浅析小产权房产生的原因及解决途径.doc

浅谈小产权房存在的原因及解决途径金博大律师事务所何红艺董军芳2008年1月1日起施行的中华人民共和国城乡规划法使中国的600多个城市，1600多个县获得了中国32多万个村镇规划的主导权，这是中国规划史上最大的一次放权，也是地方政府主导集体土地利益调整的最大的历史机会，有本事的地方政府将大量灰色的历史遗留问题转为合法。该部城乡规划法实际上强行拉开了解决中国小产权房的序幕。同年1月10日公布的国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知中规定：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”。也说明了小产权房已经成为国务院关心的重点、热点的民生问题。然而小产权房问题的产生并不是一朝一夕之事，虽然去年偶然成为社会热点，但背后却有很多必然的因素。 一、小产权存在的原因其一，城市化、工业化进程加速。中国目前城镇人口已达到5.8亿，城镇化水平已超过了45%，这是人类历史上最大的一次城市化转型。根据国家有关部门的预期：“按人口城镇化率每年增加1个百分点测算，到2020年还将从农村转移出3亿左右的人口。”全国近年来每年村庄减少数万个，建制镇、集镇减少千个左右。大规模的城市扩展造就了中国历史上的村镇规模以最快的速度急剧减少，也直接促进和造就了小产权房问题以规模化的方式不断诞生和运转。小产权房的住宅目前总体上已相当于我国120亿平方米城镇住宅的40%以上，小产权房已经成为中国最重要的房产权利类型之一。而且中国城乡房屋不采取一元化的管理体制，伴随着高速度的城市化，小产权房的运转规模也就会不断扩大。 其二，法律制度的缺陷。土地制度为农村集体建设用地安排流转留下了流转的空间。近20年来，政府没有根据宪法落实农村集体土地使用权转让的制宪原则和法规运转体系，有关农村集体土地使用权转让的国家法律是非常不完善的、甚至空白状态，实行的是城乡不平等的国家垄断性的征地制度。据此，各级政府2006年通过招拍挂和协议转让土地的土地出让金收入已经达到13168.98亿，相当于2006年国家财政收入的30，成为中国地方政府的主要资本。不可否认，土地的开发肯定有地方政府和开发商的贡献，但是对原土地权利人的利益侵占也是关键的利润来源，它导致了村民和村集体推动小产权房发展的巨大利益动因。为此目前仅依靠广东、成都、重庆、天津、上海等地的集体土地试点方法已不足以应对小产权房造就的改革利益的调整了，以新的全国性的法规统一解决小产权房问题已成为改革的必然。 其三，房改政策失当。近10年来，中国的房改没有根据1998年7月3日国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知国发199823号的承诺落实房改的进程和政府担保。该项改革指南强调：“深化城镇住房制度改革的目标是：停止住房实物分配，逐步实行住房分配货币化；建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系；发展住房金融，培育和规范住房交易市场。”事实上,由于政府没有“建立和完善以经济适用住房为主的多层次城镇住房供应体系”，以及广泛发展个人合作建房、合作社建房、单位建房、集体改扩建原住房等合作建房等形式以平抑急剧住房商品化的运转风险，而主要依赖开发商的商品化房屋的开发来解决城市住房需要，导致了中国最高的城市化发展速度和最高城市房价并存的怪象。其中以上海为代表最巧妙地利用了这个改革缝隙，营造了以房地产为支柱产业带动资产高速膨胀的中国财富运转形态，造成了中国社会的巨大不公，住房消费的恐慌，众多消费者成为房奴，由此也抑制了社会和谐，形成了购买小产权房的整个社会基础。与此同时,有关公务员等利益相关者，也充分利用集体土地限制流通的低价土地政策，营建了比较高档的小产权房。倘若政府依据全国住房改革的承诺，提供足够的低价房以适应从福利分房为主到商品化住房为主的过渡时代的需求，也会极大的抑制小产权房的发展。因此，小产权房是一项改革的历史欠帐，目前中国已经没有完全取缔小产权房的道德力量了。 此外,部分开发商的投机、村集体和农民的利益冲动、买方市场的旺盛需求、限制小产权房政府行政所依据的法律之不足和行政作为的空间之有限、村镇房屋继承法的不完善、城市人口的迅速流动和全国性就业市场的形成、农村原始资本积累的内在需求等都从不同程度导致了小产权房的发展。导致小产权房的社会原因不改变，小产权房运转的规模也就不会改变。二、小产权房的解决途径 小产权房实际上是中国人民在目前土地法规体系不完备情况下的集体大创造，村民、村集体、乡政府、县政府、开发商、城镇居民，不同角色共同参与，导演了当代世界上最大规模的不完整产权问题的房屋。但是它也不全是农民的违规创造，也不仅仅是城镇居民的趋利行为，政府机关也是小产权房的缔造者之一。目前，中国六成以上的房屋资源还没有实现商品化运转，中国商品化的城镇房屋体系还是一个不完整的半边化市场。过高的城市房价、通货膨胀、人民币纸币本位币的稳定运转等宏观经济要素都迫切要求中国房屋的整体资源，应按照市场经济的内在要求进行优化配置，实现国家统一的地权管理和房屋商品化全流通，公平地再构中国市场经济的土地和房屋要素体系，因此持续推动中国村镇房屋的商品化进程是中国市场经济发展的战略性的关键目标，也是建立中国市场经济完整权利体系的核心使命。 由于现行的土地管理法是在保持着诸多盲区的情况下运转的，为此甚至需要以政代法以令代法维持管理局面。这正是中国小产权房问题势大的制度原因，也是小产权房问题影响力巨大的关键。它客观上造就了小产权房利益相关方的越来越大的谈判力量，也直接倒逼着中央政府应尽快出台集体土地使用权流转的管理办法，区别对待，解决中国的小产权房问题。从战略上分析,比较可行的方法是：以中央政府的有关行政通知为桥梁，2008年即开始修改和完善土地管理法、房地产法、担保法等法律,甚至以释宪说明等体系性措施，确立农村集体建设用地流转的法律安排，直接促进集体建设用地进入市场经济流转。有关土地流转的收入划归农民和农民集体，国家通过税收实现利益调节，彻底解决小产权房这个改革过程中出现的怪胎。我们认为：商品化的土地使用权流转不仅应该成为政府工商企业的原始积累和财富源泉，而且也应该成为亿万人民社会生存和财富创造的基础。为此，中国小产权房问题改革的实质就是要实现中国历史上又一次以土地为主的财富再分配，再次确立高速前进的中国城乡建设的利益平衡，解决土地使用权商品化。任何一个负责任的中央政府都不可能不解决之。过去30年的中国城镇化的最大受益方可能是地方政府，未来30年土地改革的最大受益方应该是人民，特别是中国农民。从中国的互动机制而言，为防止通过社会冲突的方式导致维宪护宪的危机，中央政府必须在较近期作出集体土地使用权转让的制度安排。当然，可以肯定的一点是，小产权和集体土地使用权流转的违规问题，决不可能因为一两个严格的行政通知就会得以纠正,也决不会因为若干法律条款的修改就会有效解决，中国集体土地法规体系的建设需要全面整体的制度突破。由于上位法优于下位法，宪法对农村集体土地使用权的规定对农民是比较有利的，这是中国集体土地法律改革的基础；但是下位法的土地管理法等法规对农民集体占有、使用、收益和处分土地财产还是不明确的，它事实上确立了国家、特别是地方政府对土地利用的垄断权，这导致农民对土地的基本权利得不到保护；致使土地使用权的转让收入成为地方政府推进现代化的主要原始资本积累；致使开发商成为土地资产价格暴涨的主要受益人，也就往往导致农民集体的社会抗争。 为此既要改革，又要最大限度地利用现有法律的例外条款解决实际问题。目前中国的法律中也保留了多条途径使得农村建设用地使用权可以合法转移，这实际上是打开农村土地流转的一道彩虹。 总之,无论是基于对宪法的责任，还是要加强对城乡土地规划的管理，国土资源部都必须对集体土地使用权的流转和小产权房问题表达意见。如果国土资源部做不了，就需要国务院出面行使。对此大体可以有四个途径：其一，修改土地管理法，建立有关集体所有土地特别是农村建设用地的流转体系和权利安排；其二，制定有关条例，初步建立农村建设用地制度和促进集体建设用地使用权进入市场；其三，国务院或国土资源部发布有关集体土地改革的行政通知，以政令的方式确立集体建设用地的改革路径和架构；其四，确立由地方政府试点解决的过渡性安排。无论政自何方，都不可能激化矛盾，使国民利益问题变为社会冲突。小产权房问题改革的实质就是要实现中国历史上又一次以土地为主的财富再分配，确立高速前进的中国城乡建设的利益平衡，解决土地使用权的商品化。 西南政法大学毕业，执业证号：16192001A0665，金博大律师事务所房地产部主任，河南省民盟法制与工作委员会副主任、河南省中小企业维权中心委员、河南省青少年维权中心委员、河南省法学会会员，担任河南省电视台法制频道、河南日报报业集团等二十余家企业的法律顾问，在建筑与房地产法律服务领域进行专项的研究，具有丰富的实践经验。联系方式：电话：箱：hehongyi