Ezczglw新修订《证券法》相关内容.doc

-+懒惰是很奇怪的东西，它使你以为那是安逸，是休息，是福气；但实际上它所给你的是无聊，是倦怠，是消沉;它剥夺你对前途的希望，割断你和别人之间的友情，使你心胸日渐狭窄，对人生也越来越怀疑。罗兰时间：2005年11月12日地点：工人俱乐部主题：新修订证券法相关内容主讲人：冯鹤年 主持人： 大家请安静，讲座之前我们还是把老问题再说一下，一个是前几次的讲座，我们当时也是承诺尽快的上网，让大家在网上阅读，但是由于方方面面的原因，可能速度慢点。但是，我们的承诺不变，老师的讲课会尽快在网上公布。第二，我们的讲座时间是从九点钟到十一点半，中间不休息，中间给大家留一点时间提问题，我们安排人接大家的条子。再一点希望大家把手机关闭，实在不能关闭的，把手机调到振动状态。 今天我们非常容幸的请来了中国证监会法律部副主任冯贺年先生，给我们介绍新修订的证券法的有关内容，大家欢迎！ （掌声）冯主任： 各位同志，早上好！很高兴有这个机会就证券法修改的情况进行交流，北京律协前二个月就邀请我关于证券法的修改情况做一些介绍。当时我想，那时已经决定要提交十月底的人大会议要审议通过，所以我想还是等法出台以后介绍更有意义。这样就利用前二个月的承诺到今天兑现，今天我把修改情况做一些简要的介绍。 大家知道，11月27号十届人大八次会议通过了证券法，公司法也是一块通过的。在讲证券法的时候离不开公司法，因为二者之间关联度很高，可以说是我们资本市场最重要的两部法律。而且这次又是同时修订，而且在修订的过程中把两部法从篇章结构、整个的调整对象都做了重新的划分、调整。所以这两部法应该说关联度很高，所以在讲证券法的时候，肯定会涉及到公司法的内容。为了帮助大家更好的了解这两部法，主要介绍一些证券法的一些修改情况 第一、证券法修订的时代背景大概的经过。 因为这两部法从酝酿修改到公布，经历的时间比较长，从2001年就开始酝酿了。现行的证券法是1998年底公布的，1999年实施的。实施的时间并不长，到现在为止也就六年的时间，但是在老的证券法起草的过程中也是经历了比较漫长的时间，经过了七届、八届、九届人大，经过了三届人大审议，大概常委会审了五次，程序也是非常复杂，非常的不容易。经过了六年的时间，到现在进行了全面的修订，所以在我们国家立法史上不常见，因为确实经历的时间不长，不像公司法，公司法的年头应该更长一些，而且我们国家的市场经济的整个法律环境变革，所以公司法早就呼吁要修改。证券法时间不长，但是这次又做大规模的修改，而且在制度设计上做了很多的变化，所以这在我们国家的立法史上并不多见。美国的证券法从1933年颁布到1975年才第一次修改，跨越了40多年，这就说明我们国家现在的证券市场是一个新兴加转轨的市场，这六年的时间看起来不长，但是我们的整个资本市场的格局，发生了很大的变化。从当初1998年制定的法律环境到现在，各个方面已经发生了很大的变化。所以实际上是从2001年开始，人大常委会开“二会”期间已经有委员提出了修改证券法的提案，到后来几届人大的每次“二会”期间都有代表提出修改证券法的意见。在2001年，全国人大专门组织了对证券法执行情况搞了一次检查，在这个检查当中，大家对当时的证券市场出现的一些问题，包括2001年的时候市场比较好的时候，出现了一些操纵市场的案件。证券市场出了一些问题，在检查中除了其他方面的问题以外，也提出了法律制度需要完善的问题，就是把证券法的修改提上议事日程。包括检查组给常委会的报告里面也明确提出了要修改证券法，证券法的有些法律制度不够完善，对投资者的保护不够充分，包括执法手段不足等等。在当时来讲，已经认识到这是比较突出的问题，影响了整个市场的发展。所以，从2001年开始，我们已经着手研究对这部法律的修改；到2003年7月，全国人大正式将证券法的修改列入了人大的立法计划，专门成立了证券法的领导小组、顾问小组，从这个时候正式启动了证券法的修改。在修改的过程中，通过广泛的征求意见、提出问题、进行调研，当时由于问题比较多，各个方面都希望通过这次修改能够把法律改的更加完善，所以在修改的过程中，一开始并不是太顺利。从2003年7月份正式启动，当时2003年资本市场持续低迷，市场暴露的问题比较充分，大家对法律的定位分歧比较大，应该说各个方面分歧比较大，特别是对一些重大的问题在当时没有一个结论，所以大家的观点是非常不统一。 经过反复的调查论证、各个方面的工作，包括召开研讨会、实地调研、找专家论证，在一些重大的问题逐步的达成共识。在这期间，十六届三中全会召开，国务院作出关于大力发展资本市场的意见，就是国九条颁布，这些党中央国务院的文件，应该说对国家发展资本市场的大的政策已经有了定论。这样实际上也是为我们的法律的修订扫清了障碍。所以，在党中央国务院有关大力发展资本市场的大的政策背景确定以后，我们的修改工作进度明显加快。因为这次好不容易做一次修改如果不解决制度上的问题，只做一些技术上的修改，大家也都不答应，既然修改一次，希望能够通过修改能解决体制上的问题、制度上的问题。所以做一些小修、小改，各个方面都不满意。在重大问题上，经过了长达二年的时间、经过各个方面的论证，一些重大问题明确以后，后面的修改速度明显加快。经过各个方面的征求意见、反复论证，到今年的四月份，全国人大常委会进行了第一次审议。 而公司法是2004年正式启动修改工作，实际上它的修改应该比证券法晚，是由国务院法制办牵头，包括中国证监会、工商局、国资委成立的一些专门机构、抽调一些人员专门从事这项工作。2004年初，公司法开始正式启动，应该说，公司法比证券法前期的进度要快，2004年初提出修改，到今年的二月份，用了一年多一点的时间，公司法就提交了人大进行审议。而我们的证券法是2003年7月份启动的，到今年跟公司法同步提交审议。这足以说明我们证券法在修改中的难度，它主要还不是一个技术上的问题，主要还是国家对发展资本市场的宏观政策问题，究竟如何定位？这和公司法修改的背景不完成一样。四月份进行第一次审议之后，征求了各方面的意见，包括常委会委员的意见。因为证券法的提案单位是国务院财经委、公司法的提案单位是国务院，第一次审议之后都进了人大法工委，由人大法工委具体负责技术上的统筹安排。这样这两部法因为前面是不同的提案单位，在里面的内容上没有办法做进一步的调整范围划分。经过第一次审议之后，到法工委，在征求意见的过程中，各个专家学者、业内人士都提出来了，由于我们是先有公司法，后有证券法，现行的公司法实际上有很多的内容规定了证券的范围，包括证券的发行、上市公司的一些规定，包括上市公司股票的发行条件、上市条件、暂停上市、终止上市等等这些内容都是在公司法里面作的规定，这些应该是证券法调整的范围。因为1993年先有的公司法，那个时候还没有证券法。所以二法同时修改，是一个千载难逢的机会。通过这次修改，调整到各自的范围，我们认为这样的意见是合理的，重新调整也是科学的。因为在这之前是二个不同的提案单位，所以在这之前没有办法做很好的划分，根据人大代表的意见、各个方面的意见，就开始着手对里面的结构做实质性的调整，这样，用了四个月的时间把这两部法里面的结构进行了重新的划分，把现行的通过证券法、公司法、证券的发行条件、上市条件、暂停上市、终止上市等有关的涉及股份公司公开发行和上市的这些规定统统都移到证券法，在公司法里面主要是从公司治理的角度做一些规定，在公司法里面专门做了一节关于上市公司组织机构的规定，主要是强调对上市公司组织结构的规定，所以公司法和证券法调整的边界更加清晰。公司法着重从公司的治理角度，包括对股份公司的治理的一般要求等等，上市公司都适用，特别是对上市公司有特殊要求的，单独拿出来，作为一节讲上市公司治理结构的特别规定。当然对股份公司的治理结构，这次在公司法的修改中也是作了充分的修改，对普通的股份公司的治理结构、甚至对有限公司的治理结构和以前相比也做了很大的完善。例如：以前的公司法对股东会谁来召集？首先是谁来召集董事会？由董事长召集，但是董事长因为各种原因不召集，谁有权力召集？这个没有下文，经常因为董事长怕开董事会把他免掉，所以董事长不召开董事会，谁也奈何不了他。像这么简单的问题，在老的公司法里面在解决这些问题上是没有依据的。在对这些内容在这次的修改上都考虑到了，不管是有限公司也好、股份公司也好，对如何保护股东利益？如何完善组织结构？以及公司治理的架构，在公司法里面不能说非常完善，但是至少是能够解决当前突出的问题。对今后的发展是不是还有一些问题？我们一时看不清的可能没写，但是我认为，公司法对公司治理能够想到的、突出的问题，应该说都解决了。 通过这四个月的工作，到今年的八月份，人大常委会决定把证券法、公司法同时提交常委会进行审议，把修改过的、重新调整过的草案提交常委会进行审议。第二次审议以后，根据各个方面的意见，根据常委的意见又反复对一些有争论的问题又进行充分的论证，到今年的十月底，人大常委会认为草案基本成熟，决定提交常委会进行第三次审议。10月27日常委会最后一天进行讨论的时候进行表决，公司法、证券法都是高票获得通过，这样对资本市场非常具有重要意义的两部法，经过比较长的时间的修改终于获得通过。应该说这次的修改内容是比较多的，尤其是证券法修改，前面是讲修改的过程。修改的意义我个人觉得有这几方面： 第一、通过这次修改，应该能够把党中央国务院关于大力发展资本市场的战略决策以法律的形式固定下来。因为大家都知道，从十六大开始，党中央从国民经济发展的全局、社会主义市场经济体制的高度出发，提出了大力发展资本市场的要求。十六大报告里面第一次提出了推进资本市场的改革开放和稳定发展，这是在党的文件里面第一次把资本市场提到一个很高的高度。所以紧接着十六届三中全会中共中央关于完善资本市场的一些决定对于推进资本市场改革开放进行了明确的阐述，明确提出了要大力发展资本市场，积极推进资本市场的改革开放，扩大直接融资。到去年年初，根据党中央关于发展资本市场的要求，2004年初，国务院专门发布了关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见，内部人士称为国九条，进一步明确了发展资本市场的指导思想和任务，应该说国九条第一次以国务院的文件正式全面系统的阐述了发展资本市场的要求，包括提出了要扩大直接融资、要拓宽合规资金入市渠道、要重视投资者的投资回报、要投资者分享经济发展的成果等等一些非常具体的要求，在国九条里面提的很具体。应该说，党中央国务院的这些文件明确了发展资本市场的指导思想和任务，也提出了推进资本市场发展的政策措施和具体要求。要实现大力发展资本市场的目标和任务，就要有一个完善的法律作为保证。这是关于政策和法律的关系，我们都知道。实际上，这一次法律和政策的关系体现的非常充分，把党中央国务院发展资本市场的方针政策以法律形式固定下来，没有党中央国务院的这些文件，我们这次修改只能做一些技术性的调整，不可能在制度设计上有很大的突破。因为大家都知道，我们1998年颁布证券法的背景是在亚洲金融危机刚刚过，国内也是把防范金融风险作为首要的任务，当时资本市场也是发展过热，党中央国务院也提出了要对整个的金融秩序要整顿，所以，当时制定证券法的这个背景都是从防范风险的角度考虑的比较多。经过六年的时间，虽然时间不长，但是我们整个的宏观背景发生了比较大的变化，党中央国务院提出了要大力发展资本市场，而且政策也定的非常明确，政策措施也非常具体、明确。包括拓宽合规资金入市的问题，以前在老的证券法是明令禁止银行资金违规流入股市，实际导向上和现在完全是不一样的。1998年和现在整个的宏观背景发生了比较大的变化，所以我们在法律上要适应这个要求，在很多制度设计上和以前的要有变化。当然我们现在新修改的证券法一方面要为资本市场的发展和创新提供法律依据，同时这次的修改也要把监管放在比较突出的地位。一方面是要为市场增加活力在机制上放开，要允许市场主体进行创新，同时在监管上要跟上。所以这次在监管上给市场主体的约束上和以前相比做了很多规定，对市场主体的自身的约束，包括公司法、证券法，二法修改都是本着这个理念。一方面要与大力推进市场经济的政策背景相适应，让市场主体发挥作用的事，要让市场主体来做；但是后面的放松管制并不意味着不管。例如：公司法修改，大家知道股份公司的设立需要省级政府批准，或者是国务院的有关主管部门，至少是省部级单位批准股份公司。所以这次修改充分考虑到市场经济发展的要求，取消了地方政府审批的规定，股份公司设立如果是按照现行的公司法不涉及公开发行，你可以私募，只要到工商局注册登记就可以，而且注册门槛进一步降低，注册方式灵活。但是在监管上更加严格了，包括公司法引入的揭开公司面纱的规定，包括代表诉讼的规定等等，还有股东知情权的要求。证券法也是这样，一方面为市场发展留空间，同时在监管上对市场主体、对上市公司、证券公司、证券服务机构的义务、责任更加明确。法律责任里面这次大大的充实了内容，也增加了证监会的有关执法要求、执法权限，这是必须的。在这样的背景、要求下，这次的修改应该说是体现了党中央国务院关于进一步完善市场经济体系、大力发展资本市场的要求。第二、随着我国加入世界贸易组织和进一步对外开放，证券市场面临着如何应对对外开放所带来的机遇和挑战？这是提高国际竞争力的问题。1998年制定证券法的时候，我们的整个资本市场是封闭的，那个时候我们庆幸亚洲金融危机没有波及到我们国家，主要是人民币不自由兑换，资本市场不对外开放，国外资本进不来。所以在1998年的时候我们制定证券法主要是从防范风险的角度考虑，没有考虑对外开放的问题。这几年我们国家加入了世贸组织，整个市场面临对外开放的问题，事实上我们必须履行WTO的承诺，这也是逼着我们需要逐步的对资本市场的体系进行开放。这些年来，外资越来越多的进入了我国的证券市场，我们出现了合资的证券公司，合资的基金管理公司、证券机构，外商可以通过受让国有股取得所有权，合格的境外机构投资者（QFII）已经被允许直接投资A股市场，境外的证券交易所也纷纷到我们国家来推荐，想方设法让中国的企业到他们的交易所上市，到中国来争上市资源，国外也是看好中国经济发展的强劲势头，所以希望有更多的中国企业到国外上市。比如：日本东京交易所，他们几年以来，一直在不遗余力的进行这方面的工作，跟我们的政府部门和一些企业进行沟通，希望拉我们的企业到日本去上市。到目前为止，我们还没有在日本上市的企业，所以他们希望在中国的市场上能够分享中国经济增长的成果，希望中国好的企业到境外上市。到目前为止，证监会已经批准成立了7家合资的证券公司，有19家合资的基金管理公司，有28家境外机构具有（QFII）的资格，有四家外资银行获准开展（QFII）托管业务，（QFII）进来以后有一个托管银行的制度，允许国内的银行和境外的商业银行作为托管银行，所以大部分是境内的托管银行。有4家外资银行取得了（QFII）银行的托管资格。在上海、深圳二个交易所里面有7家特别会员，有58家境外基金机构可以直接从事交易，有117家国内公司到境外上市，这里面包括到香港上市。有一部分在香港、新加坡和美国。 第三、在国际交流和合作方面，我们中国证监会和26个国家和地区的监管部门签订了29份相互监管合作的协议，实行跨境监管。因为我们的企业到境外上市，境外的一些合资公司、外资投资企业在境内上市，这样的话需要国与国之间、或者国家与有关地区进行跨境监管。在这之前我们实际上已经跟26个国家签署了有关监管合作的协议，所以我们的企业要想上市，最好到跟我们国家有监管合作备忘录的这些国家上市。我们目前和26个国家和地区签署了监管合作协议，这次证券法修改也体现了这个精神，专门授权证监会可以和有关的国家和地区进行监管和，实施跨境监管，这也是证券法要适应我们的证券市场，进一步对外开放的要求。刚才讲了，我们的对外开放的格局已经形成，所以法律制度要适应我们的要求。例如：境外机构到境内来从事买卖A股，按照现行的证券法只能是中国法人，境外的自然人是不能开户的，但是我们要引进外资，要实现对外开放，首先技术上就遇到这个问题，和我们大的背景发生了很大的变化，以前因为资本市场不对外开放，只能我们国内自己做，但是这个格局变了，外国人可以获得国家股或者是法人股，从（白铝）事件以后，国务院就出台了暂停向境外转让的通知。在2001年我们实际上把这个政策就取消了，就是对外商可以直接获得上市公司的国有股和法人股，无论是流通股还是非流通股，你要搞信托的方式外国人肯定不接受。（QFII）也是这样，你让他进入中国的流通市场，但是也面对着一个开户的问题，所以这些问题也是整个资本市场改革开放中遇到的和证券法不适应的地方。 另外，还有我们的证券公司、资金公司，要面临外资进来，要跟国际的大的券商、基金公司进行竞争，我们的传统的管理方式、传统的业务和他们没有办法在一个起跑线上竞争，所以需要给国内的证券公司、经营公司以更大的自主创新的机制，让他能够适应跟外商的竞争，让我们券商做大做强。所以目前的格局不能适应这些变化。 还有，证券法实施六年来，我们国外的经济金融环境和以前相比，发生了变化，同时在六年中也暴露出了一些问题，这里面问题这几年暴露的比较充分。1998年证券法对规范资本市场秩序起到了一定的作用，但是在实践中我们的资本市场，特别是这几年持续低迷，低迷的原因是多方面的，但是应该说问题暴露的比较充分，包括上市公司治理结构的问题。大家都觉得上市公司质量不高，治理结构不完善，还有证券公司内控机制不完善，外部的监管手段不足，对投资者，特别是中小投资者合法权益保护力度不够，还有有关的发行、交易、登记、结算制度不够完善，没有为建立多层次的资本市场体系留下空间，还有证券市场出现的一些新情况、新问题，监管部门缺乏相对的应对手段，有关的法律责任规定的比较原则，不够具体、难以操作，违法违规的成本比较低，所以打击违法违规起不到威慑作用。还有证券法调整的一些范围，某些限制性的规定制约了市场的发展，针对这些问题，大家都看得比较清楚，这也为我们修改好这部法奠定了一个基础。因为在这些年低迷的市场环境下，上市公司、证券公司、证券服务机构问题暴露比较充分的情况下，反过来修改这个法，可以检讨我们整个法律制度的设计和我们监管中的一些问题，也为这部法修改更加完善提供了基础。基于上述的这些原因，我们能够坐下来，用比较长的时间对这部法进行比较全面、彻底的修订。大概的背景和修改的过程给大家简单的介绍这些。 下面侧重讲讲证券法修改的内容。 这次修改的幅度比较大，修改以后是240条，新增加53条，删除了27条，修改了163条，大概是这样一个数。这里面还有一些从公司法的内容搬到证券法里面，从公司法保留到证券法里面的包括8条，这8条也是修改了的。从以前的210多条，变成现在的240条，基本上都作了修改，真正的原封不动的没有做文字修改的，大概不到40条。通过这些数据大家可以看出来，这次的修改幅度是比较大的，有些是实质性的改动，是制度设计重新变了；有些是文字性的修改，觉得不严谨。所以，这次的修改的内容应该说是比较大、比较多、内容比较丰富。公司法调整的幅度也比较大，在制度设计上也是天翻地覆的，包括把法定注册资本制改为有限制的资本授权制，这些都是实质性的改动。所以作为我们的律师同行、法律工作者，这二部的法律修改非常大，业务上有这个需要，我个人觉得应该对这两部法前后修改的背景应该作一些了解，有助于帮助大家更深入的理解这些条款为什么做这样的设计？而不是以前的设计？它的本意在什么地方？应该做一些这方面的研究，有助于理解。我归纳了一下，大概有这么几个方面，因为不可能逐条给大家讲解，我归纳了六、七个方面： 第一个方面是适当调整证券市场的框架，增加证券市场交易品种，为市场发展和创新留下空间的内容。第（一）创新是资本市场保持活力和持续发展的动力之源，也是证券市场规范发展的重要途径。前面讲了，由于原来的证券法过于刚性，规定了很多限制性的条款，比如说风险金和管理的问题，规定只允许现货交易，禁止融资、禁止银行资金进入股市等等，这在一定程度上限制了我国资本市场创新的活动，局限了投资者的投资活动，市场参与者的赢利模式单一，整个市场缺乏活力，基本上是靠天吃饭的一个格局，我们批准的这些业务大家都能做，但是其他的业务都开展不了，所以靠天吃饭的市场不能给证券市场的主体提供一个创新的空间。当然当初1998年制定证券法规定一定要分业管理，规定证券交易只能是现金交易，严禁融资融券，这些观点当初都是对的，这是在当时的情况下做的规定。但是经过这几年时间来看，这些限制性的条款应该说已经不能适应资本市场发展的要求，所以需要做一些调整。新的证券法在拓宽资本市场的空间上作了重大的突破，具体来讲，分这四个方面：扩大证券市场的范围，增加市场品种，但并不是所有的证券和所有的证券发行和交易行为都受证券法的管辖，所以证券法的首要任务就是确定调整范围，把该管的管起来，该放的就放，或者由市场来调节，受民事法律来规范。从原来的证券法来看，原来的调整范围过于狭窄，仅适于股票、公司债券，证券的衍生品种都没有纳入证券法中，虽然是讲了股票和债券，但是由于股票和债券分别由不同的管理部门管理，所以我们这几年的证券市场并不发达，主要是靠发行股票，债券市场占的比重很小，那时证券法通篇调整的主要是股票，范围太窄，并且通过大量的禁止性规定，将许多的交易行为排除在证券法以外，不利于产品创新和市场发展。所以在这次做了二方面的修改：（1）政府债券、投资基金券的上市交易纳入证券法的调整范围，但是债券的发行不受证券法的管束。它的发行行为受其他法的管束，而我们的证券不是广义上的证券，还是狭义上的证券，所以这次修改我们也试图对证券下一个定义，但是很难，不是技术上做不到，而是我们证券市场上，国家对证券市场实行集中统一的监管，法律上是这么要求的，但是我们在实际中并没有实现集中统一的监管，目前证券监管部门主要是管股票和可转债，其他的一些证券品种不是证券监管部门监管。这次修改中有些专家学者也提出来，现在的做法违背了证券法的要求，证券法要集中统一监管，实际上又没有实现，由国务院证券监管机构和国务院授权的部门来监管，实际上在这里面暗含着目前的分工，股票和可转换债券由国务院监管机构来监管，公司债券目前是除由发改委来监管发行外，其他部门也监管这一块。其他的证券，包括银行间发行的品种，包括一些信托凭证等等，也是多头管理。所以在证券法里面要首先界定证券法调整哪些证券，我们没有办法对证券下定义，你按学术解释，搬到现行的证券法里面，也不行。但是法律又不能太超前，所以在目前证券法没有给证券下定义，但是这次修改扩大了证券法的调整范围，一个是把政府债券、证券投资基金的上市交易纳入证券法的调整范围，因为上市必须按照我们的一些规则接受监管，这些已经明确了。投资基金券，因为大家知道有一个证券投资基金法，但是它对于证券投资基金的上市交易，证券投资基金法不涉及，所以，对投资基金这块，它的上市交易是用我们的证券法这次做了明确，这是在调整范围做的第一点的调整。（2）就是将证券的衍生品种发展和交易纳入证券法的调整范围。权证、股指是证券的衍生品种，这是成熟市场重要的投资品种，由于我们1998年颁布的证券法的特殊背景，所以这些衍生品种都没有纳入到证券法的调整范围。而这次的修改就把证券的衍生品种纳入证券法的调整范围，但是法律以前没有这方面的规定，所以在实际操作中也没有办法，只是停留在我们研究、开发阶段，没有做大规模的实施。所以在实践中还不成熟，我们现在做的一些权证也是一些小范围、小品种的事情，没有大规模的展开，时机还不成熟，所以新证券法授权国务院依照证券法的原则作出具体规定，这种富有弹性的规定有利于基金稳妥的推进证券衍生品种的开发，我们对衍生品种采取的做法是成熟一个、推进一个。因为衍生品种是大概念，下面有具体的产品，我们具体推出什么产品？某一个品种的发行和交易办法，有的可能没有发行的问题，没有发行的环节，直接到交易所上市，直接涉及到交易的规定。所以在证券法里面先纳进来，具体的管理办法由国务院规定，我们是先有办法，再推出品种。就跟当初推出投资基金券一样，先出一个管理条例，投资衍生品种也这样的思路：成熟一个、推进一个。但是为市场创新的品种，法律上没有障碍。 第（二）这次调整是为证券业、银行业、保险业的综合经营留下空间。 在1992年以前我们是实行混业经营的局面，1992年以后国家开始调控，为了防止银行资金进入证券、信托，所以从1993年开始我们国家对金融业开始基本思路和框架已经决定了要进行分业经营、分业管理。1995年以后陆续颁布的商业银行法、证券法、保险法这些法律为我们实行分业经营的体系提供了基本的法律依据和准则。所以这几部法颁布以后，我们的格局基础确定了。尽管从目前来说，我们金融业分业经营的格局基本没有变化，但是随着金融改革的不断深化，过去金融领域实行严格分业经营的做法在实践中已经开始有所突破。目前已经出现了在集团控股下分设银行、证券、保险机构的、包括信托的模式。比如像中信集团、光大集团等等这些集团公司，他实际上是一个金融控股公司的模式，他下面有中信证券、中信银行等等这些机构。国外对混业经营的格局也是不完全一样，有的是典型的德国模式，也有像美国的混业模式，他的混业也是在集团控股下的一个模式，如何理解？是严格的分业还是混业问题？所以我们这次修改，大的格局不会有变化，银行、保险、信托的格局没有变化，但是要为他们的融合和发展留下空间。国外的投资机构到中国设立公司，有的是采用的是在集团控股下分设的模式，所以他的个头比我们的证券公司要大得多，我们单一的证券公司五个亿的资本就可以成立证券公司，因为个头小，很容易被国外公司吃掉，抗风险能力比较弱。目前出现了集团控股下的公司模式，而且国务院也在发展资本市场有了进一步的举措，包括国务院批准商业银行设立投资基金管理公司，基金管理公司可以进入A股市场、买卖A股，这和证监会批准设立的证券投资基金公司的业务范围是一样的。当然，银行设立了基金管理公司，也要受证券监管部门的监管，也要受证券法的约束，但是毕竟它已经把银行和证券的通道已经打开了。银行可以设立基金管理公司，投资A股市场。还有就是保险资金，以前的保险资金不可以进入股票市场，后来有了放宽了，保险公司可以购买基金的方式间接进入证券市场，可以当股东，可以直接买基金，但是不能买流通股。后来国务院又进一步放宽，拓宽了合规资金入市的条件，允许保险资金按照一定的比例可以直接进入A股市场，可以买卖A股。这些实际上是把分业经营、分业管理的格局在逐步的融合，没有完全打破，但为金融业的发展和经营提供了法律依据。否则实际上这些做法从法律解释上还是有一定困难的。所以这次的修改，在证券和银行、保险、信托分业经营、分业管理的大的格局不变的情况下，一方面我们要坚持前面讲的分业经营、分业管理的总体格局，另一方面又要为综合基金留空间，这个空间就留给了法律的规定、国务院的规定，甚至经过国务院的批准，监管部门的一些规定。因为我们现在毕竟还是一个新兴加转轨的市场，发展和改革的大方向是确定的，但是具体的步骤还是要一步一步走。既要积极又要稳妥，所以在没有看清的情况下是需要对这些进行慎重的处理。 所以在修改过程中也有我刚才讲的这几个问题。在修改过程中，涉及了几个比较大的问题：一是个分业经营、分业管理的问题、一个是融资融券的问题、现货交易的问题、国际炒股的问题，严禁银行资金流入股市的问题。这五大问题在当时的修改中也是属于重大问题。对这些重大问题究竟怎么改，各方面意见完全不一致。这五大问题争论也很大，如何改法？要不要在法律里面做明确要求？大家有二种意见：是分业经营还是混业经营不应该是证券法规定，应该是其他的法规定，或者是国家调控，所以建议在证券法把这条删掉，就是证券、银行、保险、信托分业经营要删掉。另一方面认为我们大的格局没有变化，不做修改。所以这二方面非常的对立，在当时提出修改的时候，这五大问题就非常尖锐，意见非常不统一，后来通过各个方面的反复调研、反复论证，加上党中央国务院关于发展资本市场的方针政策确定以后，对这五大问题从政策取向上得到明确，这些重大问题的修改应该说是扫清了障碍，因此，分业经营的问题没有做大的调整。但是要把它从证券法里面删掉，有些方面可能也不能接受，是不是把这个分业经营的要求删掉？是不是又要实行混业经营了？这次修改采取了似乎不明确，只是开口子，大家可能觉得前景不太明朗，但目前只能作到这一步，毕竟我们的资本市场发展时间不长，而且在目前还是在调整期，只是大的方向明确了，但是具体怎么走，可能在法律上如果写的很明确、超前，又担心引发其他的金融风险，就是本着这二个原则，为发展创新留空间、又要加强监管。大家是搞法律的，认为搞开口子的办法是不是不够严谨？我们大家都是法律工作者，可能有这方面的问题，但是在资本市场发展的特殊时期，既要发展，又要加强监管。如果过了十年再来修改这个法，大家可能又有了新的看法，下一步的修改至少在大的方向上不需要争论，现在是方向上就不明，所以先解决方向性的问题，具体的操作授权国务院有关部门、国家其他法律、或者是国务院有关主管部门来进行规定。这样既原则，又考虑它的市场发展的灵活性，是这样的一个处理，可能一说到这个大家也就可以理解了，否则大家觉得这法律写得有点怪异。前面讲分业经营，后面又讲国家另有规定除外，究竟是怎样的格局？怎样的导向？这是分业经营的问题。 第（三）融资融券的问题。 原先的证券法规定证券公司不能进行融资融券的业务，不得为客户进行融券交易，证券公司接受委托，必须以客户帐户上的实有资金进行交易，不得进行融资交易。所以不得向客户进行融资、融券的交易活动，写得非常明确。应该讲融资融券业务是资本市场发展的基本功能，各国的资本市场都建立了证券的融资、融券交易制度，通过融资融券可以增加市场的灵活性、提高资金的利用率。但是出于风险的考虑，当时的市场发展阶段，证券法明令禁止融资融券，但是随着资本市场的国际化程度提高，参与者的逐渐成熟，这样规定已经制约了市场了发展。应该说要为发展留下空间，为促进券商赢利的模式留下空间。目前券商的收入来源主要是靠交易手续费，以前是千分之三的手续费，现在将交易手续费降低，券商的收入主要是取决于股市行情的好坏，所以券商主要是靠天吃饭，这几年市场低迷，交易手续费急剧下降。国外的券商很大一部分收入是靠融资融券业务，他的收入不是像我们通过手续费的方式，手续费的这种赢利模式非常单一。国外小的券商只能做交易，赚取手续费，其余比较好的券商可以提供信用交易，赚这方面的收入。从投资者来讲，也为投资者提供了一个多样化的投资机会和风险回避的手段，可以满足不同市场主体的投资需求和风险偏好，投资者可以通过财务杠杆来获取利润。所以，融资融券业务在法律上得到了规定，在国外的成熟市场有了几百年的历史，它是伴随着资本市场建立而建立起来的一种制度。国外的有些国家和地区结合自己的特点都设计了信用交易的模式，所以各个国家有各个国家的模式，具体的信用交易的模式，时间关系不讲了。但是，因为信用交易有他积极的一面，同时也有他风险的一面，所以各个国家和地区也都制定了十分严密的法律法规，建立了十分细致的业务操作规程和严格的监管体系。这样一方面要为券商从信用交易提供依据，同时又要为券商防范风险提供依据。所以新的证券法取消了不能融资融券的规定，从以前的禁止性的规定，明确可以从事融资融券业务，但是要按照国务院的规定，并经国务院证券监督部门的审批。一个是国务院要制定专门的券商融资融券业务的规定，另外有了规定以后，不是所有的券商都可以从事这个业务，要从事这个业务，必须取得许可，要有国务院证券监督机构的批准，有这二层的意思。因此，不是证券法实施以后，所有的券商都可以合法的从事融资资券业务。因为风险比较大，所以我们要有计划、有步骤的逐步推开，一开始只是进行试点，不可能都搞融资融券业务，要有国务院的规定，在国务院正式出台有关规定之前，券商从事融资融券业务还是非法的。我们证监会也要制定一些配套性文件，同时对融资融券业务进行审批，这样的话，这次证券法实际上就是为融资融券业务留一个空间，国务院今后根据新的证券法制定有关融资融券的具体规定，在严格监管的条件下分布组织实施。所以我们正在着手和有关部门研究融资融券业务，适时的要推出来这个问题。 第（四）关于现货交易的问题。 据当前市场的发展对基于现货凭证的衍生品的需求越来越迫切，原来的证券法规定，证券交易以现货进行交易，当时证券法制定的时候，刚刚经历了上海的国债事件，人们对期货交易的风险认识比较深刻，所以在立法的时候明令禁止从事证券的期货交易，只能是现货交易，排除了其他的交易方式。这次的修改对现货交易做了突破，规定证券交易可以现货和国务院规定的其他方式，这既与新修改的证券法在总则中对证券法调整的对象进行呼应，也为正开展现货交易以外的方式提供了直接的依据。实践证明，证券交易以现货以外的交易方式进行，它实际上是有弊病的，不利于股票市场的长期健康发展。市场的机制要想完整的发挥作用，必须要有现货市场，也要有期货市场。从美国的“911”事件来看，“911”事件时美国股票市值的减幅要大于美国1929年时经济危机时的减幅，但是他没有出现金融上的大风波。这其中一个重要的原因就是因为美国有一个包括期货和现货在内的健全的市场。1987年股市崩盘是全球的一个普遍现象，有指数交易的五个国家的平均跌幅为21，低于其他国家28的水平，显示出股票期货交易不仅没有助长股市的下跌，反而是降低了股市的波动。英国和日本政府不仅没有将崩盘归罪于股票指数的期货，而是正因为指数期货交易不发达，才使得股票的市场发展不健康。所以要想使市场功能得到完整发挥，必须要有一个现货市场和一个股指的期货市场。我们国家的股市市场十多年的发展，指数大涨大跌的情况时有发生，当股价不断上涨的时候，大家才能赚到钱；当股指下跌的时候，大家都赔钱。从2200多点跌到了现在的1100多点，在这样的市场情况下，所有的投资者没有办法回避这个风险，包括机构投资者、散户投资者，客观上形成了我们基金推动性的市场模式，只有把钱往里堆，大家资金多进入市场，交易量活跃，市场才能从低点往上走，而交易量日益萎缩，我们的市场指数不可能上得去。所以这么一个新的情况，导致了我们证券市场格局就是资金推动性市场，没有资金进来，指数不断往下调，所有的投资者都不能幸免。如果从1100点推到2000点，可能大家都有机会赚钱；反过来就只能赔了，所以市场格局没有办法让你有一个做空的机制，使你上涨能够赚钱，下跌也可以有效的回避风险，目前的市场格局就是这样的情况。因此，新证券法关于证券的交易方式规定为现货和国务院规定的其他方式，为以后的股指期货提供了法律依据。取消了以前没有任何弹性的禁止性规定，虽然没有明确提出要推进证券股指期货的交易，但对股指期货的工具留下了必要的法律空间，这个问题在前面的技术处理上，都是采用留空间的办法。但是由于目前市场发展的格局，我们的法律只能把一些成熟的做法、经验上升为法律，在没有实施的情况下，不可能把它制度写得非常的超前性，写得很完备，一个是技术上有困难，另外现实中也不可能，所以对这几个大的制度我们的出发点就是要解决法律障碍的问题，把法律障碍先消除，完了以后我们可以试，整个的证券市场到现在位置还是一个新兴加转轨的市场，应允许我们从证券市场创办时期尝试，小平的理论就是要试，试不好就要关。1998年证券法颁布有它的历史意义，就是解决了证券市场的法律地位问题，解决了以前试点阶段的问题，还不存在先试点、试不好就关的情况，最后有了结论。这次的修改应该说不是要确定证券市场的法律地位，这个法律地位在1998年已经解决了，这次修改要为市场的进一步发展、进一步创新留下足够的法律空间。这是这次修改的一个重要的课题、重要任务，不单单是技术上的修改，要有一些重大的制度变化，但是由于各种原因，制度变化又不能很明确，写的很具体，于是就采取这样的一种处理方式，解决法律障碍的问题。第二个方面的修改是补充和完善证券的发行和交易制度，改革证券上市的体制。在这方面也做了一些修改，这次的修改具体的在立法基础上也做了一些工作，一个是采用了开口子、留空间的办法，有些能明确的在这里面做了一些明确，在发行、上市、交易的环节上，进一步体现了市场化的一些要求，另外，做到了和公司法的衔接。所以我们做证券的律师和以前比较起来，证券发行上市的体制应该说是做了一个比较大的变革。 首先，它明确了公开发行的行为。以前我们证券法没有界定什么是公开发行，当然国外在证券法里也没有讲什么是公开发行。我们从管理体制上，监管部门只管上市公司，不是管所有的部门。但是这里面的上市公司由于老的公司法没有上限的规定，只是五个以上的发起人，所以在现实中出现了大量的成千上万的股份公司，事实上这些人已经不是发起人了，实际上是变相的公开募集，有些演变为非法集资，但是在查处上又没有依据。所以我们这次要明确界定什么是公开发行，这也是非常困难的，我们也找了一些国外的例子，也没有对公开发行做定义，只不过是采取排除的办法，对私募可以豁免注册。这次从职能上做了一些调整，我们界定了公开发行的几种情况： 第（一）就是向不同的多数人发行的。就是采用广告的方式拉拢进来的，或者是其他的公开方式，比如发短信、打电话等等，采用不确定的多数人，只要有这个行为，就构成公开发行，不管你最后实际募集了多少钱？多少股东？都属于公开发行。就是现在把发起人的上限降低了，是二个以上的发起人，我们二个人打电话、说我们要召股，我这个公司有什么前景，我要上市，或者到国外上市，打广告、公开招募，或者不打广告，但是挨家挨户的递小广告，或者通过手机短信，最后你推销了就一个人，你们二个人加一个人，三个人成立一个股份公司，但是那个人是拉进来了，就构成了公开发行行为。 第（二）就是向特定对象发行的，但是累计人数超过二百人。比如在公司内部召股，这就是特定对象。什么是特定对象？法律上没有做界定，但是在操作中要做界定，我只限于我这个区、这个省、或者我的客户群体，这算不算特定对象？我们要对特定对象进行界定。向特定对象发行的，你只能不超过二百人，超过二百人就算是公开发行。以前争论也很大，是一次二百人？还是加起来二百人？或者中间有什么间隔？是二年、三年达到了二百人？所以当时的各种意见也不一致，现在的要求是累计不超过二百人，就是你的股东人数如果超过二百人，就是一个公开发行行为。我们可能还要进一步界定，否则都可以钻这方面的空子，比如说我可以采用信托的方式、代理的方式，以前也都是这样的。以前取消了内部职工股以后，募集设立也取消了，前一段时间就出现了职工持股会，以持股会的方式进行。这个行为是变相的持股行为，后来把这个要清理掉，所以采用信托的方式。你二百人，一个信托公司可以二百份信托，这里面可以弄18个人都没问题，这样的话这个法律规定没有任何意义了，所以我们想法律的本身是要规范，不是不让你成为二百人的公司，主要出发点是保护投资者，你让其他的投资者有一个知情权，要保护中小投资者，要防范非法集资、诈骗，所以我们规定累计人数不超过二百人的。你是一个股份公司，但是超过二百人的，你就是公开发行，包括信托的方式、代理的方式，不管是直接持股还是间接持股，只要股东超过二百人就是公开发行行为。这次公司法也好、证券法也好，我们对股东的身份不仅仅是限于直接持股的股东，把其他间接持有的这些实际控制人也都纳入到法律监管的范围。这里面的讲的累计股东人数超过二百人也是这样问题。 第（三）就是法律法规规定的其他方式。实际上，对公开发行作了界定，另外在这一块还跟公司法做了衔接，公司法把这次对股份公司设立取消了省政府的批准，另外把股东人数从五人以上，现在改为二人到二百人做发起人，公司设立的方式以前是发起设立和募集设立二种方式，募集只能是公开募集。原来的公司法只有一种募集方式公开募集，不能定向募集。1993年以后经过了清理整顿，规范的重新登记，运作确实好的公司已经上市了。但是上市的一些公司里面我们也感到定向募集公司出了不少问题，包括发的一些内部职工股都出了不少问题。这次修改中也有几种意见，对募集设立怎么办？保留还是取消？各方面意见不一致，但是从我们这些年的监管经验来看，我们觉得募集设立的风险确实比较大，因为以前的募集设立相对好一点，募集设立只能是国有企业，毕竟还有一个实体在里面，他可能就是把里面最核心的部分生产车间拿出来，作为资产，剩下的部分向社会发，毕竟这些东西还在，还有比照他的赢利还可以计算出来一个业绩。如果大规模的推开，这次公司法的修改取消了所有制的限制，以前大家都反映公司法对所有制的限制意见比较大，这次都取消了。所以从我们监管经验来看是不赞成募集设立的。但是其他方面的意见认为多一个募集设立应该是为投资者提供一个创业的机会，觉得没什么坏处，可能各自站的角度不一样。因为上市以后各方面的压力也比较大，大家纷纷反映，确实上市以后有些公司重投资、轻改制，上市公司质量不高，如何提高上市公司质量？我们从这方面考虑的原因比较多。立法也是一个妥协的过程，少数服从多数，最后保留了募集方式，一个是公开募集，一个是定向募集。把1993年以前的定向募集，法律上又得到了进一步的确认，所以这里面需要跟证券法进行衔接，你定向募集是可以的，不需要任何人批，但是公开募集也好、定向募集也好，只要符合证券法意义上的公开发行行为，要受证券法的管束，取消了地方政府的审批以后，公司法明确各种公开发行行为的募集，肯定要报到证监会来。定向募集必须要国务院证券监管机构核准，核准之后才可以注册，把监管机构的核准作为一个前置程序。我们对监管的职责边界做了扩大，事实上出现了公众公司，但不是上市公司的股份制的性质。股份制公司有封闭式股份公司，有公众公司。这个公众公司就是符合我们证券法第十条的公开发行行为。还有一种公司形式就是直接到二个交易所上市的公司，事实上出现了这么一种类型的公司。这实际上就是一个变化非常大的情况，这些公众公司谁来监管？按照现在法律规定应该是监管部门来监管，所以给我们的压力也很大。虽然你不是上市公司，但是由于你股东人数超过了规定人数，或者你的设立方式是向公众发行的，你涉及到保护公众投资者利益的问题，所以需要对他进行一些信息披露的要求。对下一步股东可转帐股份的部分，法律在制度上要有安排、设计。另外它的股要不要在法定的登记机关登记？要不要托管？工商局可能也承担不了这么大的任务，所以登记托管的问题也带来了面临的问题，还有转帐场所的问题，后面可能还要涉及到多层次市场的问题。公