谈法律行为.doc

法律行为之我见 上海交大法学院 方超 法律行为是一个颇为抽象的概念，系由德国法学家创设而来。经由丹尼尔、胡果，尤其是萨维尼的理论化和精致化，使得法律行为成为一个独立的学术用语 参见 魏振瀛 主编 民法（第四版）第137页，北京大学出版社，高等教育出版社。 我国有两大法系，四大法域。这里简单的选取台湾和大陆的相关法律思想作为讨论材料。 我国台湾地区有法律行为一词，其定义为：“法律行为是以意思表示为要素，以发生私法上效果为目的之一种适法的法律事实。”据此，大陆学者得出一个结论：法律行为是合法性行为。接着，自以为是的认为：法律行为既有合法，亦有不合法，不合法之法律行为即非法法律行为岂不与法律行为之合法性相矛盾乎，于是果断摒弃之，而突发奇想的使用“民事行为”以代之 可参考 魏振瀛 主编民法第四版第138页“民事行为”部分。事实上，如果两个事物名称不一样，显然有其特定含义和背景，又怎可以轻易更易之，国内学者不经深度推敲就擅自更易，这种掩耳盗铃之举实在是为学术界不耻。其实，台湾地区的法律行为承袭自德国。该法律行为之适法性乃指法律行为形式之合法，断非指其他所有由法律行为所引发之后续行为皆需合法，亦不必该法律行为之实质合法。有合法者既有非法者，“有违法者，例如侵权行为、债务不履行。等是” 刘宗荣 著民法概要 三民书局 修订九版 第65页。其标题为“法律行为乃适法行为”。这里可以举个很简单的例子，甲乙签订了货物买卖合同，合同的标的物因不存在而使得合同无法履行而自始无效。按照我国学者的观点，合同的签订乃是民事行为（姑且不问民事行为是何事物，长何模样？实际上，民事行为只是中国之特有），因合同标的物不存在，使得合同失去生效要件，于是乎不生效。属于无效的民事行为。然按照台湾学者观点，亦可以将这样过程解释得清楚：合同的订立属于法律行为，因为法律没有也不可能规定订立合同这个行为属于违法行为，这样再根据接下来合同标的物是否明确、合法、可能等来判断合同是否生效，也能达到同样的目的。但是如果真的一样就不是我写这篇文章的目的了。我国学者认可的民事行为替代法律行为这个概念，不合理之处甚多，且细细道来：民事行为的法理学依据何在？我国民法通则上认为：“民事行为是以意思表示为要素发生民事法律后果的行为”。从这个概念中可以分析得出这么一个结论：以意思表示为要素发生民事法律后果的行为是民事行为。那么笔者冒昧的举个例子：甲拒绝偿还到期欠乙的10万元债务。在这个例子中，甲是完全民事行为能力人，以明示的方式作出拒绝偿还的意思表示，同样，这种拒绝偿还也产生了相应的法律后果。那我们根据我国学者的观点，似乎完全可以将上面拒不履行债务的行为归类到民事行为中。再如在侵权损害中，侵权人的侵权行为同样可以符合上述民事行为的构成要件，那似乎也可以将侵权行为归类到民事行为之中了。但是如果我们真的这样做了，就会被世人笑话。按照我国学者的观点，民事行为包括民事法律行为、无效的民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力待定的民事行为。如果上面的论述没有逻辑错误的话，侵权行为和不履行债务等违法行为该归类到其中的哪一类呢？让我们用排除法做一下这个问题，首先被排除掉民事法律行为，这个不用多说。简单的举侵权行为做例子，可变更和可撤销显然不可能，除非你有时光穿梭机能回到事故发生前并有能力阻止事故的发生，其实真要有时光穿梭机这玩意儿，法律要了就没有用了违法和犯罪肯定飙升反正犯了事了可以逃到过去，让你没有溯及力或者逃到未来，让你不知道我的行踪等等。剩下两个：无效的民事行为和可变更和可撤销的民事行为。好吧，无效，呵呵，犯罪分子莞尔一笑，淡淡地说：“已经做过了。”你在事后怎么判断这个行为的效力都没有用了都已经发生了，判断这个行为的效力还有什么意义和价值，如果说判断行为的性质倒是值得考虑。效力仅仅在于实施前或者实施中有意义，待实践成就后，效力自然而然归于零.那该怎么办呢？划分到任何一类似乎都不合适。说道这里，不知道大家有没有明白我国学者关于民事行为体系的一个致命缺点。即邯郸学步外加班门弄斧，学了点台湾的皮毛就想自立门户。如果你不相信，且听我细细道来：我国民事行为和台湾的法律行为这个概念颇为接近，没有用一致，实系二者有别，不能张冠李戴，否则本人又沦为了国内学者之流。按照我国学界通说，民事行为系与事实行为同属于行为之下，上述之侵权行为即属于事实行为。然而这样做简直是混乱不堪。主要原因在于我国学界并没有认可民事行为的合法性前提，因此就出现了上述竟可能包含违法的侵权行为之怪诞事实。有学者可能会跳出来说：“民事行为与事实行为有别，民事行为有以意思表示为基础。”在笔者看来，这句话纯粹是在放屁。还是用上述侵权行为举例，侵权行为的加害人难道没有意思表示吗？难道其意思表示不可以以发生私法上效果为目的吗？这种划分根本就是无稽之谈。相比较而言，台湾地区的法律行为概念就相当精准了。台湾地区的法律行为系“以发生私法上效果之适法行为”。如前所述，这里的适法乃是行为之形式适法，非实质适法也。这个就将法律行为与非法律行为截然两分。如果按照以是否有发生私法上效果之意思表示进行划分，实在是无法分别盖因任何一种行为在行为人有意识支配下均可能追求私法上之效果意思。然，倘或以适法与否进行区分则是简单至极毕竟法律条文就在那里摆着，实在不行，可以翻看条文，总可以区分出法律行为和非法律行为。在上面这种以适法与否进行区分的情况下，法律行为下就可以有：有效的法律行为、无效的法律行为、可变更和可撤销的法律行为。至于效力待定的法律行为这一分类实为有效