刍议公司资本原则.doc

刍议公司资本原则顾颖【内容提要】公司资本原则是有限责任的产物，也是补救市场失灵、减少机会主义行为的后盾。我国公司法在立法上充分体现了传统的资本确定、资本维持、资本不变三原则，但从公司法的价值取向来看，明显向交易安全倾斜，在很大程度上有侵蚀经济效率之嫌。随着我国市场经济的逐步完善，尤其从现代经济快捷、效率的内在要求来看，我国公司资本原则有待改革与完善。【关 键 词】资本确定原则资本维持原则资本不变原则公司法基本价值取向改革一、公司资本原则的产生公司以资本为“生钱”的基础，资本既是公司存在和运作的基础、对债权人的基本担保，又是股东对公司享有权益的基础和表现形式。在现代公司制度里，它已不单纯是投资者自己应当考虑的问题，各国公司法无不对它加以关注。这是因为随着股东有限责任制度的建立，公司资本已是影响公司相对人的风险大小的核心因素，并同时成为公司对外信用的基础。在公司制度初期，盛行无限责任制。由于无限责任公司的股东对公司债务承担无限连带责任，公司债务与股东个人债务不能分离，因此不存在资本原则的生存空间。有限责任出现后，公司责任与股东个人责任相分离，公司以其全部资产对公司债务承担责任，股东以其出资或所持股份为限对公司承担责任。当公司因经营失败而破产或解散时，债权人不能越过公司直接追索股东的个人财产偿债，公司债权人在交易中处于不利地位。为保护债权人，维持公司的正常经营，立法者规定了一系列的法律条文，学者将这些具有共同法理的条文归纳综合，把它称为“资本三原则”，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。公司资本原则是有限责任的产物，同时也是补救市场失灵、减少机会主义行为的后盾。公司的自身发展在某种程度上克服了市场失灵问题，但也衍生出新的市场失灵。这是因为公司的资合性内蕴了公司行为和投资者行为在法律责任界定上不同于特定个体财产与法律责任的联结机制。公司的人合性伴生了所有人和管理人利益目标上的冲突与协调，从而滋生公司对外行为和决策的复杂化。公司的资合性及人合性又促成了规模化趋势，这不但使公司行为与个人行为有了质的区别，且作为社会利益或公共物品维护者的政府也不得不另眼视之。新的市场失灵不仅丰富地体现于公司与公司、公司与个人之间的交易行为之中，而且呈现出新特征：1.更大的隐蔽性。2.较为特殊的表现形式交易后失灵。3.社会影响大。(1)漆多俊：市场经济企业立法观，武汉大学出版社2000年版，第227页。1)因此，新的市场失灵需要新的制约来约束这种可能失灵及其负面效应。此外，公司在设立和运营过程中往往产生机会主义行为，典型的表现有虚报注册资本、公司设立人未实际履行交付货币、实物或未转移财产权等。基于公司发展带来的新的市场失灵以及机会主义行为，高度确信政府干预在补救市场失灵、减少机会主义行为上的积极作用的立法，将资本法定、资本最低额、资本三原则等等发展起来。二、公司资本原则的内容（一）资本确定原则，又称资本法定原则，具体到实践层面，就是法定资本制度。是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额做出合法的、明确的规定，并须由股东全部实际认足，否则公司就不能成立。它有两层含义：一是要求公司资本总额必须明确记载于公司章程，使它成为一个具体的、确定的数额；二是要求章程所确定的资本总额在公司设立时必须分解落实到人，即由全体股东认足。资本确定原则为近代大陆法系国家公司法所创，其思想渊源是19世纪民商分立的传统。商人、商行为、商事关系被作为一个较为特殊和独立的对象加以调整，以此区别于民事主体、民事行为、民事关系。通常而言，商事关系具有营利性、持续性、技术性等特点，它对整个社会的影响比较大。从保护交易安全及维护社会稳定的目的出发，法律往往对商人、商行为、商事关系提出较高要求。公司法是商法的重要组成部分，因此对公司资本的特殊要求就是民商法律要求不同的体现之一。(2)蒋亚东、何俊昆、丁邦开等著：公司法律制度，东南大学出版社2002年版，第64页。2)该原则的目的是保证公司资本的真实、可靠，以切实保障公司相对人的利益，防止公司设立中的欺诈和投机行为。因此这也是该原则的重要优势所在。但是不利的地方在于：1.公司设立难度增加。该原则要求公司在设立时全部资本全部发行并由股东全额认购，势必给公司设立造成困难，从而降低设立效率，阻碍公司制度的发展。2.极易造成资金闲置。在公司成立初期，往往营业规模较小，需要投入营运的资本量有限，故可能导致筹集的资本的闲置和浪费。3.公司增资手续繁琐。公司一旦成立，其资本便固定。若公司在设立时筹集的资本数额较少，则其在经营过程中通过增加资本来扩张规模时又必须履行繁琐的法律程序。综上，资本确定原则由于其自身特点，在现代社会已显露出其缺陷，日益受到英美法授权资本制度的挑战。授权资本制，是指在公司设立时，资本总额亦应记载于章程，但并不要求发起人全部认定，只需认定并缴付资本总额中的一部分资本即可成立，未认定部分授权董事会根据需要随时发行新股募集。因为未认定部分已在章程中记载的资本总额之内，所以再行募集时无须变更章程，也不必履行增资程序。授权资本制为英美公司法所创，并为英美法系国家广泛采用。与法定资本制相比，授权资本制具有以下优点：1.公司设立的资本条件极低。2.适时调整资本额度，避免资金闲置。3.公司增资手续简便。英美法系公司法对于公司资本的“放任”，是可以通过判例加以弥补的。如英美法系通过司法判例确认的“揭开公司面纱”、“公司资本充实”等原则都是对授权资本制的补充。因此，授权资本制并非如一般所认为的缺乏对债权人利益以及交易安全的保护，而是以一种消极的方式在事后进行。在法定资本制与授权资本制之间还产生了一种过渡类型折衷授权资本制。一战后，为便于吸收英美国家的投资，德国于1937年颁布股份和股份两合公司法规定了一种近似于授权资本制的“认许资本制”，规定章程可以授予董事会最长为期5年的全权，在5年内发行不超过公司已发行股本1/2的新股。其现行股份法则允许股东在认足公司第一次发行的股份，缴付应以现金支付的票面金额及其溢价1/4的金额、并缴清全部实物出资后，公司即可成立。日本于1950年修改商法时做出类似规定，即公司成立时，只要发行不少于公司拟发行股份数的1/4，由股东认足，并缴清股款及交付出资的实物，其余部分可由董事会视公司将来需要资金的情形，一次或分次发行，从而形成了“折衷授权资本制”。许多大陆法系国家和地区，包括我国台湾地区公司法已不再严守公司资本确定原则，而是对其加以改造和放松限制，实行折衷授权资本制，既放松对公司资本的设立要求，又可保证公司设立时实际拥有必要的资本，从而更能适应公司灵活经营的需要。(3)史际春、温烨、邓峰：公司和企业法，中国人民大学出版社2001年版，第197页。3)（二）资本维持原则，又称资本充实原则。是指公司在其存续过程中，应经常保持与其资本额相当的财产，以保护债权人利益。资本是公司对外交往的一般担保和从事生产经营活动的物质基础，公司拥有足够的现实财产，可在一定程度上减少股东有限责任给债权人带来的交易风险。一般而言，在公司成立时，公司资本即代表了公司的实有财产，但这一财产并非恒量，尤其在公司的存续过程中，它可能因公司经营的盈余、亏损或财产本身的无表损耗而在价值量上发生变动，当公司实有财产的价值高于其向外明示的公司资本的价值时，其偿债能力增强，对社会交易安全自然有利；其实有财产价值大大低于公司资本价值时，必然使公司无法按照其所标示的价值承担责任，从而对交易安全和债权人利益构成威胁。同时，由于股东往往对盈余分配有着无限扩张的偏好，如果法律对盈余分配没有一定的限制，股东在短期求利动机的驱动下，就可能蚕食公司资本。为避免这类现象的发生，各国公司法往往设定许多规范来维持公司资本的充实。在各国公司法中，资本维持原则一般有下面这些内容：公司成立后，股东不得退股，不复抽回其出资；股票发行价格不得低于股票面值，一般各国公司法都禁止公司折价发行股份；公司应按规定提取和使用法定公积金；亏损或无利润不得分配股利，公司缴纳所得税后的利润，须先用于弥补公司的亏损，在弥补亏损及提取法定公积金和公益金之前，不得分配股息和红利；公司原则上不得收购自己的股份或将其收为质物；债务不得抵消，公司的债务人不得以其对公司股东个人债权，主张与其所欠公司的债务相抵消，即使是无限公司的债务人，亦受这一规则的限制；股东和发起人承担连带认缴出资责任等。资本维持原则的特点有：1.主要发生在公司成立后的营运期间。公司设立时达到法律要求的资本金额，并不能保证其在存续期间不被减少。因此该原则主要适用于公司营运期间。2.立法目的在于保持公司偿债能力，保护债权人的利益，维护交易安全。3.资本充实主要通过防止资本实质减少及防止公司滥分盈利两个方面来实现。防止资本实质减少，是从消极的角度将公司已有的资本维持在过去既定的水平上，不使其不合理地减少；防止公司滥分盈利，则是从积极角度使公司在经营中获得的利润能够实质上提高公司的偿债能力。资本维持原则在现代公司法上越来越重要。由于各国日益趋向授权资本制，因此公司在动态运作中保持资本就成了立法规制的核心。如英美法上的反欺诈性产权转让、对自我交易和关联交易的控制、对高级管理人员报酬的控制等等，都可以看作是这一原则的体现。(4)史际春、温烨、邓峰：公司和企业法，中国人民大学出版社2001年版，第198页。4)（三）资本不变原则，是指公司资本总额一经确定，非依法定程序，不得任意变动，这一原则使公司资本具有相对稳定性，这有利于维护交易关系的稳定，从而保护公司债权人的利益。当然，资本不变原则只具有相对意义，并非指资本绝对不能改变，而是指公司资本一经确定便不得随意变更。事实上，在公司成立后，有很多原因可以导致公司资本的增加或减少，如经营规模的扩大或缩小，股东人数的增加或减少。在公司法上，资本不变原则主要体现在公司增减资本所应具备的条件和应遵循的严格法律程序上。日本商法认为，公司增资对债权人无害，所以对增资条件不作严格限制。德国股份公司法对增加资本作了严格限制，该法第192条第（2）项规定，有条件增加资本应限于以下目的：1.用于保证可兑换债券的债权人的兑换权和新股票认购权。2.用以准备多个企业的合并。3.用于保证公司职工以支付现金为条件认购新股票的认购权，这些支付现金的要求涉及所有从公司获得分离盈利的职工。各国公司法对减少资本的条件无一例外地加以严格限制，我国台湾地区公司法甚至规定有限责任公司不得减少资本总额。三、我国公司法确立的公司资本原则及其体现总的来讲，我国公司法从保证公司资本的真实可靠、防止公司设立中的欺诈和投机、保护债权人利益、维护社会经济秩序稳定出发，在立法上充分体现了传统的资本确定、资本维持、资本不变三原则。并有自己的特色。（一）我国公司法采用严格的资本确定原则和法定资本制，并在一定范围内承认认可资本制我国公司法严格规定公司必须在章程中明确公司注册资本，且注册资本不得少于法定最低限额。但在公司设立时公司股东是否认足的问题上，则依据公司是否具有涉外因素的不同而对其适用不同的资本制。1、对有外商投资的公司使用折衷资本制由于吸引外资的需要，我国对外商投资企业的资本适用折衷资本制，这体现在作为公司法的特别法的有关外商投资企业的法律之中。如中华人民共和国外资企业法实施细则第31条规定，外国投资者可以分期缴付出资，其中第一期出资不得少于认缴出资额的25%，最后一期出资应当在营业执照签发之日3年内缴清。另外根据有关规定，与外商合资兴建公司的，企业登记资金在200万美元以下的，必须在营业执照发出的半年内悉数投放资金；登记资金在200-500万美元之间的，须在一年内悉数投放资金；登记资金在500-1000万美元之间的，须在二年内悉数投放资金；登记资金在1000-2000万美元之间的，须在三年内悉数投放资金；登记资金在2000万美元之上的，投放资金期限将在个别评估后确定。企业到期如无法全部投入资金，营业执照将被吊销。2、对由国内法人和自然人设立的公司适用法定资本制我国公司法第23条规定有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额：（1）以生产经营为主的公司人民币五十万元；（2）以商品批发为主的公司人民币五十万元；（3）以商业零售为主的公司人民币三十万元；（4）科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元。特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需高于前款所定限额的，由法律、行政法规另行规定。第78条规定股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币一千万元。股份有限公司注册资本最低限额需高于上述所定限额的，由法律、行政法规另行规定。第82条规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后，应即缴纳全部股款。可见国内投资者设立公司时采用的是严格的法定资本制。但在以一些特殊资产作为出资的公司中，其设立也可认为是采用了折衷资本制，而不是严格的法定资本制。根据公司注册资本登记管理暂行规定，注册资本中除以货币出资的，股东应将其认缴的出资足额存入新设公司所在地银行的“专用账户”外，其他以工业产权、土地使用权和需办理过户手续的实物出资现应在公司成立后半年内办理过户手续。这就意味着公司在成立时，这类资产因未过户在公司名下而不属于公司所有，因而不能认定为公司设立时股东的出资已经全部到位，注册资本已全部募足。(5)王新、秦芳华：公司法，人民法院出版社2000年版，第101页。5)（二）我国公司法采用严格的资本维持原则我国公司法第12条规定公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。第28条规定有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。第34条规定股东在公司登记后，不得抽回出资。第93条规定发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。第131条第1款规定股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。第149条第1款规定公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。第177条第5款规定股东会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前向股东分配利润的，必须将违反规定分配的利润退还公司。 （三）我国公司法采用资本不变原则，限制公司资本的增加或减少。公司法第186条规定公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减少资本后的注册资本不得低于法定的最低限额。第188条规定公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。公司增加或者减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。公司管理登记条例第28条亦规定须提交有关部门的批准文件，办理变更登记手续。 四、从公司法的基本价值取向看公司资本原则改革（一）公司法的基本价值取向有综观各学者的学说，笔者认为，公司法的价值取向有以下几项：1.交易安全安全作为法的价值取向并不像平等的价值取向那样在法学理论中大显身手，但是安全对于社会的个体和群体至为重要，因为它既是个体和群体自身存在的内蕴的要求，又是提供自由、平等、公平等价值取向得以持久存续实现的前提。庞德曾在极为广泛的意义上界定安全：安全就是人们站在理想与理想的关系之间所考虑的安全，并且难以在理想本身中发现。人觉得安全的世界是人道主义的理想。通过对法律的持续影响，这种理想正在不断传播到全世界各个角落。(6) Pound，Introduction to Philosophy of Law，Yale University Press，1954，p.33. 转引自张乃根：西方法哲学史纲，中国政法大学出版社1993年版，第270页。6)公司法之所以将交易安全作为其内蕴的基本价值取向，根源于公司自身的性质。首先，公司是以营利为目的的社会组织。这一目的可能促成企业为了获利而不惜牺牲他人合法权益或社会利益，通过公司的构建以及构建后的种种行为实施违法行为。其次，公司在生产和其他经营活动上具有规模型、连续性、有序性的特征，这使公司行为区别于普通自然人行为，公司具有更为强大的力量来影响和作用于相关市场主体，一旦这种力量以侵蚀和损害他人利益的形态发生时，其社会后果可能甚为严重，因此立法需要从设立的层面为公司的负面效应设置预防机制。再次，公司的资产和行为具有独立性。公司对外产生的民事责任，是以法人的财产负担为限的，为使其资产能负担对外的债务，以保护债权人的合法利益，法律有必要在公司设立以及运作时设置一些条件和程序，使相关交易主体的权益得到保障。 在公司设立的条件当中最能反映交易安全之价值取向的具体制度当推公司的资本金要求。尤其是资本确定原则充分体现了交易安全的价值追求。资本明确性，同时与资本的稳定性相连，以担保未来债务的风险。从形式安全的保护来看，这种明确性和稳定性足以使相关交易主体预见该公司交易的风险。但是这种安全取向是向相关交易主体利益倾斜的安全，公司设立者付出的代价是极为巨大的，既可能造成公司成立之初资本的积压和闲置，也使公司适应经营规模灵活控制资本规模的灵活性受到极大限制。授权资本制的灵活性则在保障适度交易安全的同时，为公司设立者根据公司运作实际留下了相当空间。这也是当代西方国家公司法纷纷转向授权资本制的重要根据之一。2.经济效率效率作为法的价值取向是自法产生以来就内蕴了的，尤其在20世纪经济分析法学发展以来。可以说，效率是经济分析法学崇尚的最根本的法律价值取向。作为法的价值取向之效率有个体和社会之别。前者是法的价值取向倾向于个体利润的最大化，后者则倾向于维持社会整体利润的最大化。由于不同个体利润最大化不可能同时得到实现，部分个体的利润最大化会与社会整体利润最大化发生冲突。在个人本位的社会里，法的效率价值取向更重个体效率而轻社会整体效率；进入20世纪以来，法不仅注重保护个人利益，而且日益强调保护社会利益，这是个人权利的法律精神代之以法律社会化的精神，同样法的效率之价值取向必然向社会效率倾斜。公司法之效率价值取向是公司的经济理想与法的基本价值取向之融合。众所周知，公司的根本目标在于利润的最大化。这又取决于其成本支出的最小化和收益的最大化。公司的成本支出直接关系到利润的最大化。公司资本制度应该立足于经济效率的价值取向，使公司设立的具体规则最大化的便于设立人有效地创设企业，促成公司增加个体和社会财富功能的实现。3.二者在现实制度选择中存在一定抵触法律是制定于过去、适用于现在、规划着将来的行为规范，其本质特点决定其具有稳定性，因此相对凝滞的主观法与本质上流动的客观法总难免发生脱离。具有灵活性的法律能很好的解决这种冲突，不具有灵活性的法律即为僵硬的法律，将导致各种弊端。(7) 徐国栋：民法基本原则解释，中国政法大学出版社1992年版，第329页。7)交易安全的过分追求是对市场主体经济自由的侵蚀。因此，追求交易安全必然导致侵蚀经济效率之追求。但由于公司的根本目的是利润最大化，财富的增值，那么公司法的根本出发点也应是经济效率之价值取向的现实。绝不能为求交易安全而无视经济效率的追求。所以，为了优先保障效率之价值取向的实现，安全应更多的依赖于其他市场机制或者法律制度来弥补。强调经济效率之价值取向，是立足个体经济效率兼顾社会整体经济效率。应在具体制度的选择上兼顾公司以外的市场主体利益目标，以及公共的利益目标生态环境的保护、自然资源的保护等等。对二种价值取向之协调需要以历史和发展的眼光来透视。一个试图大量吸引外资和调动国内资金投入到市场运作中去的国家，不得不考虑向经济效率倾斜。（二）我国公司资本原则改革我国公司法价值取向明显向交易安全倾斜。在很大程度上有侵蚀经济效率之嫌。因此，笔者建议：1.将法定资本制改为授权资本制或折衷授权资本制选择何种资本制，关键在于平衡投资者的利益和相对人的风险。制度设计的首要目标固然要鼓励投资者投资，但如果因此而不适当加大相对人的风险，就整个社会而言，这种制度是不适宜的。另外，不管立法者最终采用哪种制度，都是出于一种良好的意愿，至于这种制度的实施效果如何，就不单单是一个法律问题。法定资本制和授权资本制如前文所述各有利弊，重要的是其他相关制度的配套。英美法系国家采用授权资本制之所以成功，与这些国家司法制度及配套设施完善，人们的交易习惯有很大关系。随着我国市场经济的逐步完善，尤其从现代经济快捷、效率的内在要求来看，折衷资本制是未来我国公司设立制度的发展趋向。特别是我国已对外商投资企业的设立采用了折衷资本制，长期对国内投资者和外商实行差别待遇，不利于促进民族工业的迅速发展，也不符合市场经济对平等的要求。2.完善有关转投资制度（1）在投资对象方面，公司法只规定了有限责任公司和股份有限公司两种公司形式，这样规定在某种程度上体现了国家倡导建立现代企业制度的政策取向，但同我国企业组织形式的现状和未来较长时期内非公司制企业仍将大量存在这一事实相比，缺乏务实精神，建议依照民法通则的原则将公司投资对象扩大为企业法人。（2）在转投资形式方面，公司法第12条第1款规定：“公司可以向其他有限责任公司、 股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。”这一规定，恰与公司法第3条关于投资和股东责任的规定是一致的，因此，公司法此处规定的转投资，仅指股权投资而不包括债权投资，这就意味着我国公司法对转投资行为所设置的限制仅针对股权形式的转投资而不针对债权形式的转投资，即债权形式的转投资不受限制。这一种情形显然是不合理的，果真如此，其危害是很大的。因为现实生活中大量的公司转投资是以债权投资的形式表现出来的，如果对其不加以任何限制，则债权投资的不断膨胀同样可以导致公司资产的虚化，从而影响股东和债权人的利益。因此，对公司债权投资不加限制，违背了公司法的基本原则。在修改公司法时或在有关的立法与司法解释中，应明确规定公司转投资包括股权投资与债权投资两种形式，并对债权投资的限额作出合理的规定。（3）在投资金额方面，公司法规定以净资产的50作为对外投资的上限。为了充分保护债权人和中小股东的利益，促进合理的竞争，建议对有限责任公司和股份有限公司分别作出规定，如可规定为有限责任公司的累计投资额不得超过净资产的60