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第七章 商事代理【导语】在大陆法系国家商法典中，一般是从主体角度规制商事代理，称之为代理商。然而，从商事行为的角度看，商事代理是一种特殊的商事法律制度而具有区别于民事代理的特征。在现代市场经济社会中，商事代理普遍存在。因而，商法中对商事代理制度的研究有很高的制度价值。然而，我国民法通则和合同法对代理制度的规定均未区分民事代理和商事代理，鉴于我国目前法律规定上的缺失，本章将研究重点放在对国外商事代理制度的考察与分析上。学习本章，应注意对概念的把握和理解，深刻理解商事代理的制度内涵，着重其与民事代理和其它中间制度的区别，掌握商事代理法律关系中的特别制度规定。第一节 商事代理概述一、商事代理的概念代理制度，是随着社会经济关系的发展而逐渐发展的。近代资本主义的发展使商品交易频繁，商业活动复杂，这就使代理制度最终形成并得到充分的发展，尤其重要的是，商事代理制度由于满足了经济活动中节省交易成本和方便快捷的需要，在现代商品社会发展更为迅速，成为许多国家商法中的一项重要内容。在大陆法系国家民商分立的国家中，立法上对于代理有民事代理和商事代理之分，分别在其民法典和商法典中确立起了有关代理制度的规定。例如，法国民法典第十三编“委托”中的1984-2010条对民事代理做了规定；而其商法典在商人编中对商事代理做了规定，并于1958年12月25日专门颁布了第58-1345号关于商事代理人的法令，1991年6月25日又颁布了第91-593号关于商业代理人与其委托人之间关系的法律。日本民法典在债编中以委任合同的形式对代理制度作了规定；同时日本商法典在第一编“总则”的第七章专门规定了代理商。英美普通法国家虽没有严格的民事代理和商事代理之分，但代理制度已经成为一项单独的法律制度。英国早在1889年就制定了专门的商事代理法。1971年又专门制定了代理权利法。美国1953年8月6日专门制定了商法典修订法（商业代理法），美国法学会在1957年专门起草了代理法重述。此外，还在财产法、合同法和公司法等制度中对代理制度作了规定。一般来说，代理是指代理人依据被代理人授予的代理权，以被代理人的名义与第三人进行法律行为，而其法律后果直接归属于被代理人的行为。而商事代理与一般民事代理却有着不同的含义，例如，德国商法典第84条第1款规定：“代理商是指一种独立的商事经营者，它接受委托，固定的为其他企业主促成交易，或者以其他企业主的名义缔结交易。”法国在1991年专门制定的关于商业代理人与其委托人之间关系的法律中规定：“商业代理人是指不受雇佣合同约束，以制造商、工业商、商人或其他商业代理人的名义，为他们的利益谈判，并通过签订购买、销售、租赁或提供服务的合同，且将其作为独立的经常的职业代理人。”在美国商事代理主要是在行业惯例范围和代理权限范围内所从事的专项商务代理，如代销商（即代办商）、代销保证人（即保付商行）、各类经纪人、特权代办、拍卖人等实施的代理行为。可见，不同国家对于商事代理的含义人是不尽相同，但概括来说，可以做出如下定义：商事代理是代理商非受雇佣合同的约束，以自己的名义或以委托人的名义，为委托人买或卖或提供服务，并从中获取佣金的经营性活动。在我国，商事代理活动在经济活动中起着重要作用，但我国至今没有关于代理商或商事代理行为的专门立法。只有在民法通则的第四章第二节与合同法第三章的第47-49条对代理制度作了规定，此外，合同法第二十一章的第396条至第413条还对包含了代理合同的委托合同做了一些规定，司法实践中，对于商事代理也适用这些规定，这些着眼于民事代理的规定很多方面都难以满足商事代理发展的要求，因而，对于商事代理制度的研究，对于我国相关立法和实践的完善，都有重要意义。二、商事代理的特征：商事代理作为代理制度中的一项特别规定，是适应商品经济活动的需要，在民事代理的基础上发展起来的，又与民事代理有一定的区别，它在制度特点上体现了商法精神，适应了商事活动的需要，相较于其他代理制度，具有以下特征：1、商人性商法中的商事代理实际是指专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理商。他们主要是专门为生产商和其他商人从事商品销售、货物采购、财产租赁的代理、拍卖、保付、各种经纪（如证券、保险、航运、房地产等）专利权转让、财产管理等与商事有直接联系的中间活动的代理商。代理商是以商业代理为职业的人，从其行为方式上可将其归入一种特殊的独立的商人范畴。因而，要取得代理商的资格，必须首先要取得商人资格。这就把商事代理与一般职务代理和民事代理区别开来。2、职业性代理商是从事代理等行业营业的人，他们的营业活动在时间上都具有连续性和持续性。而专利、商标、证券、保险、保付等商事代理活动，都需要专门的知识和技能，这就要求经营者是具有职业性的代理商。而民事代理多为临时性的活动，即使是基于亲权或监护权而的法定代理，也只是在被代理人偶尔产生代理需要时才实际发生。因此，民事代理并非是一种职业行为。3、独立性商事代理关系中代理商的法律地位是独立的，它与委托人之间并非隶属关系，这一点不同于由职业代理的商业使用人，一些国家的法律中对此有明确规定。如德国商法典第84条第1款即明确规定，代理商是独立的商事经营者。这种独立性具体体现在：（1）代理商有独立的经济利益。对于一般民事代理，一般来说代理人是为被代理人的利益活动，没有自己独立的利益追求。而商事代理中，代理商是一个独立的经营主体，可同时为几个厂商和用户的代理人，并通过代理活动向本人收取佣金组作为自己的经济来源，对其经营活动实行独立的经济核算，因此具有自己独立的经济利益。（2）商事代理人的权利是独立的权利。商事代理人不同于商业使用人，不受雇佣合同的约束，而委托合同较之一般民事代理在权限上又具有更大的灵活性，不必严格按照商人赋予的职权与行为方式从事职务活动，而是灵活的决定其活动，行为过程中拥有明显独立的权利。（3）代理商有自己独立的商号、独立的营业场所、独立的账簿，并独立进行商事登记，是一个完全独立的商事主体。（4）代理商可以自己的名义与第三人从事本人所委托的事项，在商事活动中具有独立的身份。（5）从责任制度来说，在商事代理中，当第三人的合法权益受到侵犯时，他可以选择是向本人求偿，还是向代理商求偿。这也是商事代理独立性的体现。可见，商事代理虽以本人与代理人之间的委任关系（内部关系）为基础，但代理权一经确立，久成为一种独立的权利。这种独立性，不仅相对于内部关系，而且更体现在外部关系的效力上。这种效力不仅可使代理商独立行使代理权（尤其在间接代理和隐名代理的情况下），而且使得第三人不必关注本人的情况，只需了解代理人的资信，使商事交易更为便捷。4、代理形式的灵活性商事代理既有直接代理，又有间接代理；既可隐名代理，又可显明代理；既可以是明示授权，又可以是默示授权；既可以是事前授权，又可以是事后追认；既可以采用委托书方式授权，又可以采取追认和客观必需的授权。如此灵活的制度，适应了现代商事活动复杂多变的需要。5、有偿性民事代理中有有偿代理，但很多却都是无偿代理。而商事代理合同是为双方共同利益而订立的，代理人有权按交易的数量和价值抽取佣金，因此商事代理都是有偿代理，这也是代理商营业所得的主要来源。对此，德国商法典第87条第1款规定：“代理商对在合同关系期间成立的、应归因于其从事的活动的或与其作为客户为同一种类的交易争取到的第三人成立的一切交易，均享有佣金请求权。”6、原则上不受“自己代理”和“双方代理”的限制为保护被代理人和第三人的合法利益，民事代理制度中都规定代理人不能为自己的利益以被代理人的名义同自己缔结契约，也不能同时担任为双方当事人的代理人为同一法律行为。此即属于滥用代理权主要类型的“自己代理”和“双方代理”之法律禁止。对此，一般都赋予代理无效或得被撤销的法律效果。而商事代理中却原则上不受此限制。如：英国1889年的代理商法规定，如果代理商经委托人同意掌握商品或商品凭证，只要不损害委托人的利益，代理人自己可以将委托人的货物买下，也可以与自己代理的其他人进行交易。7、连续性 民事代理中，由于代理关系是一种具有严格人身属性的法律关系，代理人死亡是，代理关系也随之终止。而商事代理却不因代理商企业主的死亡而使代理权终止，因而具有更强的连续性。第二节 代理商代理商是专指受他人委托，代理商品经销、货物采购权及提供经纪中介服务，从中获取佣金，为委托人促成交易和缔结交易的，固定、独立、职业的商事经营者。与一般商事主体不同，代理商所从事的是间接商事行为，即为从事生产经营的直接商事行为提供中介服务和条件的行为。实际上，在商事活动中，除了代理商，还有很多类型的为其他商人、企业服务的商事活动辅助人员，主要包括商事中间人和商事企业雇员等商业辅助人（也有称为商业使用人），前者除了代理商，还包括居间商、行纪商。他们的性质、活动方式及法律地位都有不同，现将代理商与这些商事活动辅助人员进行区别，以明确商事代理制度的适用范围。一、居间商大陆法系国家商法中，居间商是指为获取佣金而从事契约缔结的促成活动的商事主体。如德国商法典第93条1款规定：“不是根据某一契约关系而受他人委托，而是一起为职业，促成他人订立有关商品、有价证券购买或销售契约、保险契约、货物运输契约、船舶租赁契约，以及商事交易中其他标的物契约的行为人，享有居间商的权利，并承担其义务。” 居间商也是一种独立的商事主体，但居间商的任务只是缔约中介，仅仅是为缔约双方提供缔约信息和机会，居间商不以自己或他人的名义缔结契约，不直接介入缔约的任何一方，也不负有对契约的履行去主动地尽自己努力的义务，对于其所从事的商事促成活动以及这种活动导致的结果并不负有义务。而且，在商事居间中，只有当缔约双方达成协议并达到一定的法律效果时，居间商才有资格获取佣金。因此，订约委托人除了在居间商履行了自己的中介活动并达到预期的法律结果后应当向居间商支付佣金外，不再负有向居间商支付其他费用补偿的义务。这一规定与大陆法系国家民法中关于民事居间人报酬请求权的规定不一样，也与我国合同法第427条关于居间人必要费用请求权的规定不一样。 范健主编：商法，高等教育出版社2000年版，第32页。二、行纪商根据德国商法典第383条，行纪商是“以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券，并以此作为职业性经营的商事主体。”与代理商一般以被代理人的名义从事商事行为不同，行纪商必须以自己的名义为委托人实施交易行为,但行纪商的行纪行为所产生的交易结果不是为行纪商本人，而是为了委托人。由于行纪商以自己的名义从事商事行为，因此，他是契约关系中的当事人，行纪商与第三人之间有直接的权利义务关系，而第三人与委托人之间则不存在直接的、当然的权利义务关系。但行纪行为之履行对委托人产生经济后果。而且，行纪商与第三人之间订立的契约以及因这种契约而产生的权利和义务，也可以直接转让给委托人，并由委托人承担最后的交易结果。三、商事企业雇员最初一些国家商法中商事代理包括两类：一是通过各种代理商（即商事代办）实现的代理，二是由商业企业雇员实现的代理。商事企业职员所实现的代理属于职务代理或业务代理这种代理实际上是建立在雇佣关系基础上的隶属关系，其代理权限由法律加以规定，并由其业主明确授予代理权。虽然在许多国家的法律中对职务代理都作了专门规定，但它与专门的代理商制度是有区别的。法国商法典规定，代理商是不受雇佣合同约束者。日本商法典也将代理商与商业使用人区分对待，在同一章的不同节中予以专门规定。可见，现代各国商法大都将代理于商业辅助人区别开来。根据德国商法典第59条规定，商事企业雇员是指“为了佣金受雇于商事企业担任商事经营业服务的人”。这类人员属于企业的职员或雇佣人员，他们根据劳务契约而在企业从事由企业主所指派的商事经营服务工作。他们本身不是商事主体，而只是商事主体进行商事活动的辅助者，其性质、法律地位和与受雇企业的关系等主要适用劳工法中的有关规定，故各国商法中一般不作规定，只是对有特别授权的雇员才做出专门规定。第三节 商事代理法律关系商事代理法律关系是指基于代理商的代理行为而形成的代理商与被代理人之间的内部法律关系，以及代理商和被代理人与第三人之间的外部法律关系。前者基于商事代理契约而成立，后者则基于商事买卖契约或其他商事行为契约而成立，一、代理商与被代理人之间的内部法律关系被代理人与代理商之间的内部法律关系，通常取决于代理双方所签订的商事代理契约的约定及商法典中涉及代理商权利义务的有关规定共同决定，代理合同确定双方的权利义务和代理商的权限范围，商法则对双方的必要权利义务作了强制性规定。（一）代理商的主要义务1、代理商必须为被代理人的利益，尽力促成或达成交易代理商作为专业中间商人，有义务密切观察市场行情，培养与顾客之间的关系，在市场中树立信誉，必须尽其全力促成交易的成功。2、代理商对被代理人负有报告义务德国商法典第86条第2款规定：“代理商必须告知企业主必要的信息，特别是必须将每一项交易介绍和每一项交易达成的情况及时告知企业主。”报告的内容取决于被代理人与代理商之间的约定以及被代理人的客观情况。如果由于代理商的过错未能及时将商事交易的重要情况及时告知被代理人，致使被代理人不能及时安排交易而导致损失，代理商应对被代理人承担损害赔偿责任，包括对正常情况下被代理人应获得利润的赔偿。3、由于代理契约在很大程度上包含一种信任关系，代理商对被代理人还负有忠实义务，这种忠实义务主要包括：（1）代理商必须接受被代理人的指示，必须按照被代理人的要求，与第三人签订交易协定。当然，由于代理商的独立性，被代理人的指示权限必须限于一定的范围，不可妨碍代理的独立性。（2）代理商对被代理人负有保密的义务，必须为被代理人保守有关经营销售情况的秘密。（3）代理商必须按照正常程序和方法，保管被代理人委托代管的货物，必要时应对这些物品予以保险。如果由于代理商的过失致使被代理人所交付的货物被窃或损坏，代理商应对此承担损害赔偿责任。（4）向被代理人清结账目。代理商有义务保持代理交易帐目正确、清楚，按规定或被代理人的要求清结账目。（4）代理商从事涉及竞业禁止条款的商业活动时，一般需征得被代理人的同意。代理商从事代理业务期间，是否可以同时从事与代理内容相关的经营，通常取决于该活动是否影响被代理企业的利益（包括直接影响和间接影响）。如果代理商的活动涉及被代理人的利益，基于对被代理人利益的保护和诚实信用，一般有必要征得被代理企业的同意。（5）其他忠实义务：主要包括代理人不得受贿或密谋私利，不得与第三人串通损害被代理人的利益。（二）代理商的权利1、代理商对被代理人享有佣金请求权被代理人必须根据代理合同付给代理商报酬，这是被代理人的最主要义务。代理商的报酬主要由双方在签订代理协议时予以明确。即使在没有约定的情况下，代理商为被代理人进行了特殊事务的照料或提供了特殊劳务，根据各国商法的一般规定及司法实践，代理商也可以向被代理人提出佣金请求权。除约定外，对于代理商履行代理义务的正常业务支出和营业费用，被代理人是不给予偿还的。这是因为代理商作为一个独立的商人，必须自己承担在正常经营活动中所消耗的费用。这一点与民事代理不同。当代理商执行被代理人所交付的特定任务而支出额外费用，或因此受到损失，被代理人要给予补偿。例如，根据被代理人的指示，代理商受托与第三人进行诉讼所支付的费用和所受的损失，被代理人必须给予偿还。2、代理商有权要求被代理人对自己的代理活动予以支持和协助（1）代理商可以要求被代理人其所委托的代理业务提供必要的资料和情报，如样品、图样、价格表、广告印刷品、交易条件等。（2）当被代理人改变其所委托代理商代理的业务内容，应及时将变更事项通知代理商，否则代理商有权要求其承担由此造成的损失。3、如果被代理人不给付报酬或不补偿费用，代理人可以留置其所占有的被代理人的财产。二、代理商及被代理人与第三人之间的法律关系如果代理商是以被代理人名义同第三人缔约时，该合同就是第三人同被代理人之间的合同，合同的权利义务直接归属于被代理人，由其直接对第三人负责，代理商与第三人之间并不存在直接的契约关系。代理商作为代理媒介，是被代理人的消极代理人。当然，如果被代理企业没有授予代理商代理权，而代理商以被代理企业的名义从事了代理活动，根据商法的规定，代理商就要承担无权代理的责任。然而，如果代理商以自己名义同第三人缔约，即隐名代理的场合，不管代理商是否事先得到被代理人的授权，这个合同都被认为是代理商与被代理人之间的合同，代理人必须承担一切后果。这时，代理商同第三人发生关系，代理商必须把他同第三人签订合同产生的权利