中国民办学校举办权的现实诠释与突破.doc

中国民办学校举办权的现实诠释与突破广东教育学院民办教育研究中心主任教授 张铁明摘要：在与民办教育促进法不冲突的前提下，实事求是，坚持“保护”、“促进”等基本原则，直面民办教育发展中已经普遍存在的举办权交易或转移情况，本文提出民办学校举办权概念并展开全面论述，以期通过新的法治制度安排，推动我国民办教育法治进程。关键词：民办学校；举办权；政策建议实现中国民办教育的法权保障，只有民办教育促进法和实施条例还很不够。民办教育地方立法是法治制度安排的后续关键。我们应实事求是，直面民办教育发展中的现实难题，坚持“保护”、“扶持”、“促进”的基本原则，大胆创新，推进民办教育地方立法进程。其中，法权激励政策是民办教育制度安排的关键。在与民办教育促进法、民办教育促进法实施条例不冲突的前提下，我们可以回避纯经济学的产权概念, 直面民办教育发展中已经普遍存在的举办权交易或转移情况，设计新的积极的制度安排。一、学校“举办权”的概念及法律规范民办学校产权的现实形式是什么，直接关系到由此带来的其他一组权利，包括收益权以及收益过程、形式、结果和机制；退出机制，即学校的合法转移、变换、增减及其运行机制；民办教育制度安排的法定产权激励政策应如何落实等问题。民办教育的这一核心法权不能得到突破、落实，就无法实现真正意义上的依法治教。（一）学校“举办权”的定义根据民办教育促进法第一、二章中关于举办学校的人即为“举办者”、“出资者”的概念，可以确认，举办权是学校举办人应有的权利，它是学校举办者拥有的合法办学权和投入资产及其衍生的其他权利的总和。举办者可以资金、实物、土地使用权、知识产权、人力资源或者其他无形资产等形式出资，经依法批准获得举办权。（二）学校“举办权”的法律特征学校“举办权”包含着四方面法律特征，即举办者必须有资产投入，不管是软资产还是硬资产；投入资产必须用于办学；举办的学校是经政府批准的；学校已是合法存在的。要明确地给举办者一个重要的权利举办权，同时要求举办者必须承担风险，即你拥有多少举办权，就要承担多大的办学风险，包括经济风险和政策风险。但我们通常讲产权时，往往只讲学校的财产权。对于学校，简单讲财产权实际上是不够的。因为财产本身并没有产生办学的权利，即必须经过政府批准了，这个进入教育的财产才能产生办学的权利；当然这也意味着，这个财产在产生办学权利的同时，政府也有权力去实施监控。（三）学校“举办者”的权利1.举办者可以资金、实物、土地使用权、知识产权、人力资源或者其他无形资产等形式出资，并必须按出资比例承担相应的办学责任和风险。2.举办者必须遵守国家法令，依法治教。 3.举办者及其他组织和个人不得抽逃民办学校资金，不得侵占、挪用办学经费。4.举办者的出资及出资比例及其衍生的其他权利可以变更、重组、出让、质押。根据民办教育促进法第八章中关于“举办者”可以变更的规定，可以确认，“举办者”的变更其实就是学校举办人应有权利的变换或变化。变更可以是一般性的举办者名号改变，也可以是举办权的重组、出让、质押等不同形式。 5.出资举办者拥有相应的收益权。在市场经济条件下，“收益”是产权最基本、最重要的一项权能。收益权的界定是举办权中一个现实而关键的问题，一般情况下，它是与所有权拥有份额相一致的一种权利。“收益权”包括民办学校存续期间的“资产受益权”（社会效益、回报等）和民办学校停办之后的“剩余财产分配权”。学校收益权界定的关键是明晰回报制度与剩余财产分配制度。其中，举办者的收益必须通过学校这一物权中介去合法实现，而不是举办者直接从学校中随意拿取。这种收益权也可以采用“奖励”的方式，如“出资举办者不要求取得合理回报的，经学校董事会（理事会）讨论决定，可以出资人举办时的出资数额为限，每年按不超过出资额的7%从学校办学结余中逐步提取，用于奖励出资人”。6.在民办学校存续期间，举办者的“资产受益权”，并不会因校产中加入有捐献财产和“优惠政策资产”的存在而改变其收益份额。因为学校存续期间，校产中能有捐献财产和“优惠政策资产”的加入，首先是举办者的诚信和努力，以及在其带领下的学校发展的突出业绩。而捐献财产和“优惠政策资产”的进入也仅是一种非举办式增加，而不是那种学校权利归属之划分式的介入。（四）民办学校拥有的法人权利实现“归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅”的现代教育举办权制度，是民办学校建立现代学校制度、实现健康持续发展的基础和保障。民办学校拥有的法人权利的法律含义包括：1.民办学校就是举办者的物权（举办权）存在形式。此“物”的存在就表明了其已经被举办者委托给某一机构或组织（如董事会、校委会或学校管理班子）向公共社会提供服务且受国家特定法规管束；不管举办者是否在这一机构或组织之中，它都不是举办者可主观处置的私人物品。因此，“举办权”充分表明了其运行必须遵行社会公理及教育法规法则，而不能由举办者个人随意支配的法律含义。2.学校存续期间，举办者的出资、国有资产、受赠的财产、向学生收取的费用以及办学积累，由民办学校所拥有并依法管理和使用。3.学校存续期间，法人依法对民办学校的财产享有占有、使用、收益和处分的权利，等等。（五）退出机制举办权不明晰、缺乏退出机制的直接后果，就是民间资本在教育举办权得不到法律保护的情况下将保持相当的谨慎，已经创办和急需发展的民办学校办学资金紧缺，又因得不到新的资金流入而受到极大制约。所以，能进不能退、能入不能出，不利于吸引更多的社会资金进入教育领域；而且也不是完全学校法权的规范体现。举办权不仅能够充分把“产权”的实质含义体现出来，而且它也是最基本的退出机制实现的渠道。1.民办学校的变更项目包括：分立、合并、举办者、法定代表人、校长、章程、学校名称、层次、类别及董事会（理事会）成员、办学地址、注册资金、出资比例、是否需要合理回报等。变更应由学校举办者或董事会（理事会）提出，报审批机关审批或核准，并向社会公告。民办学校存续期间的变更，不得影响该学校的正常教育教学和事业发展。 2.民办学校举办者变更，应由举办者提出，在进行财务清算后，经学校董事会（理事会）同意，报审批机关核准。3.共同举办的民办学校，举办者向其他机构或个人转让其举办出资额时，有两个举办者的，转让者必须提前60天通知另一举办者；有三个及以上举办者的,应当经占份额三分之二的共有人或者全体共有人同意。不同意转让的举办者应当受让转让方的举办权，否则视为同意转让。4.民办学校举办者转让其举办出资额，在同等条件下，其他举办者有优先受让权。 （六）终止与清算.民办学校终止时，必须依法进行财务清算。民办学校申请终止的，由民办学校组织清算；被审批机关依法撤销的，由审批机关组织清算；因资不抵债无法继续办学而被终止的，由人民法院组织清算。.民办学校的财产中包含有国有资产、捐赠、公益或信托财产的，终止清算时应有主管部门或者审批机关、学校管理者代表、家长代表、行业协会代表、独立中介机构成员，以及相应的国有资产管理部门、捐赠者代表、公益或信托财产部门代表参与。.民办学校清算时，举办出资人以出资额对学校承担有限责任；学校以独立法人资产对社会承担有限责任。.民办学校清偿债务后的剩余财产，经审批机关核准，可以出资额为限，返还出资人。出资人不要求取得合理回报，并已经以举办时的出资数额为限奖励出资人的民办学校，清算时返还的出资额应减除其已获得的该奖励数额。返还后仍有剩余的，应当以不低于50%的比例给予出资人一次性的奖励。二、举办权是学校举办者的合法权益教育具有“天然的”公益性。坚持公益性，既要保证民办学校的社会效益，也要保证社会和政府对民办教育的扶持。“保护”是民办教育发展的基本前提，“扶持”是政策制订的关键，“促进”是法治宗旨。“保护”首先要保护的就是学校的举办权，否则就无所谓“扶持”、“促进”。地方立法中一定要考虑到出资者事业的可持续发展和滚动发展追求，从推动民办教育做大做强的目的上去进行学校法权政策安排。（一）举办权是学校举办者应有的合法权益教育“天然的”公益性，不是我们可以利用公权剥夺私有财产、剥夺举办者的学校举办权或民办学校法权的依据或借口。新物权法的法理前提就是所有的“物”都有其权利者，即分属于国家、集体和个人，并规定了物权的设立、变更、转让或者消灭程序。其核心就是：坚持“国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”、“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”、“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”的原则。据此，可以非常肯定的是，民办学校作为一个合法“物”，无论民办学校的举办出资者是否要求合理回报，甚至于独资捐办没有移交权利的，都是物有其主的。即明确的逻辑是：我出资办的这个学校，是为公共、公益事业服务，为全社会服务的，但不等于这个学校就变成全社会的或成了国家的了。如果是，就不仅不符合我们“初级阶段”的实际，而且只能让人感觉到钱投进教育后，钱和学校都不是自己的、与自己没什么关系，可以不负责任或随意被剥夺、消蚀。有人担心，如果规定学校属于举办者，会“纵容”举办者对学校及其校产处置的随心所欲。这其实是对我国尚不完善的法治环境条件的忧虑。如前所述，学校举办权是出资者的，并不意味着学校就成了他“口袋”里的钱，可以随意处置。举办者若这样认为说明其没有法治观念，管理者若这样担心说明其法律界定不清。因为就是在市场经济发达、视私有财产为“神圣不可侵犯”的国家，老板都可能因非法占有自己公司的财产而被控贪污罪。任何“物”在不同的社会体系中存在，都将受到不同的规则制约而产生不同的“物权”空间：一笔钱在个人的手中，是可随意处置的私人物品，但也不能侵犯第三者的利益；同样一笔钱进入到公司，必须遵循公司法等法律法规；当这笔钱离开个人，受批准进入到学校时，也就不是可随意处置的私人物品，而必须遵循教育法规。现实中有些举办者，把学校的财产当成是自己口袋里的钱而随意放置到另一口袋的做法，只能说明他无知或明知故犯。但这并不等于将学校归属于举办者，就一定会纵容举办者无法无天，最关键的还是政府如何去规范管理的问题。（二）举办权的确认是民办教育发展规律的现实反映目前及今后很长一段时期内，我国民办学校绝大多数都是在投资意义上举办起来的。而因举办权问题，一些学校教育秩序正受到干扰。北京和广东已经出现了一些专门“买卖”学校的教育投资集团，这些集团把学校买过来，对其加以全面包装和提升，再将学校整体出让以获取利益。对这种情况视而不见或相关法律跟不上的话，到时候出现的问题会更多、更严重，而且这些问题及风险最后还是要推到政府身上。与其不管不顾，不如积极去规范引导。举办者进入民办学校的财产不能抽逃，这是立法的底线。按照公益事业的有关规定，无论公办、民办，校产都是不能抵押的，比如说操场、教学楼、图书馆等。但举办者出资和出资比例可以变更、重组、转让，甚至于质押。强调这一积极的退出机制的制度安排，不仅有利于盘活学校资产，以利于发展环节中的资本流动，关键还在于赋予了举办者更加扎实的社会责任和发展信心，是必要可行的政策指引。而且，如果没有民办学校退出机制，也一定是不完善的制度。全世界的通例是，任何一个需要资金进入的领域，如果没有退出机制，这个领域以后就没有人进去，就不会兴旺并逐渐萎缩。为什么？因为进去了出不来。要大力发展中国的民办教育，一定要有相应的退出机制来保证民办教育举办者的利益，要让民办教育的出资者安心、放心、有信心去办好学校。（三）民办学校举办权是国家应赋予的权利公益事业不等于不能拥有完全产权。完全的“举办权”是在我国社会主义初级阶段的国情现实中，民办学校绝大多数都是在投资意义上举办起来的这一前提下提产生的。“学校”与“投资”并不矛盾。公益事业也是可以投资的。我国有很多公益事业也是靠吸引投资并赋予权利优惠而得到迅速发展的。譬如，造桥铺路是最典型的公益事业。改革开放30年来，不少地方的桥路收费也收了几十年，因为起初政府财政底子弱，故而借助民间资金来建造，并对投资者给予了一定时段收费的权利。可见公益事业也是可以投资的。不能说投资造桥铺路是公益事业，所以这座桥、这条路政府就可以无条件占有，钱就算白投了。如果这样就再没有人来干了。所以我们的政策上可以优惠，投资者可收30年或50年的桥路费，让他拥有这种完全产权的权利。而且，属公益事业的“物”也不是没有“主”的。比如说，我用钱投资买了一套房，这套房100是我的，这肯定没有问题。如果我用这个钱投资建了座不收费的桥，在我没有明确自愿赠予政府或全社会前，这座桥的所有人只能是我，其中的权益是可以合法变更、重组、转让，甚至于质押的。我们不能用“公益事业”来否定投入教育或者出资办学者应有的权利，起码合法时段内的权利是不能缺少的（时段可长可短，视双方合约而定）。 在理解学校“举办权”时，有一个似是而非的理论根据，就是很多民办学校都是靠学费滚动发展的，所以它应该是社会的，举办者自己不应该拥有产权。这也是错误的。计划经济时代的银行，是垄断的，是纯公益的，它是我们全中国人民出钱举办的，但是我们每个人把钱存入银行，至今却没有一个人向银行索取产权，因为自愿存钱的同时每个人已获得了自己的利益。同理，民办学校首先是因为有举办者出资办学才先有学校这个“鸡”，之后才有蛋的，就算出资极少也是“鸡”。而后吸引越来越多学生交费入学并得以迅速发展，举办者付出了艰苦的努力并承担了相应风险。学生交费入学是求学得教，物有所值。我们不能因学校收取学生合理费用后有所积累，而向举办者和学校索取权利或把举办者付出了艰苦努力并承担了风险发展起来的学校“充公”。有人认为，在民办学校产生的过程中，政府给予了一定的优惠政策，是这些政策带来了学校出资的增值，所以它起码有一部分是社会的。这条理由也是不合理的。大家都知道，在改革开放初期的深圳，因国家财力有限，出台了很多优惠政策，那么，当某个企业最终发展起来，政府能不能说，当初我给你优惠，你发达了，应该有一部分产权是我的，你清算的时候应给我多少多少？！同理我们现在的教育资源还比较匮乏，国家财政能力还较弱，必须鼓励更多的人去举办教育，但不能说，因为政府给了优惠政策或奖励，这个学校最后清算的时候，就可以要索取产权。而且，民办教育也是公益事业，它不但为政府节省了财政支出，创造了大量就业岗位，而且与公办校一样完成着国家的教育目标任务。今天，不少地方政府对民营企业都有财政支持。对一个以追求利益最大化的企业，政府都可以去支持，对教育这项公益事业就不能给一些公共资源去支持它？领改革开放之先的广东省政府及越来越多的市县都深刻认识到了这一点，从财政中拨款专设了“民办教育发展基金”。这是从“公有制”政府财政向“全民”政府财政的转化，是真正把民办教育纳入社会主义“国民教育体系”内、抛弃体制性歧视的顺势之举，而不是某些人说的“国有资产流失”。事实上，在学校举办权这个问题上，我们的政府和公众最应关注的是如何在制度上去保证出资者投入教育的资产和财产权尽可能为教育服务，而不是想着去剥夺他的资产。三、民办学校的“举办权”不仅只是“治”权我认为，不能因为国外的私立学校没有产权概念只有“治”权问题，就推论“中国本来也不应该有这个问题”，对产权问题之诉求是举办者“既想当教育家，又想当企业家，在学生面前说自己是教育家，在人民币面前则是企业家”的错误造成的。1也可以说是进入了一个没有深入比较研究国内外教育的认识误区。外国私立学校举办者和捐赠者为什么不要产权而只要“治”权呢？这要从进入学校的资金性质来看。在美国的私立学校里，实际上是没有所谓的产权概念，而只是一个治权问题。那么，是谁控制和管理这些学校的资产呢？是董事会。本届董事会产生下届董事会，董事会本着一条“谁能帮助学校发展，谁能保证学校的发展方向”，就吸收谁进董事会。哈佛大学是哈佛捐款办起来的，斯坦福大学是斯坦福捐款办起来的，其他私立学校也大致一样。学校完全是由董事会作为一个公共产权或者学校法人财产的委托者来管理支配学校财产。为什么西方国家的私立学校举办出资者不要求产权呢？这是因为私立学校都是国人捐资办起来的。他们这么多人，包括有钱的大老板及很多普通老百姓愿意捐资办学，关键在于这些国家有一套社会认可的捐赠政策和环境，就是捐款者能捐款给公益事业多少，国家就会从捐款者应纳税额上给予减除。2从这里可以看到，捐款者对公益事业所捐的款，就是捐款者自己原本应该缴交给国家来办公共事业的应税额。也就是说，捐多少款给公益事业都没使自己的实际收入减少，而只是把原本自己应该缴交给国家来办公共事业的应税额给了学校，当然就不可能向学校要求产权了。这是一种自觉，也是一种义务责任，同时还给自己带来了监管或治理学校的权力和积极的社会形象。个人企业团体如此，国家也是如此，即国家也没有因此有所损失，民间的捐献完成了国家的部分任务，而且因有捐献人负责任的特别监管或治理学校，政府还减轻了不少行政负担。所以西方国家及其公民和企业都能够主动