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学术讲座综述： 西南政法大学“名人论坛”论婚内夫妻一方家务劳动的价值及职业机会利益损失的补偿之道主讲人：陈苇西南政法大学民商法学院教授、博士生导师，兼中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长，重庆市法学委学术委员，重庆市人大内务司法委员会咨询专家，重庆市妇联法律顾问主持人：朱 凡西南政法大学民商法学院副教授、硕士生导师、兼中国法学会婚姻家庭法学研究会理事嘉宾：李 俊西南政法大学民商法学院副教授、硕士生导师 杜江涌西南政法大学民商法学院副教授、硕士生导师胡苷用西南政法大学民商法学院法学博士时 间：2010年5月31日，晚上7点地 点：渝北校区图书馆学术报告厅主 办：科研处、研究生部、民商法学院、西南政法大学外国家庭法及妇女理论研究中心承 办：西南政法大学外国家庭法及妇女理论研究中心、民商法学院2009级1班主持人朱凡副教授老师们，同学们，大家晚上好！（热烈的掌声）今天我们非常荣幸，请来了民商法学院博士生导师陈苇教授为我们做学术讲座，让我们以最热烈的掌声表示对陈老师的欢迎！（热烈的掌声）下面，我将主讲人陈老师的情况给大家简要介绍一下。陈苇老师是我们民商法学院的博士生导师、教授，她以婚姻家庭继承法、妇女儿童老人权益保护法为主要研究方向。2003年12月至2004年12月陈老师受国家留学基金资助公派出国留学，作为访问学者到澳大利亚悉尼大学法学院进修外国家庭法一年，现任西南政法大学婚姻家庭继承法教研室主任、外国家庭法及妇女理论研究中心主任，兼任家庭法国际协会会员、中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长，重庆市法学会学术委员、重庆市人大内务司法委员会咨询专家、重庆市妇女与社会发展研究中心副主任、重庆市妇联法律顾问。陈老师在中国社会科学文摘、中国法学，以及International Journal of Law,Policy and the Family；21st Century Law等中外学术刊物发表中英文学术论文60余篇；独著中国婚姻家庭法立法研究；主编或主持翻译外国婚姻家庭法比较研究、中国大陆与港、澳、台婚姻家庭法比较研究、中国大陆与港、澳、台婚继承法比较研究、当代中国民众继承习惯调查实证研究、加拿大家庭法汇编、澳大利亚家庭法（2008年版）、美国家庭法精要（第五版）等著作、译作10余部。陈老师在2001年被中国教育工会授予“全国师德先进个人”称号，同年被国家人事部和教育部授予“全国模范教师”称号。（热烈的掌声）今天，我非常高兴能为大家介绍我们的陈苇老师，因为陈老师也是我的老师，我是陈老师的开山弟子。陈苇老师作为我们婚姻家庭继承法教研室的主任，是我们的领导，是我们的老师，也是我们的朋友。同时，她也是我们民商法学院以及西南政法大学的财富。下面，我给大家介绍一下今天出席讲座的三位嘉宾：李俊副教授，是西南政法大学民商法学院硕士生导师，兼外国家庭法及妇女理论研究中心研究员（热烈的掌声）；杜江涌副教授，是西南政法大学民商法学院硕士生导师，兼外国家庭法及妇女理论研究中心研究员（热烈的掌声）；胡苷用老师，是西南政法大学民商法学院的法学博士，兼外国家庭法及妇女理论研究中心副研究员（热烈的掌声）。最后，自我介绍一下，我是西南政法大学民商法学院朱凡副教授，兼西南政法大学外国家庭法及妇女理论研究中心研究员，今天晚上我担任讲座的主持人。（热烈的掌声）现在，请陈老师给我们作学术讲座，请大家以热烈的掌声表示欢迎。（热烈的掌声）第一部分 讲座内容主讲人陈苇教授：尊敬的各位老师，各位同学：大家晚上好！（热烈的掌声）今天，我非常高兴能应民商法学院2009级简敏老师的邀请来到这里给大家作学术讲座。我听简老师说，这是一个系列的学术讲座，也就是说同学们在此之前已经听了多位老师的讲座。今天，我主要是从婚姻家庭法的角度，联系社会现实问题给大家讲一讲我最近学习研究的心得体会。我今天主讲的题目是：“论婚内一方家务劳动的价值及职业机会利益损失的补偿之道”。首先，我必须说明，本次讲座的内容是我与我指导的博士研究生曹贤信合作的成果。其形成的学术论文是2009年8月在江西省赣州市中级人民法院召开的“中国法学会婚姻家庭法学研究会2009年年会”的交流论文。 此论文载陈苇著：中国婚姻家庭法立法研究（第二版），群众出版社2010年1月出版，第271-292页。我的讲座分为三大部分内容：一、学历文凭及职业资格证书之“无形财产分割说”的主要观点；二、对学历文凭及职业资格证书之“无形财产分割说”的商榷；三、婚内夫妻一方家务劳动的价值及职业机会利益损失的补偿之道。说到婚姻期间夫妻一方从事家务劳动的价值，同学们可能都时有所闻。下面，我们先从一个“典型案例”开始引出今天讲座的内容。甲男与乙女两人是硕士研究生学习期间的同学，毕业之后两人登记结婚。婚后，甲男继续攻读博士研究生，而乙女参加了工作，她从生活上、经济上支持其丈夫甲男攻读博士学位。三年之后，甲男获得了博士学位，同时他向法院提起诉讼，以夫妻感情确已破裂为由，要求与乙女离婚。乙女见甲男在硕士研究生学习期间还对她信誓旦旦，发誓要与她百头到老，而现在他却已经变心且无法挽回，她就同意了离婚。但她提出，在婚后的三年期间，自己全心全意的支持丈夫攻读博士学位，在经济上、家务劳动的付出上和自己职业的晋升机会上，有的是付出了，有的则是损失掉了。因此，对甲男婚内获得的博士学位文凭应当进行估价，然后向她进行相应的补偿。经法官审理查明，甲男与乙女两人结婚三年期间没有共同的存款，也没有其他的夫妻共同财产可以被分割。那么，离婚时没有夫妻共同财产可分，对于乙女提出的补偿请求该怎么进行处理呢？我现在要提出四个问题：第一个问题是，如果你是中国内地的法官，你依法应当如何处理本案？第二个问题是，如果你是美国的法官，你依法应当如何处理本案？第三个问题是，如果你是德国的法官，你依法应当如何处理本案？第四个问题是，如果从理论上分析，你认为应当怎样处理本案？下面，请在场的同学们都思考一下，如果有自己的想法，就请发言，让我们做一个双向交流。（有一位同学在举手）好的，请后面这位举手的同学发言。学生发言：陈老师您好！首先我说明一下，我是法学院大一（大学一年级本科）的学生，现在我还没有学习婚姻法。我谈一下自己的想法，权且当做抛砖引玉。在我们的婚姻法中有这么一条规定，即夫妻关系存续期间，夫妻一方或双方所获得的财产是夫妻共同财产。所以，甲男在婚姻关系存续期间所获得的文凭，应该属于夫妻双方共同所有。主讲人陈苇教授：好的，谢谢你抛出的观点！（热烈的掌声）可是，文凭，是否属于夫妻双方共同所有的财产，这还值得探讨。下面还有没有其他同学要发表一下自己的见解？如果没有，我就继续往下讲。目前，我国学术界和实务界，对离婚时应当对夫妻一方从事家务劳动的价值进行经济补偿已取得共识。此“经济补偿”，就是对家务劳动价值的承认，体现了民法公平原则的要求。然而，在我国现实生活中，有的夫妻在婚姻期间以操持家务和付出共同财产的方式支持夫妻一方完成学业或专业技能的培养，有的甚至为此影响或丧失了自己的完成学业或专业技能培训的机会（以下简称职业机会利益损失），而离婚时却由于无共同财产可分、且受助方也没有个人财产予以补偿，这正如前面我们所提到的那个案例，甲男才结束博士生的学习刚毕业，他并没有自己的个人收入和积蓄，离婚时也没有共同财产可分，不能对另一方给予相应的补偿。这就导致变相剥夺夫妻另一方“对婚姻共同生活的投资和预期利益，造成对夫妻他方的系统剥夺。”我国著名的社会学家费孝通先生指出：对抚育子女而言，婚姻是夫妻共同经营的一个“抚育团体”。我认为，从养老的意义而言，婚姻也是夫妻共同经营的一项养老保险事业。也就说，夫妻双方在共同经营家庭、对婚姻进行人力和物力的“投资”时，存在着期待利益。然而，在刚才我们所讲到的典型案例中，离婚时并没有夫妻共同财产可分。如果，我们的婚姻法上没有相应的保障机制。那么，乙女对婚姻的“投资”，实际上就被甲男变相地剥夺了。针对此种情况，近年来，我国有学者提出“无形财产分割说”，即为实现对婚内配偶一方（以下简称贡献方）为支持或协助配偶他方（以下简称受助方）的学业、事业的非经济贡献和经济贡献之补偿，应当将受助方在婚姻期间取得的学历文凭及职业资格证书纳入夫妻共同财产的范围，在离婚时将它们视为“无形财产”予以分割。我们认为，诚然，应当承认贡献方在婚姻期间为支持或协助受助方获得学历文凭及职业资格证书所做的非经济贡献和经济贡献，但解决问题的着眼点不应放在对夫妻共同财产范围的扩大上，而应当放在对现行离婚救济制度的补充、完善上。以下，我们将对“无形财产分割说”进行辩析，进而提出合理补偿贡献方在婚姻期间所做非经济贡献和经济贡献的对策，即对婚内夫妻一方家务劳动的价值及职业机会利益损失的补偿之道，以期为我国立法机关修改、完善相关立法，公平地分配夫妻双方在婚姻期间所得利益提供参考。一、学历文凭及职业资格证书之“无形财产分割说”的主要观点（一）主张将夫妻一方婚内所得学历文凭及职业资格证书视为“无形财产”目前，我国夫妻共同财产的存在形式一般有实物、存款、债权、股权等。然而，夫妻共同财产在婚姻期间有可能被用于生活消费，有可能被处分（如馈赠、出卖房产等），也有可能因学习或培训而被消费（如支持夫妻一方学习专业技术或取得学历文凭等）。对于后一种情况，有学者称之为“夫妻共同财产的无形化”。有学者认为，“在婚姻关系存续期间，夫妻一方取得的文凭、执照、资格等，应当属于夫妻共同协力的成果，对于因此所产生的利益，包括预期利益均应作为夫妻共同财产，列入夫妻共同财产的范围。”有学者将文凭等与知识产权相比较后认为，文凭等“所具有的收益性与知识产权的收益性在本质上没有什么两样，同样可以成为夫妻共同的无形财产”。有学者建议“将能带来高收入的文凭、执照、资格证书等尚未转化为有形财产的无形财产规定为夫妻关系存续期间的财产，以法律的形式加以规制。”综合“无形财产论”学者们的观点，将学历文凭及职业资格证书作为无形财产的立论基础主要有以下四点：第一，无形财产的范围是可发展的。2001年修订的婚姻法虽然对夫妻共同财产的范围作出了更为明确具体的界定，但除规定知识产权的收益属于夫妻共同财产外，对无形财产中的文凭、执照、资格等具有预期利益的法定权利未作明确规定，因而建议，此类财产也应当纳入夫妻共同财产范围。夫妻一方在婚姻关系存续期间，通过学习、进修、专业培训等而获得的学历文凭、证书等，它具有人身与财产双重属性，与知识产权的性质一致，故应作为一种无形财产。第二，从学历文凭及职业资格证书本身来看，其具有相应的经济价值即“含金量”，代表着从事职业劳动者的知识、技能、经验，是人力资本的表征。我国婚姻法在界定夫妻共同财产范围时，采用了“其他应当归共同所有的财产”这样的弹性条款，为适应社会和人们观念的发展和更新、承认新的夫妻共同财产种类创造了条件，而且我国司法解释已经承认知识产权收益为夫妻共同财产，这位将婚姻关系存续期间增加的人力资本确认为夫妻共同财产提供了可能。第三，从学历文凭及职业资格证书的形成来看，夫妻一方的学历学位、执照、资格等包含了对方的贡献和投入，以夫妻共同财产为配偶一方获得学历文凭及职业资格证书所进行的投入，是一种夫妻合伙性质的人力资本投资，这种投资类似于对公司、企业的股份投资。人力资本增加的典型情况是学位和执业执照的取得，以及职业信誉的提升。第四，从学历文凭及职业资格证书的作用来看，其代表专业人士未来可能提高的收入能力；学历愈高，专业能力愈强，获得较高收入工作或岗位的机会就愈大；换言之，其可获得的预期利益也就愈大。学历文凭、职业资格证书等“无形财产”的物质利益是可预期的而且具有可持续性，应当被视为婚姻财产。从以上四点立论基础的内容来看，将婚姻期间夫妻一方所得学历文凭及职业资格证书作为“无形财产”的认定依据主要有三点：一是无形财产的范围；二是人力资本的投资；三是可预期的收入能力。（二）主张在离婚时将夫妻一方婚内所得学历文凭及职业资格证书予以估价“分割”持“无形财产论”的学者们在主张将学历文凭及职业资格证书视为夫妻共同的“无形财产”的同时，必然会涉及到学历文凭及职业资格证书的可分割性问题。按照这些学者们的主张，既然学历文凭及职业资格证书可被视为“无形财产”，所以它们也应当具有可分割性。学历文凭、执业资格或证照等代表着一定的经济利益，具有经济价值可以根据某些计算规则来确定，其价值的计算“类似于商业信誉”。至于在离婚时如何“分割”夫妻一方婚内所得学历文凭及职业资格证书，持“无形财产分割说”的学者可能有些已经意识到这一问题的复杂性，有的学者只言要分，有的学者则提出了“分割”的原则或方案。提出了“分割”的原则或方案的后一类学者之间的观点有细微差别，主要有以下几种：一种观点认为，夫妻共同财产的无形化不能回避分割问题，对其分割应以“公平为目标”，“以原额财产为基础”，适用“照顾对方原则”。另一种观点认为，如果在离婚时，将此资格或学历估价转化为财产进行分割，则遇到的困难是这些利益还只是预测，是预期收入；为解决这种困难，针对不同情形，可以有四种方案或思路：一是计算投资成本，补偿相应价值；二是考虑增值之价值；三是直接评估该学历文凭或职业资格的市场价值；四是分期付款。此外，有学者还主张，行政职务或级别通常代表着拥有者的职业经验和水准，从某种程度上说，也是“职业资格”，当事人离婚时分割财产，人民法院应当将其作为一个考虑因素予以重视。二、对学历文凭及职业资格证书之“无形财产分割说”的商榷我们认为，将婚姻期间获得的学历文凭及职业资格证书视为夫妻共同的“无形财产”的观点似不够科学、合理。以下，我们将针对“无形财产分割说”的上述观点试从学历文凭、职业资格证书的非财产性和不可分割性，“无形财产分割说”论证的欠科学性，美国和英国的立法及司法实践等角度进行探讨和商榷。（一）学历文凭及职业资格证书的非财产性和不可分割性如前所述，“无形财产分割说”将学历文凭及职业资格证书视为“无形财产”，且主张这类证书具有可分割性，并提出了“分割”的原则或方案。正因为如此，我们认为应从基本法理的层面对学历文凭及职业资格证书的性质进行探讨。1学历文凭及职业资格证书不是民法上的财产正确界定婚姻关系中的夫妻共同财产范围至关重要。我国婚姻法第17条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”从前述夫妻共同财产的范围来看，该条并未规定婚姻期间夫妻一方获取的学历文凭及职业资格证书是夫妻的共同财产。因为，学历文凭及职业资格证书只是持证人具有某种知识、技能、经验的证明文件，它们具有人身专属性。法学大辞典中对“财产”的定义大致有三点：（1）有货币价值的物权客体，即有体物；（2）对物的所有权；（3）具有货币价值的有体物和对财物的权利的总和。也就是说，民法上的有体财产是指具有使用价值和交换价值的物及物之权利义务的总和。德国学者认为，财产是具有金钱价值的各种权利的总体，具体的解释就是：（1）财产是一个综合体，即各种权利的总和，并和特定的人相联系，而这个人就是财产的持有人。（2）只有权利属于财产，所有具有金钱价值的权利才属于财产；它们是权利，但这些权利在正常的关系下可以以金钱价值来出让或转变为金钱；纯粹的人格权和具有人身性的家庭权利不属于财产，而无体财产权、物权和债权，如果它们在一般情况具有金钱上的价值时，它们也属于财产。（3）私法意义上的财产概念只是一个人的权利，而不是一个人的债务；法律上的财产只是指所谓的“积极”财产（资产），而不包括“消极”的财产（负债）。（4）所有的具有人身性质的特点或才能都不属于财产的范畴，人可以利用自己的特点或才能去取得财产，比如，利用自己的劳力、专业上的知识和业务上的能力。我们认为，某种学历文凭或职业资格证书只是证明某人具有某种知识或技能的一种证明文件，具有人身属性，与持证者的特定人身不能分开。学历文凭或职业资格证书如被遗失，并无财产损失，持证人可申请补办。由于学历文凭或职业资格证书本身不能被作为交易的客体、不具有交换价值，因此它们不是民法上的财产，当然也不能被估价分割。同理，这也就不会产生将行政职务或级别也视为“财产”或“职业资格”在离婚时也予以估价分割的困惑了。2不能以商业信誉类推出学历文凭及职业资格证书的可分割性因为学历文凭及职业资格证书与商业信誉是不同质的事物。良好的商业信誉是企业生存发展的必要条件，体现在企业的产品、商标、广告、企业形象以及交易行为上。商业信誉是企业的一种无形资产，可以被估价作为市场交易的客体。而学历文凭及职业资格证书根本不具备商业信誉的特征，因为其不具有交换价值，不能作为市场交易的标的物。同理，将个人职业信誉即个人的能力、技艺、经验和声誉视为财产，也是不科学的。因为自然人的职业声誉与商事主体的商业信誉的性质不同。自然人的职业声誉不能被估价出让，商事主体的商业信誉是可以被估价出让的。因此，两者不能混为一谈。只有民法上的财产，才有被估价分割的可能性。3.从公平的角度而言，学历文凭及职业资格证书也不应当被视为财产予以估价分割我们必须承认，社会生活是千差万别的，每个人的“天赋”和能力是有差异的。在婚姻期间还有可能出现，夫妻一方虽经学习或培训，但却实际上没有取得学历文凭或职业资格证书。如果在婚姻期间经过学习或培训但却没有取得学历文凭或职业资格证书者，以及夫妻一方虽然未取得学历文凭或职业证书但却增长了工作的能力和经验者，他们对贡献方付出的家务劳动及其机会利益的损失是否就不应给予补偿了呢？如果答案是肯定的，这样做公平吗？从这个角度而言，学历文凭及职业资格证书也不应当被视为财产予以估价分割。（二）“无形财产分割说”的论证欠科学如前所述，“无形财产论”者是在主张民法的无形财产范围应当扩大的大前提下，提出婚姻期间所形成的人力资本及预期收入能力应当作为夫妻共同的“无形财产”，再类推至体现人力资本增加和预期收入能力增强的学历文凭或职业资格证书应当被视为夫妻共同财产。我们认为，这种论证是欠科学的，其立论基础是不合理的。1“人力资本”不是民法上的无形财产且不具有可分性无形财产的概念源于古罗马。古罗马法学家将物分为“有形物”和“无形物”。无形物是那些不能触摸的物品，它们体现为某种权利，比如：遗产继承、用益权、以任何形式缔结的债。因此，古罗马法上的“无形物”是被拟制为所有权之外的权利。至近代的1804年法国民法典继受了罗马法的分类。但1900年德国民法典并未采纳无形物的相关规定，而是将物限于“有形物”，并严格区分无形物和（有形）物。日本民法典从德国立法例。英美法用的“财产”一词是一个不确定的概念，其范围十分广泛，无论不动产和动产、有体物和证券、所有权和其他权利等均可纳入其中。美国的财产法不强调财产权的绝对性，而是强调财产权中的各种不同的利益。英国的财产法把财产分为五大类：土地、货物、无形动产、货币、基金。其中，无形动产中，又包括知识产权、商誉、债权等。由此可见，我国学者论及的“人力资本”难以归入目前英美法系和大陆法系所界定的“无形财产”分类之中。目前，我国学术界所称的无形财产是特指知识产权。在知识产权尚未成为国际上广泛使用的法律概念时，人们一般将基于创造性智力成果所取得的民事权利统称为无形财产权，诸如作品、发明等权利客体被视为无形财产。由于我国民法理论和立法未采用有形物和无形物的划分，自然也没有类似罗马法和法国民法典将大量所有权以外具体权利视为无形财产的习惯，而往往将知识产权称为无形财产权。实际上，经济学的“人力资本”迄今尚未形成一个公认的准确定义，学者们一般是从某一方面对其加以说明与定义。国内有学者将“人力资本”定义为：蕴涵在人体内的具有经济价值的知识、技术、能力和体力的总和。我们认为，从公平地分配婚姻期间所得经济利益的角度研究“人力资本”时，应当着重考虑“人力资本”所带来的经济收益。自然人个人拥有的知识、技能虽然是一种“人力资本”，但其本身具有人身性，与人身不可分离，也当然不能被估价分割。只有拥有某种“人力资本”即某种知识、技能的人在从事某工作所获得的经济利益，才属于民法上的财产。诚然，从承认家务劳动的价值与公平合理地分配婚姻期间所得财产利益的角度来看，对于婚姻期间家庭投资培养的受助方积累的“人力资本”，离婚时对该“人力资本”的预期经济利益应当估价分割。然而，从可操作性看，即使拥有相同文凭或职业资格证书的家庭成员，对于他们未来的职业和收入前景的预测也可能难以操作或预测结果，所以不具有科学性。因为，根据政治经济学的原理，“人力资本”只是形成社会生产力的要素之一。即使具有相同性质学位的“人力资本”的人们，由于他们各自的勤奋努力、各自工作单位的情况和工作机会都可能会有所不同，其今后的预期经济收入也就可能有所不同。在此情况下，对其今后预期经济收入利益的估价和分割，很难做到公平、合理。在现实生活中，拥有同样学位的文凭或职业资格证书的人们，他们的就业岗位和经济收入相差悬殊的情况，俯首即拾，比比皆是。如果对预期经济收入估价过高，对义务人而言是不公平的。如果对预期经济收入利益估价过低，对权利人而言，也是不公平的。一个难以做到公平、合理的分配财产利益的法律，是不能适应社会生活需要的，也是不能被民众接受的。2“未来收入能力”不是婚姻法上的夫妻共同财产我国婚姻法第17条在规定夫妻共同财产范围时，明确了婚姻期间夫妻一方所得“知识产权的收益”是夫妻共同财产。我国最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）第12条规定：“婚姻法第17条第3项规定的知识产权的收益，是指婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。”那么，这里所说的已经明确可以取得的财产性收益包括哪些呢？从该规定可见，只有夫妻一方在婚内实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益，才是婚姻法所规定的夫妻共同财产。目前我国婚姻法及司法解释尚未将婚内所得知识产权的预期收益纳入夫妻共同财产的范围，更未将夫妻一方“未来收入的能力”视为夫妻共同财产。也就是说，目前在我国，只有拥有某种学历文凭或职业资格证书的人在婚姻期间从事某工作所获得的现实经济利益，才可以作为夫妻共同财产。而夫妻一方的“未来收入能力”不属于现实的经济利益，故其不被视为夫妻共同财产。事实上，一个人“未来收入能力”的实现受着从事行业、地域、个人综合素质等多种因素的制约，其高低往往难以准确地衡量。预测一个人的“未来收入能力”只是一种可能性，并不一定具有现实性。因此，一个不具有确定性的“未来收入能力”是不宜被作为婚姻法上的夫妻共同财产的。值得我们思考的问题是，“未来收入能力”既然具有不确定性，为什么一定要将它视为夫妻共同财产在离婚时予以分割呢？能否换一个角度进行思考呢？例如，我们考虑在离婚时对贡献方在婚姻存续期间家务劳动的价值及其自身丧失职业发展机会的利益损失进行补偿，是不是更具有可行性呢？（三）美国和英国的目前立法及司法实践大都不主张将学历文凭及职业资格证书作为婚姻财产我国学者在论及学历文凭及职业资格证书视为财产并予以“分割”时，其所提供的佐证一般都涉及到美国和英国的立法及司法实践。诚然，国外确实有一些将婚内夫妻一方所得学历文凭及职业资格证书视为财产并予以“分割”的案例。因此，我们有必要考察美国和英国目前的立法及司法实践情况，来阐释将学历文凭及职业资格证书视为夫妻共同财产的不妥当性。美国学者哈里D格劳斯（Harry D. Krause）和大卫D梅耶（David Meyer）在2007年最新修订出版的美国家庭法精要（第五版）中认为，“当职业证书也被划为婚姻财产时，这种情况下出现的问题比养老金领域的常见问题更加复杂主要的焦点在于，区别以下两种做法是否可能或合理，这两种做法是：把职业资格证视为收入能力的标志（也是作为离婚扶养费的潜在基础）与把职业资格证作为财产（这样就可用于分配）。由于所有的支付金额必须完全来自配偶一方工作中通过专业技能所获收入，这一事实更加剧了理论上的困难程度。” 参见美哈里D格劳斯，大卫D梅耶著，陈苇项目负责人（主持翻译）：美国家庭法精要（第五版，2007年），中国政法大学出版社2010年3月出版，第225页。“相对于商誉或职业工作而言，职业资格证是不可出售的抽象概念。职业资格证代表着专业人士更强的赚钱能力，例如：高中毕业证或机械技能证书。很多法院关注的是如果一个代表着更强的赚钱能力的职业资格证是在婚姻期间通过另一方配偶的经济支持获得的，那么在离婚判决中就应对此问题有所反映。但是否就应该将这种更强的赚钱能力估价转化为财产呢？对此，绝大多数的司法区以压倒一切的优势作出回答说：不。他们注意到未来的赚钱能力完全不符合法律上公认的财产内涵。”参见美哈里D格劳斯，大卫D梅耶著，陈苇项目负责人（主持翻译）：美国家庭法精要（第五版，2007年），中国政法大学出版社2010年3月出版，第225页。也就是说，其既不符合有形财产的内涵，也不符合无形财产的内涵。在美国，纽约州是目前唯一承认学位或专业执照是婚姻财产的州，1985年的奥布赖恩（OBrien）判例具有典型意义。虽然“纽约州率先长期采用婚姻财产制的分割方法”，但却“使之走上了一条充满尴尬的和矛盾的判决的道路。按照该案判决的逻辑，法院不得不承认以下内容为婚姻财产：牙科医生的执业资格证，一位律师作为国会议员的12年政治经验，以及各种各样名人的职业由于特别的天赋、难以言表的特殊才能在婚姻期间增加的声誉，包括著名演员、模特玛丽莎贝伦斯，演员乔皮斯科博，以及歌剧演员弗雷德里卡斯达特。但同时，他们一般又未将同一原理运用到那些当事人的职业发展没有达到这么非凡程度的案件，或者当事人有更强的赚钱能力但却没有某些证书、职业资格证或教育程度证明的案件。如果问题在于，离婚时是否事业相对不成功的配偶一方可以分享对方的成功，就扶养费而言，答案可能是肯定的。但是，在财产判决中对配偶一方的未来收入进行现实分割，而且如果在情事变更时该判决还不得变更，这就显得过于严苛了。有鉴于此，美国几乎其它各州都反对将职业资格证或其它说明未来收入能力的证书作为婚姻财产。在英国，“现在人们越来越意识到对家庭非经济贡献的价值。人们越来越意识到，配偶一方事业的成功，是靠多年持续的努力工作得来的，其工作成就的取得及提升离不开另一方配偶的支持人们也越来越认识到，妻子因为要待在家里生育，照料孩子，而永远地失去了获得自己挣钱的资格和技术的机会以及发展的机会”为平衡离婚时夫妻双方在婚姻期间获得的经济利益，英国1973年婚姻诉讼法第23条、第24条、第24A条和第24B条分别规定了离婚辅助救济程序中的经济救济令、财产调整令、财产出售令和养老金分配令。法庭在签发前述命令时，应当特别考虑下列事项：“（a）婚姻当事人双方现在或在可预见的将来获得收入的能力、财产和经济来源，包括法庭可合理预期当事人一方通过采取措施能够获得的收入能力的增强；（b）婚姻当事人双方现在或在可预见的将来的经济需要、经济负担和责任；（c）婚姻关系破裂前该家庭的生活水平；（d）婚姻当事人双方的年龄及婚姻存续期间；（e）婚姻当事人双方的身体残疾或精神智障；（f）婚姻当事人双方已经做出在可预见的未来可能对家庭福利的贡献，包括照顾家庭和看护子女的贡献；（g）婚姻当事人双方的品行，但法庭认为无需考虑的除外；（h）在离婚诉讼和婚姻无效诉讼中，由于解除婚姻或婚姻无效，婚姻当事人双方丧失的获取利益机会的价值。”我们认为，从上述规定的内容来看，其是法庭在签发经济救济令、财产调整令、财产出售令和养老金分配令时应当考虑的因素，即强调法官在分割婚姻财产时应当对影响夫妻双方财产利益的因素予以充分考虑，但却不是主张将学历文凭或职业资格证书作为婚姻财产，并在离婚时予以折价补偿或分割。这体现了英国法承认家务劳动的价值和对包括职业发展在内的利益损失进行补偿的立法理念。三、婚内夫妻一方家务劳动的价值及职业机会利益损失的补偿之道不可否认，从“人力资本”和“未来收入能力”的角度来探讨学历文凭及职业资格证书的财产属性以及可分割性的问题，对于强调离婚时夫妻双方于婚内所得经济利益的平等分配，不失为一种新思路。然而，在离婚时是否应“分割”学历文凭及职业资格证书只是一个表面的现象，问题的实质在于如何平衡夫妻双方在婚姻期间所得的经济利益。夫妻一方在婚姻期间取得学历文凭或职业资格证书，既是与其直接的努力分不开的，也是与夫妻他方的间接贡献分不开的。这种间接贡献包括两个部分：以从事家务劳动和以夫妻共同财产所做的“投资”。在是否应承认家务劳动价值的立场上，我们与“无形财产分割说”的立场是一致的，但在如何补偿家务劳动的价值和以夫妻共同财产所做“投资”的问题上，我们不赞同“无形财产分割说”的论点及理由。我们认为，应当坚持“利益损失补偿说”，即解决这一问题的着眼点不应放在扩大夫妻共同财产的范围上，而应放在离婚救济制度的补充、完善上。我们应当着重考虑两个方面：一是要考虑贡献方家务劳动的价值之补偿；二是要考虑贡献方支持受助方的学业、事业发展时致其自身丧失职业发展机会的利益损失之补偿。我们认为，对完善家务劳动价值补偿机制的建议，应当侧重于考虑贡献方在婚姻期间为受助方获得学历学位或职业资格证书所做家务劳动的价值和意义；对贡献方职业发展机会利益损失之补偿机制的建议，则应当侧重于考虑贡献方因在婚内为受助方获得学历学位或职业资格证书所做经济贡献而致其自身丧失职业发展机会的利益损失。并且，我们强调，夫妻一方在婚姻期间，无论是否取得学历学位或职业资格证书（即使受助方为获得学历学位或职业资格证书做出过努力但没有成功）、无论是否增长了工作能力和经验（即使受助方没有增长工作能力和经验），也都应当考虑对贡献方家务劳动的价值及其学业、事业等机会利益损失进行补偿。（一）修改、补充现行离婚经济补偿制度以更好地体现承认家务劳动的价值我们认为，对家务劳动价值的补偿不能采取对受助方在婚姻期间取得的学历文凭及职业资格证书本身视为“财产”并予以分割来实现，或对婚姻期间受助方获得的“人力资本”今后的职业预期收益予以估价分割的方式来实现，而是应当采取公平、合理地评估婚姻期间贡献方家务劳动的价值，然后由获得“人力资本”的受助方给予其相应的补偿。根据我国婚姻法第40条的规定，在夫妻约定的分别财产制下，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。也就是说，实行分别财产制的夫妻一方如果在婚姻期间以家务劳动支持另一方取得学历学位或职业资格的，则其在离婚时向另一方请求补偿是有法律依据的。但是对从严格的文义解释上来说，似乎又欠缺法律依据。在日常生活中，有的夫妻一方是在经济上“支持”他方的“学习”或“工作”，而非以人力“协助”他方的“工作”，也就是说，我国现行婚姻法第40条有关“协助另一方工作”的规定，不能涵盖前一种情况，因此，现行婚姻法的相关规定还有待被修改、补充。值得注意的是，在夫妻共同财产制下，如果夫妻一方在婚姻期间以家务劳动支持另一方取得学历学位或职业资格的，则其在离婚时向另一方请求补偿在目前是无法律依据的。如果夫妻双方不离婚，以家务劳动作出贡献的一方的家务劳动的价值会在以后受助方的学历学位或职业资格所带来的现实经济收入中得以体现。因为，依我国婚姻法规定，夫妻一方在婚姻期间所得财产除另有约定的外都为夫妻共同所有的财产，这本身就已经包含了对家务劳动价值的承认。然而，在学历学位或职业资格尚未带来现实收入且夫妻共同财产所剩无几的情况下，如果夫妻离婚，对于以家务劳动作出贡献的一方显然不利。此情况下离婚时仅分割现有的夫妻共同财产已不能实现对家务劳动价值的承认。因此，我们认为应当针对以下不同的情况而采取不同的处理方法：第一，离婚时，如果获得“人力资本”的受助方与贡献方在婚姻期间积累的共同财产较多，分割夫妻共同财产足以实现补偿家务劳动价值的，则不应对贡献方再予以经济补偿；第二，离婚时，如果获得“人力资本”的受助方与贡献方在婚姻期间积累的共同财产较少，分割夫妻共同财产不足以实现补偿家务劳动价值的，则受助方应当从其个人财产中对贡献方予以经济补偿；第三，离婚时，如果获得“人力资本”的受助方尚未取得现实的经济收入，没有财产补偿的，可以在离婚后分期补偿。这样，既实事求是地承认了贡献方从事家务劳动的价值，又考虑了受助方自身的不同实际情况，才能达到公平、合理地实现对贡献方家务劳动价值的经济补偿。综上，我们认为，应当有条件地扩大我国离婚经济补偿制度的适用范围，即该制度应当补充规定，以便有条件地适用于实行共同财产制的夫妻。（二）补充立法对贡献方配偶丧失职业发展机会的利益损失予以补偿诚然，我们也认为，在不能将学历文凭及职业资格证书作为共同财产并予以分割的情况下，这对证书获得方做过经济的及其他投入的贡献方来说确实是不公平的。对于夫妻一方在婚姻期间以家务劳动或共同财产支持另一方取得学历文凭或职业资格证书所做经济贡献的补偿问题，一般有两种解决思路：（1）计算投入的成本并估算预期收入，即学历文凭及职业资格证书的“无形财产分割说”；（2）考虑成本因素但不予以计算，只是补偿贡献方丧失职业发展机会的利益损失。我们认为，第二种思路更具有可行性。如何平衡离婚时夫妻双方的经济利益以实现实质平等，这一直是世界上不少国家立法所追求的目标。对此，美国和德国的立法例值得我国借鉴。对于补偿贡献方配偶自身在婚姻存续期间丧失的职业发展机会，目前美国和德国的立法已有明确的规定，即通过离婚后以一定期限为限的配偶扶养制度来实现。此种扶养以“恢复”贡献方配偶在婚姻期间削弱了的独立谋生能力为目的，故又被称为“恢复”性扶养。例如，美国统一结婚离婚法第308条第2款规定，法官在考虑配偶扶养费数额的重要参考因素是：“要求被扶养的一方寻找合适的职业、所需要的教育或培训的必要的时间”美国学者认为，此种离婚扶养费只是一个“激励因素”，其旨在促进获得者通过“重新学习在结婚后逐渐弱化的就业技能”而恢复自己的谋生能力。（关于这些问题和观点，有兴趣的同学可以去阅读中国政法大学出版社2010年3月出版的美国家庭法精要）。判决支付离婚扶养费的时间较短，其目的只是帮助获得离婚扶养费的一方配偶“恢复”自己在职场上的经济独立能力。“恢复性的离婚扶养费”不因获得扶养费一方的再婚或同居行为而终止，因为这些情况并不影响该当事人“恢复”谋生能力的需要。值得我们注意的是，美国几乎各州在反对将职业资格证或具有未来收入能力的证书作为婚姻财产的同时，都规定“法院应考虑一方配偶对另一方配偶通过其它方式获得职业技能时所做的贡献，例如：判令补偿对方配偶所做贡献的价值，给予做出贡献的配偶一方分享婚姻财产的不动产更大的份额，或者判给扶养费以此实现做出贡献的配偶一方合理的经济期待。”又如，德国民法典第1573条第1款规定，离婚配偶一方因失业而享有扶养请求权的，只要其在离婚后不能谋得适当职业，且以此为限，仍可以请求扶养。该法第1574条第2款所规定的“适当职业”是指“与离婚配偶的教育、能力、年龄、健康状况和婚姻生活状况相当的职业，即属适当；就婚姻生活状况而言，必须考虑婚姻存续期间和照料或教育共同子女的期间。”该条第3款规定：“以教育、进修或培训为开始适当职业所必要且可预期成功地获得教育文凭的，离婚配偶负有接受教育、进修或培训的义务。”为此，该法第1575条对离婚配偶接受教育、进修或培训的程度或时间作出了以下明确规定：“（1）在对婚姻的预期中或在婚姻存续期间没有接受或中辍学校教育或职业教育的离婚配偶一方为取得持续保证生计的适当职业而尽快接受此种教育或相当的教育且可预期成功地获得教育文凭的，可以向另一方请求扶养。该项请求权最长就此种教育的毕业通常所需时间而存在；在此情况下，必须考虑婚姻对教育的耽误。（2）离婚配偶为补偿因婚姻而发生的不利益而接受进修或培训的，准用前款的规定。（3）离婚配偶在培训、进修或培训结束后依照第1573条请求扶养的，在确定对于该配偶为适当的职业时（第1574条第2款），不考虑已达到的较高教育水准。”我们认为，从上述美国和德国的立法例可见，在离婚后，以对贡献方配偶的“恢复”性扶养制度来补偿该方在婚内丧失的自身职业发展的机会利益是有条件的。第一，接受“适当职业”的教育、进修或培训以“恢复”谋生能力、可持续保持生计且可预期成功地获得教育文凭为必要；第二，考虑到贡献方教育的耽误，所补偿的职业发展利益以可谋取的“适当职业”为限，并且不以达到较高教育水平为准；第三，这种职业发展的教育、进修或培训设有毕业通常所需时间的限制。目前，我国婚姻法对离婚后针对贡献配偶的“恢复”性扶养制度未予规定，考虑到在婚姻存续期间贡献方为支持受助方获得学历文凭及职业资格证书而延误自身的受教育、培训、受雇的机会或丧失自身的职业发展的机会利益，对于因此而受到损害的利益，受助方理应给予补偿。即受助方应当对贡献方承担给付“恢复”性扶养费的义务，才能平衡夫妻双方在婚姻期间所得的经济利益，体现公平原则和夫妻地位平等原则。（三）立法建议条文我们认为，基于民法的公平原则和婚姻法的夫妻地位平等原则，我国应当借鉴外国有益的立法经验，对婚内夫妻一方为支持他方获得学历文凭或职业资格证书而付出家务劳动的价值以及其自身丧失职业发展机会的利益损失进行经济补偿。如前所述，“利益损失补偿说”与“无形财产分割说”两者最主要的区别在于：前者是针对夫妻一方为支持他方致其自身丧失职业发展机会的利益损失之经济补偿，即是对已经发生的实际损失利益的价值估价后给予经济补偿，可操作性强；后者则是针对夫妻一方在婚内获得的学历文凭、职业资格证书及未来收入能力进行估价的补偿，即是对本不属于财产的学历文凭、职业资格证书及对未来的预期经济收入进行估价后予以补偿，由于其因人而异，故可操作性差。最后，我们根据上述“利益损失补偿说”，建议对现行婚姻法第40条修改、补充如下：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、支持或协助另一方学习或工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”（这是现行婚姻法第40条已有的规定。）“实行共同财产制的夫妻，夫妻一方因抚育子女、照料老人、支持或协助另一方学习或工作等付出较多义务的，或以共同财产支持另一方学习或工作的，离婚时如果可供分割的共同财产数额较少或无共同财产的，有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。（新增此款是为解决贡献方以家务劳动或以共同财产对受助方“投资”的补偿。）离婚时，如果承担补偿义务的夫妻一方没有个人财产进行补偿的，可以在离婚后分期补偿。” （新增此款是为解决特殊情形下的补偿的方式。）“如夫妻一方在婚姻存续期间对另一方获得学历学位、职业技能做出贡献并导致丧失其自身的受教育、进修或培训机会的，离婚时有权请求另一方为其提供适当的参加某学历的学习或某职业培训的费用，另一方应当予以支付。该请求权一直持续至正常情况下完成该教育或职业培训所需时间为止。” （新增此款“恢复”性扶养费的规定，是为解决贡献方支持受助方导致丧失其自身的受教育、进修或培训机会之利益的补偿。）第二部分 嘉宾点评朱凡副教授： 真的非常感谢陈老师今天晚上为我们做的精彩的讲座！陈老师今天给我们讲课的这个题目，大家看起来可能觉得是一个比较小的题目，题目虽然比较小，但俗话说：“外行看热闹，内行看门道。”看热闹就是将一个小问题，提出很多新观点，可能以前都没有思考过，现在想起来确实觉得有问题；那么从内行的角度来看，陈老师的讲座有以下特点：第一，整个讲座都贯穿着强烈的问题意识，从问题出发，最后回到问题的解决，中间分析了问题的不同解决方案。“强烈的问题意识”实际是我们所有做学术，不管是学习，还有研究都应该保持的精神，都应该有问题意识。第二，陈老师揭示了一个新的研究角度，我们过去的婚姻家庭法的研究比较注重婚姻家庭的功能，强调婚姻双方当事人的利益的一致性，强调婚姻利益和共同利益或称共同体的利益，但是今天的讲座提出了婚姻关系中的冲突，即离婚时夫妻双方在利益上的冲突。它要实现的，不是我们过去讲的家庭要和谐，要和睦，夫妻要不分彼此。而现在是谈到了离婚时婚姻共同利益与夫妻个人利益的平衡、讲夫妻地位平等和婚姻利益的分配问题，这个视角相当新颖。第三，今天的讲座很务实，没有很多虚的东西，讲的就是立法建议。如果让我们的学术研究转化为立法建议，能够被立法机关所采纳，就有待于提出合理可行的立法方案。以上这些就是陈老师今天讲座的特点。 今天，我的身份是主持人，说实话，我以前真还没当过主持人，以前的身份总是嘉宾，嘉宾的任务主要是挑刺、批评，所以我还不太习惯。现在，我的主持人的身份可能待会儿还会客串一下嘉宾，但我们先请正牌的嘉宾先做点评，首先有请李俊老师。李俊副教授： 尊敬的各位老师，各位同学，大家晚上好！ 非常有幸来参加今天晚上的学术活动，在细雨纷飞的夏天的夜晚讨论婚姻家庭法的问题。 今天，陈老师的讲座采取了一种“先破后立”的方式，向大家着重介绍了她的研究成果，实际上这个问题是离婚救济制度中的一个具体问题，恰好与我平时的研究方向有点关系，因此我借这个机会谈谈自己的感受，不能叫“点评”只能叫“听后感”。 对于陈老师今天批判的第一种观点：“无形财产分割说”的学说观点，我个人也是持一种相当否定的态度。如果是在我个人的“微博”上，我会很不客气的告诉这些专家：你们最大的成功就是把一个错误的观点包装得看去非常成功，非常正确。为什么说这个观点是错误的呢？大家看陈苇老师开始列出的案例，矛盾很尖锐，两口子要离婚，却没有财产可分，但事实上妻子作出了重要的贡献，大家都觉得这很不公平，从公平、正义的角度认为，总该想点办法让丈夫对妻子分到点什么。于是，我们的专家就出场了，因为丈夫读了书，拿到了学位。但大家应注意到一个词：“三年寒窗苦读”，这就是说博士学位不是天上掉下来的。对此，我本人有深刻的体会，不是说坐在寝室里，妻子为我摇摇扇子，送送饭菜，我拍一下脑袋就使博士学位拿到手了。不是的，博士学位也好，司法考试资格证书也好，注册会计资格证书也好，每个人都得付出自己艰辛的努力。在这个过程中，如果妻子也好，丈夫也罢，都分担了家务劳动，这本身是一种值得肯定的行为，这是和谐家庭非常好的体现。但如果因此非要在一个不和谐的阶段离婚的阶段,千方百计地找到所谓的分割点，我认为这个出发立场本身就有问题。如果要找的话，我还可以找到很多。如果没有财产可以分，你说人总是有血的吧，你可以卖血为生