有“重置成本法”、“收益现值法”、“市场比较法”，对同一商标价值，不同的评估机构采用不同的评估方法，产生了相互悬殊的评估结果。3郑成思：知识产权论（第三版），法律出版社，第273274页3此外，评估机构在评估程序及计算方式上的主观随意性过大、依附于行政机关、评估从业人员参差不齐，导致所做出的评估报告书社会公信力不强、缺乏可信度。商标价值评估漏洞所带来的这种价值的不确定，使债权担保风险提高，势必影响企业与银行对于商标质押的积极性。4出学阳：商标专用权质押贷款融资模式，载中华商标，2009.64一方面，质权人为避免债权实现的风险规避这种制度的适用；另一方面，质押人担心商标估值“缩水”而不愿意利用商标权质押来融资。这样一来，商标融资的功能就被淡化或者弱化了，在一定程度上成为了制约商标质押发展的瓶颈。这主要因为商标权价值评估行业起步较晚且专业性较强，在法律尚未确定由哪个机构做出评估更加权威的情况下，势必造成评估业的混乱现象，也不能建立行之有效的内外部监管制度。在这种背景下，评估出来的结果是不能是双方当事人信服的。另外，我国仍未制定无形财产的评估准则，对于商标权价值评估更没有单独的规定，各个评估机构或者参照无形资产的准则评估商标权，或者按照各省市自己出台的评估办法进行评估，其评估结果差距较大也就不难理解了。（三）银行对商标权质押融资的抵触早在2002年广州发展银行就率先向不少温州民企推出了商标质押贷款，随后的两年时间该行放出的贷款却不出5笔，该创新产品坠入冰谷。5王瑜：商标权质押融资的出路，载中华商标，2007.15尽管知识产权质押贷款发展潜力巨大，然而银行对此业务依然持异常谨慎的态度。究其原因，首先是由于上文提到的商标权价值评估方面存在的不确定性。商标权作为一种无形资产，银行一旦接受质押，就要担负极大的风险。企业的经营方式，经营者素质水平都会直接或者间接的影响商标的价值。所以大部分银行仍处于对不动产担保的高度信赖中，不接受商标质押贷款。其次，商标本身的价值不稳定性加剧了银行的对此的抵触情绪，新注册的企业其商标的未来价值可能不断增长，而出质人消极履行义务使商业信誉受到损害，商标的价值则可能不断下降。例如三鹿商标在三聚氰胺事件之后其商标价值就大幅缩水，曾经估价几十亿的商标价值，在企业危难时刻却起不到力挽狂澜的作用。前后价值的巨大差异决定了银行可能面临的巨大的风险，也就不难理解银行业对此的“敬而远之”。 最后，银行由于无法直接占有质押的商标权而对其不易控制，风险防范困难重重。在具体的商标质押融资过程中，银行很难了解质押人的日常经营行为，存在风险与收益不成比例的问题，对商标权质押的贷款方式积极性自然不高。特别是对待中小企业的质押贷款，由于其规模小、实力弱、经营风险大、缺乏抵押物，银行对其存在较严重的抵触情绪。（四）商标权变现难 在商标权的质押担保中，一旦贷款出现问题，质押人只要消极履行义务，质权人一般很难像变卖汽车、房子一样将商标拍卖变现，严重影响了交易安全，不利于质权人利益的保障。这是因为质押实际上是一种优先受偿权，商标权的价值只有在转让与许可使用中才能实现，所以必须具有实际的可变现性。由于商标权质押并不移转所有权，商标权人在出质之后仍然继续控制该商标，与传统的不动产抵押相比，知识产权的流动性不及不动产，处分也就相应地困难。加之我国尚未建立完善的知识产权流转市场，商标权流转困难，在变现时的成本也较高，所以在贷款违约后，质权人在短期内很难实现债权。 四、完善商标权质押制度的几点建议 （一）进一步完善商标权质押立法，完善商标权质押登记制度首先，应使商标权质押做到有法可依。在现有法律制度的前提下，借鉴欧美国家的先进经验，尽快制定专门的关于商标权质押担保的法律法规，具体规定质押人与质权人的权利义务，给予质权人更大的商标处分权，保障商标在质押期间的价值不减损不浪费。可以以位阶相对较低的法规或规章的形式明确商标权质押的评估机关以及相关的评估程序与准则，限制评估人员的自由裁量权，对于相关法律法规之间的不一致之处及时予以修订与清理。其次，法律应该规定披露知识产权的相关信息，建立商标权质押登记查询系统，实行电子公示，质权人可以随时查询商标质押的情况，从而有效地规避重复质押的风险。工商部门应简化商标质押登记程序，可以授权市县级工商行政部门对商标权进行登记，向商标局备案，降低商标权质押的成本。 （二）建立权威的无形资产评估体系，加强对评估机构的监管 商标权价值的评估是商标权质押的重中之重，而评估制度的完善更直接关系到商标权质押制度的发展。笔者认为，应着重做好以下两点：1、建立科学的评估体系。科学的评估标准体系的确立不仅是商标权价值评估的准则，同时也是认定评估人员承担法律责任的准则。对于具体的评估方法，则不能照搬有形资产的评估原则，而应找到更适合商标权的方法。有学者建议可采用“自己跟自己比”的评估方法对商标权的价值予以评估，这种方法包括两种做法：一种是“ 割差法”，以“收益现值法”评估企业的整体财产减去“重置成本法”评估出的企业的有形资产，就应是企业的无形资产了。再进一步减去商标之外的无形资产就是商标的价值了；另一种方法是“超额收入计算法”，同一个企业产销同一种商品，使用某个商标与不使用某个商标在实际收入上的差额，就是该商标的价值。6郑成思：知识产权法（第二版），法律出版社，2003年1月第2版，第66页6 2、完善评估行为。完善评估行为的重点在于培育专业化的评估主体。在市场经济中，无形资产的评估执业主体应做到中介化、法人化。主管部门应严格合理地确定评估人员，组成由商标领域的专家学者、各行业或商业界代表，资产评估师、律师、会计师及相关管理机构参加的评估组进行评估。评估活动应严格依照法律的规定进行，与国际惯例全方位接轨。而在评估人员产生后更要建立严格的责任制度，因评估人员过错产生的责任应由其承担损害赔偿责任，情节严重构成犯罪的必须依法追究刑事责任。7李琳:知识产权质押贷款现身融资领域，载中华商标，2007.17 （三）构建商标权质押融资平台 商标权交易包括商标所有权交易和使用权交易，交易市场的建立，有助于解决商标质押的变现难问题，降低质押的风险。此外，交易市场的集中交易有利于提高交易效率，降低交易风险，而且有助于产权交易的规范管理，强化对产权交易的监管。构建商标权质押融资平台，应建立完善的知识产权融资体系，在此过程中要把企业、银行、保险公司、担保机构、商标权交易平台等都纳入到知识产权融资体系中，形成知识产权质押融资的联动机制。这样才能更好地分散风险，形成良性循环，推动知产贷款业务的发展。8冯晓青:企业知识产权战略，2003年3月第三版，第387页8知识产权融资体系的建立是一个系统工程，需要政府部门间的的统筹协调，做好引导与服务工作，使企业对知识产权的经济效用有更深入的了解，使金融机构对知识产权融资业务由排斥到接受，由被动变主动。（四）商标权质押的风险防范机制知识产权质押融资中最主要的风险是知识产权质押融资的中小企业无法偿还贷款时，要产生代偿风险。为防范风险商标