2011讲稿.doc

合同纠纷处理及法律风险防范知识讲座一、项目合同管理的主要内容二、常见法律纠纷类别及处理方式三、项目管理人员应注意的问题四、常用法律知识一、项目合同管理的主要内容（一）签订合同：1.1 有相关的法人授权书存根及授权登记记录。授权应注意的问题：A、授权的期限；B、授权的范围、内容；（签合同、结算、资金额度、材料）C、授权内容的核实（身份证、姓名、公司名称）1.2 对合同相对人必须有调查记录、相关资料复印件与原件的核对记录。如何识别相关资料，从下面几个方面着手：（假发票、工程质量）A、营业执照的调查；B、资质的调查；C、组织机构代码证的调查；D、业绩、机械设备的调查。E、废旧、过期营业执照、资质、组织机构代码的核实 1.3 有合同评审记录，项目合同评审必须由项目经理组织，技术、财务、材料等部门参与，参加部门应在评审记录上签字。（三标认证需要、知悉权、执行）问题：形式评审走过程、评审意见不修改、主管部门把不严。 1.4 签订合同须有招标记录或谈判记录。（二）履行合同：2.1 履行合同前有项目合同交底记录（含与业主签订总包合同）。 2.2合同履行中合同变更记录。2.3 履行合同物资、设备采购、租赁记录。2.4 履行合同内部承包、劳务分包记录2.5合同履行中期评价记录。（发现问题、解决思路、纠偏补强）2.6 合同索赔记录。（三）合同完结工作3.1保修合同记录3.2工程档案交接记录（两个层面：一是工作调动档案交接；二是工程完结档案交接。）3.3工程款结算记录3.4 合同纠纷处理记录强调几点：1、项目经理是项目合同管理第一责任人；2、合同管理资料一定要保管完善；3、与合同相对方往来函件必须签收、资金转帐必须手续清楚；4、相关人必须有授权。二、常见纠纷类型及处理方式1、工程款纠纷（5种情形）工程款纠纷是工程建设过程中最为常见的一种纠纷，很多类型的纠纷最终体现为合同价款的纠纷，经常有：投标保证金纠纷、履约保证金纠纷、预付款纠纷、进度款纠纷、结算款纠纷、质量保证金纠纷等。常见纠纷成因：（1）不诚信、不履行合同引起的；处理方式：应注意保存双方签字的一些文件，对待分包队伍要平等，诚信，要按照合同履行。（2）订立合同时工程内容不明确引起的；主要是“三边工程”，承发包双方在签订合同时对工程造价量一种估算，在施工过程中造价失控。处理方式：这种情况还是比较多的，处理这种纠纷应当尽量采取预防措施，尽量减少工程变更，如不能避免时，参照施工合同范本中有关合同变更条款处理：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中有类似的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用的或类似于变更价款，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。（3）合同约定不明确引起的主观原因多点：对于价款约定不明处理方式：约定清楚，实在出现问题，先补充协议，不能达成的，参照合同法第61条规定处理：价款或酬金约定不明的，按订立合同时的市场价格履行，依法应当执行政府定价或政府指导价的，按规定执行。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。（4）索赔与调价引起的调价与索赔是施工过程中常见的情况，如何区分和处理十分重要。在施工合同通用条款和专用条款中，双方当事人一般都会对调整合同价款的情况进行约定，索赔是在合同履行过程中，对于非由自己的过错，而是由对方的过错造成的损失，向对方提出经济补偿或工期顺延的要求。索赔水平的高低往往关系到施工企业在该工程的盈亏问题，有种说法叫：中标靠低价、盈利靠索赔。处理方式：按照通用条款和专用条款的要求向监理工程师报送资料，提供相关证据来支持索赔。索赔：意识（非我方原因）、行动、技巧（和业主打交道必须讲方式、方法）（5）由于不可抗力引起的在施工过程中，特别是南方，天气灾害比较多。不可抗力事件常发生，对于损失如何处理，也会引起纠纷。示范文本规定：不可抗力事件结束后48H内承包人向工程师通报受灾情况和损失情况及预计清理和修复费用。不可抗力事件持续发生，承包人应每隔7天向工程师报告一次受害情况。不可抗力事件结束后14天内，承包人向工程师提交清理和修复费用的正式报告及资料。因不可抗力事件导致的损失承担原则为：工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失及运至施工现场的施工材料和待安装的设备损害由发包人承担；发包人和承包人人员伤亡由其所在单位负责，并相应承担责任；承包人机械设备损害及停工损失，由承包人承担；停工期间，承包应工程师要求留在施工现场的必要的管理人员和保卫人员的费用由发包人承担；工程所需清理、修复费用，由发包人承担；延误的工期相应顺延。2、质量纠纷工程质量人命关天，作为大型央企，一般不会在工程质量上作手脚，但目前质量问题仍大量存在，主要原因是自己不干工程，都是分包给协作队伍来做，出现偷工减料问题导致（加强监管）。当然还有别的原因：辟如技术、业主、监理、设计等原因，下面主要分析一下自身原因相关法规：建筑法、建设工程质量管理条例纠纷成因：建设单位的原因：（1）建设单位迫使承包方以低于成本的价格价格标，任意压缩合理工期；（2）不按建设程序运作；（3）在设计或施工中提出违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准的要求；（4）将工程发包给没有资质的单位或将工程任意肢解进行分包；（5）建设单位未将施工图纸设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或其他有关部门审核；（6）建设单位采购的建筑材料、配件和设备不合格或给施工单位指定厂家，明示或暗示使用质量不合格的材料、配件和设备。勘察设计单位原因：施工单位的原因：（1）施工单位脱离设计图纸、违反技术规范以及在施工过程中偷工减料。建筑法第58条：建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。（52-63条）建设工程质量管理条例第二十八条施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。（25条到33条是施工单位的质量责任）按图施工是保证工程实现设计意图的前提，也是明确设计、施工单位质量责任的前提；施工单位对在施工过程中发现的设计文件差错，还有应当及时向设计单位提出的义务（书面的，确认后由此造成的工程量、工期方面的事项紧跟着主张）；施工组织方案要体现施工技术规范和施工工艺流程；要有质量责任体系：项目经理-技术负责人-施工管理负责人。（2）施工单位未履行属于自己在施工前产品检验的强化责任建筑材料、配件和设备、商品砼不合格是造成建筑施工质量问题最主要的原因之一。第五十九条建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。施工单位不履行本条规定的义务，在施工中使用了不合格的建筑材料、配件和设备、商品砼，就职承担相应的质量责任。不能因为以建筑材料、配件和设备、商品砼厂家供应了不合格产品而免除责任。（合格证、建材检验费等要有约定）（3）施工单位对于在质量保修期内出现的质量缺陷不履行质量保修责任A、保修期限：基础设施、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程-保修期限为设计合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙防渗漏5年；供热供冷系统-2年；电气管道、给排水管道和装修工程-2年。其他的项目双方约定，保修期自竣工、验收合格之日起计算。 B、合同对于质保金的约定，区别责任缺陷期与质保期；C、出现纠纷后首先区分主体工程（地基与结构）与非主体工程；D、竣工验收前，使用与未使用、E、第三方有资质机构鉴定；F、返修义务人。 3、工程价款支付主体争议施工企业被拖欠工程款已经是建筑领域的“正常事情”，但往往出现工程的发包人并非是真正的建设方，不是工程的权利人，发包方没有支付能力，施工企业向谁主张权利，保护自身合法权益成为争议焦点。这方面的案子主要查发包方的营业执照、隶属关系以及最终的产权单位。4、结算、拖欠纠纷尽管合同中都有有工程量，约定了合同价款，但实际上在工程中由于地质、地形变化引起的变更情况是很多的，往往导致工程量的增减，引起合同价款的变化。作为承包方来讲，希望得到补偿，作为业主来讲，不愿支付，到工程完结就是一大块。如何处理？A、变更资料齐全，B、每次向业主、监理报资料，C、计算有依据。 5、工程工期纠纷一项工程工期的延迟，往往是错综复杂的原因造成的。在合同中都约定了竣工逾期违约责任。处理起来主要看工程过程资料。（业主提供图纸资料时间、征地折迁时间、供料情况、自然情况）6、安全损害赔偿（相邻损害、设备安全、施工人身安全、第三人安全、工程安全事故）引起财产、人身赔偿。主要考察因果关系。A、交通事故引起了赔偿；B、围挡或标识不全引起的赔偿；C、因施工影响引起的赔偿；D、施工安全事故7、劳动争议：A、临时工；B、违法分包给自然人或单位；C、劳务派遣；D、不签劳动合同第八十二条【不订立书面劳动合同的法律责任】用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。三、项目工作人员应注意的问题（一）建设工程价款结算暂行办法重点及适用2004年建设部、财政部联合发文建设工程价款结算暂行办法（财建2004369号）文件，这是首次专门对工程价款结算作出的法规性文件，有力保护施工企业合法权益，必须学习，按规操作。1、工程价款的内容：A、预付款、B、进度款、C变更款、D、竣工结算款、E、质保金、F、保险费、保函、G、奖惩金。2、工程价款约定方式：固定价、可调价3、具体条款：第9条、第10条、第13、14条4、具体到项目中：对业主及时计价，按合同及时报送月计价，施工资料变更、增加及时签认及时索要工程款拖欠应发函催要，发函要签收拖欠较多，发函备忘，在合理期限后停工对分包商：某处一经理部给分包商付结算计价款，结果付给了分包商的民工队，民工队拿钱后跑了，分包商又告该处要工程款，教训深刻。一定要按协议办理，严禁早付、多付、任意付；代分包商给第三人付款，方式要完善，手续要完备，可让分包商填写领款单，支票用途栏注明代付公司货款等，或可要分包商公函委托或用支票背书等方式办理财务转付手续；同样要扣保修金；防止对因经办人项目领导个人利益延付分包款或劳务费，给企业造成损失，和民工队、分包商是平等合同关系，是企业与其他组织之间的法律关系；防止“一女多嫁”，同一项目，民工完不成，就应当解除合同或变更合同，要留存证据，终止解除合同应有协议。某处在一隧道合同实施中，民工再转包，我方与其二方签订三方协议，后民工队收管理费300万元，这两家发生纠纷，把我们告到当地政府清欠办，使我们信誉受损，非常被动。（二）合同签订过程中应注意的问题1、对方主体、资信状况、诚信度，现在执行合同劳务队伍评价、注册年检制度可以考察。2、合同中尽量不要出现模棱两可的现象、字眼。年内、马上、力争、西安交货、北京提货等。这在合同中都属于“约定不明”，容易造成纠纷。3、合同条款要完善。合同法第十二条规定：合同应包括以下条款：当事人的名称、住所；标的；数量；质量；价款或酬金；履行期限、地点、方式；违约责任、解决争议的方法。具体到建筑合同：应包括的条款为：发包人分包人、工程项目、工程数量、工程价款、安全质量、工期、违约责任、解决争议的方法等。4、杜绝先进场后签合同现象案例1 南京九工程结算纠纷。某工程处在南京九线施工中将部分工程劳务分包给几个民工队分包商。施工前未签约，直到工程干完，工程处才发文要求签订合同，有的民工队不签，有的民工队签了合同又打官司，以转包无效为由推翻了合同，后该处败诉，给企业造成损失数千万元。案例2 我集团某单位深圳隧道案。当时两支劳务队伍一起进洞施工，一个在左洞，一个在右洞，其中右洞民工队未签订合同，我方比照左洞单价给右洞民工队拨付进度款，以为相安无事。直到右洞施工完毕，劳务队伍退场也未清算未签合同。没过几天，劳务队伍就在法院起诉我们，要求按定额预算再支付工程款600万元，经我方调查取证，法庭上据理力争，后以再补偿320万调解结案。5、尽量不要和自然人签订合同劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发200512号）第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。6、存在合同签订不规范，该小签的没小签，该盖章的没盖章，该填写的地方没填写。有些还存在对集团公司范本生搬硬套现象。（三）合同履行过程应注意的问题尽管上面讲在签合同时一定要注意的问题，但往往签订时还有文本可以参照，问题一般不太严重。我感觉主要问题在合同履行过程中，也就是说项目合同管理过程中问题比较多。项目经理部作为承包方对业主来讲，他代表的是公司，是合同履约的实施者，执行者，对于工程分包商或劳务分包方来讲，他代表的也是公司，在项目上又是管理者，监控者。发现的主要问题：（1）合同签订与履行脱节，合同签订后往往在项目中不执行，在柜子一锁，完全按长官意志来办，想起一出是一出；（2）违法分包、非法转包现象严重，坐视不管；（3）项目合同资料不全或保管不妥，出现诉讼无资料可查，或找不到；（4）项目部不经公司同意任意签订合同，或者说公司对项目经理部直接签订的合同缺乏监督；（5）给予外协队伍刻公章，缺乏监管，造成隐患；（6）和民工队伍哥俩好，放松对施工安全、工程质量的监管，造成事故等（7）对变更设计、工程量变化等方面不能及时主张自己的权利，一味迁就于业主或监理单位，造成企业利益受损。（四）加强合同管理问题1、 加强对合同管理办法的学习；2、 加强对重大合同评审和跟踪管理；3、加强法律顾问的作用。4、要从授权委托、合同审查、合同专用章管理到过程控制如合同的履行变更、修改、补充、解除、终止及合同档案全过程进行管理。首先，要有经办人，对事实负责，对对方资质信用，履约能力进行调查，草拟文稿；其次，评审人，对合同的风险性，可靠性，可履行性进行调查，分析论证；再次，法律合同部门，管理部门对合同合法性把关；最后，合同审批，法定代表人授权，主管领导审批或法定代表人审批。通过层层把关，分工协作，方能堵塞漏洞，减免损失。（五）项目经理：合同一支笔、项目部制度建设、要认真研究建设合同（培训、特种工）、做好激励约束工作、作好协调沟通工作、评审劳务合同（权限范围）、宣传企业文化、法院判决及裁定应重视、多与法律顾问联系咨询。1、提高自身合同、法律风险管理意识，要从授权、合同签订、履行过程做起；2、重视审计、信誉评价工作；3、重视岗位职责管理；财务人员：开好支票、把好每一笔付款手续完善、对帐慎重；物设人员：完善物资交接授权、每一笔手续完善、加强与财务沟通、质量合格、管好物资合同；安质部门：要做好安全防护工作，要把好质量关。计合部门：把好计价关。充分运用计价表格将各种费用关住；切实作好签字确认工作办公室：管好公章、做好接待。具体建议：一、各公司要严格执行合同管理办法的要求，加强合同检查工作，对合同签订、履行、完结过程存在的问题及时予以纠正，要把风险控制在过程中。要明确综合合同管理部门及专项合同管理部门。二、各项目经理部（指挥部）与分包队伍及物资设备供应商签订合同时，必须由对方法定代表人或授权委托人签字，代理人签字的，须索取委托授权手续原件留存。各项对外付款、代付款项、代付工资、代付机械费、油料、水电费、分包队伍领用材料等须有代外委托手续方能办理。三、各项目在确定分包队伍及材料供应商时，须进行必要的资信调查，严防以假公司、假资信证明欺骗中标，给公司履行合同、税务处理、损失索赔带来麻烦。四、严禁各项目经理部（指挥部）对分包队伍、材料供应商进行各种形式担保，一经发现将按公司责任追究办法追究责任，给公司造成损失的，由责任人进行赔偿。五、各项目经理部（指挥部）不得签收法院、仲裁机构的法律文书，对于法院或仲裁机构留置送达的，附书面意见退回法院，同时及时通知公司法律事务部。退回法律文书的函 人民法院： 贵院 年 月 日送于我处（部）的 一案的法律文书，因我处（部）是 公司临时下设机构，不具备独立法人资格，项目部也没有签收法律文书的授权，为方便贵院及时处理纠纷，特将法律文书退回贵院，敬请谅解。 年 月 日六